Detenciones y requisas policiales. El “estado de sospecha” en la jurisprudencia local

Sumario: I- Introducción. II- Detenciones Arbitrarias. III- Detención por Averiguación de Antecedentes: La Ley Orgánica Policial (Decreto Ley 33/00). IV- Requisas Personales. V- El Caso “Cáceres” del S.T.J. Ctes:  a) Hechos. b) Fallo del Tribunal. c) Planteo Recursivo de la Defensa. d) Fallo del S.T.J.Ctes.VI- Reflexión Final. Bibliografía. [1]

I- INTRODUCCION:

Sabemos que la actividad intrusiva del Estado en las esferas de intimidad, privacidad y autodeterminación de las personas se da de distintas formas, tal vez la más violenta de ellas sea la detención, arresto y/o aprehensión de un individuo por representantes de aquel poder en una función preventiva o punitiva.

A dicha actividad, suele seguir una práctica consistente en la revisación de ropas, efectos, pertenencias y, en algunos casos, el propio cuerpo, en busca de elementos que representen peligro para los agentes policiales o los terceros, u objetos provenientes de delitos: es lo que comúnmente se denomina “requisa”.-

Lamentablemente, la experiencia señala que dichas actividades son llevadas a cabo casi cotidianamente por personal policial o de otras fuerzas de seguridad sin mayor supervisión por parte de las autoridades competentes para ordenarlas y controlarlas, es decir los jueces, magistrados en cuya cabeza indiscutiblemente la Constitución ha puesto tales poderes.-

II- DETENCIONES ARBITRARIAS:

La  Constitución Nacional en su art. 18, claramente establece que “Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente”.

Por su parte, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que han adquirido jerarquía constitucional a partir de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 CN) han reforzado, ampliado y enriquecido aquella cláusula al establecer concretamente que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido..” (DUDH, art. 9°), “nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes”, (DADH, art. XXV), “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” (CADH, art. 7 –ap. 3°-), “..nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias..” (PIDCyP, art. 9 -ap. 1-)

En otras palabras, lo que rezan estas normas de superior jerarquía a las leyes procesales penales vigentes en nuestro país o reglamentos policiales es la imposibilidad fáctica y jurídica que tienen las fuerzas del orden o particulares (y, con mayor razón, los jueces o fiscales) de detener arbitrariamente a cualquier persona, es decir, de avanzar sobre la libertad de las mismas sin orden judicial previa y escrita -salvo en casos de urgencia o flagrancia delictiva, que por las circunstancias concretas del caso, impidan contar con dicha orden, sin poner en riesgo la investigación penal-; facultad que sólo podrá ejercitarse en los casos señalados por los ordenamientos procesales vigentes (en el orden Federal, el Código Procesal Penal de la Nación, y en el interior del país, por los Códigos Procesales Penales provinciales), siempre que sea absolutamente indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (art. 282 CPPCtes., 280 CPPN), y siguiendo los lineamientos de las normas de superior jerarquía normativa (art. 31 C.N.) cuando aquellas no se adecuen a estas.

A fin de poder indagar si estamos ante una privación de libertad legítima o arbitraria, es imprescindible, en función de lo antes mencionado, remitirnos al código procesal penal, que es aquel catálogo de normas que determinan los supuestos de procedencia y las formalidades que deben observarse al momento de practicarse una “detención”.

Sabemos que constitucionalmente por “regla general”, todo arresto o detención debe ser ordenada por juez competente (art. 18 de la C.N.), y una norma de inferior jerarquía normativa -como la ley procesal penal- que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantías que aquella establece, nunca puede alterarlos o suprimirlos, bajo pena de nulidad. (art. 28  de la C.N.; art. 27 Const. Pcial. de Ctes).

Excepcionalmente los funcionarios policiales pueden detener “sin orden judicial”, en los casos de “flagrancia delictiva” (art. 286, CPPCtes.), o en “otros casos de aprehensión” (art. 288, CPPCtes) –por ej. al que intentare un delito en el momento de disponerse a cometerlo, al que fugare estando legalmente preso, o contra aquel haya indicios vehementes de culpabilidad-. Incluso se da esa potestad a los particulares, a través de la denominada “aprehensión privada” (art. 290 del C.P.P.Ctes.).

Nuestra ley procesal penal, al igual que muchas otras de similar redacción que existen en nuestro país, establece que “la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo a las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley. El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o reputación de los afectados” (art. 282 del C.P.P.Ctes.).

De esta preciosa garantía se extraen los principios de necesariedad y excepcionalidad de toda detención cautelar, por lo que su análisis debe preceder en todo exámen jurídico que realice el intérprete en la aplicación y control de estas medidas coercitivas, a fin de indagar sobre la legalidad o ilegalidad de las mismas.

Ergo, los jueces pueden ordenar arrestos “cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que hubieren participado varias personas no fuere posible individualizar a los responsables  y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción…” (art. 283 del CPPCtes.)

Dicha medida se halla justificada mientras sea “para tomar declaración al sujeto (imputado o testigo)” y solo puede extenderse por un plazo de 24 hs, vencido el cual “podrá ordenarse la detención del presunto culpable” si fuera necesario (art. 283 CPPCtes.). Cuando el arresto, se traduzca en “otros fines, o por un plazo mayor a los que prevé la norma”, la medida no estará debidamente justificada en la ley, y por ende, será “ilegítima”, y cualquier fundamentación que pretenda sustentar o extender una privación de libertad en esas condiciones hará incurrir en responsabilidad penal, no solo al funcionario encargado de practicarla, sino también, al que la ordene, mantenga o confirme.

Igualmente los magistrados podrán ordenar detenciones en los casos de vencimiento del plazo de arresto (art. 283 in fine CPPCtes), o cuando habiendo fundamento para recibir declaración de imputado y ordenándose su citación, “existieran motivos suficientes para presumir que no cumplirá la orden”, o “intentará destruir los rastros del hecho”, o “se pondrá de acuerdo con los cómplices” o “inducirá a falsas declaraciones”, o cuando “no se presente a declarar sin invocar un legítimo impedimento” (art. 284, CPPCtes.). En esos casos la orden de detención deberá ser escrita, contener los datos personales del imputado u otros que sirvan para indentificarlo y la indicación del hecho que se le atribuye, y deberá ser notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después. Ello hace a las formalidades legales que establece la ley para proceder a la legítima ejecución de la medida privativa de libertad, lo que se corresponde con el art. 18 de la C.N., evitando de este modo, “detenciones arbitrarias o informales”.

En todos estos casos, los jueces que ordenen estas graves medidas, de avance sobre la libertad y autodeterminación de las personas, deben fundar y motivar debidamente sus decisiones, pues ello hace, naturalmente, al juego de los límites y controles que deben fluir en un estado democrático y constitucional de derecho.-

Fuera de los casos citados precedentemente, la mayorías de las leyes procesales penales vigentes en nuestro país autorizan a las fuerzas de seguridad a practicar aprehensiones  -sin orden judicial- en casos de “flagrancia delictiva” de delitos de acción pública (es decir, de aquellos contemplados en el art. 71 del C.P., no así los del art. 72 y 73 de la misma ley sustantiva) y que merezcan pena privativa de libertad -excluyendo aquellos hechos con pena exclusiva de multa o inhabilitación- (art. 286, CPPCtes.); esto es, “en el momento en que el autor de un delito es sorprendido en el momento de disponerse a cometerlo, o inmediatamente después”, o “mientras sea perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público”, o “mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en una infracción” (art. 287, CPPCtes.).

También está permitido a la autoridad policial, realizar otro tipo de aprehensiones -sin orden judicial- en los siguientes supuestos: “al que intentare un delito, en el momento de disponerse a cometerlo” (art. 288 -1ra. Parte-, CPPCtes; redacción confusa y reiterativa de nuestra ley procesal que ya prevé esta causal en el art. 286, 1ra. Parte., del CPPCtes.), y “al que fugare estando legalmente preso” (por lo que si el sujeto ha sido privado de su libertad en forma “ilegal”, y luego se fuga, su posterior aprehensión no estará contemplada por el permiso para “detener” que brinda la norma, y por ende, su captura constituirá un supuesto de doble privación ilegal de la libertad cometida por el funcionario; aquella que originariamente realizó la prevención, y la posterior a su fuga.

Los funcionarios policiales, también podrán aprehender -sin orden judicial- a aquellas personas contra la cual haya indicios vehementes de culpabilidad (salvo que sea menor de 18 años) y siempre que sus antecedentes hagan presumir que no obedecerá la orden de citación y aparezca procedente la prisión preventiva –art. 308 CPPCtes.- (art. 288 -1ra. Parte-, CPPCtes).

Esta norma constituye un verdadero dolor de cabeza para aquellos operadores que pretenden justificar la privación de libertad de un sujeto, practicada por la prevención policial “sin orden judicial”, ya que la ejecución de estas medidas, en la mayoría de los casos, siempre lleva al funcionario que la realiza, a la incursión de numerosos actos arbitrarios, expresamente prohibidos por la ley procesal penal vigente, debido a que lo que puede constituir un indicio vehemente de culpabilidad para un operador (generalmente para el funcionario policial) puede no serlo para el juez (que debe controlar la legalidad o ilegalidad de la medida para confirmar o revocarla). El problema surge no solo de la falta de precisión del concepto (indicio vehemente de culpabilidad), sino también, de la falta de previsión de los supuestos que comprendería el mismo (por ej. la flagrancia delictiva)

Esta cláusula ha permitido, en muchos casos, que los Reglamentos Policiales de las distintas provincias argentinas (normas que por ser de inferior jerarquía normativa a los códigos procesal penales, y por lógica razón a la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, deben adecuarse a ellos, para estar debidamente “legitimados” como normas jurídicas positivas vigentes –art. 31 C.N.-) hayan incorporado, en función de esas previsiones, fórmulas estereotipadas como el “estado de sospecha” para arrestar sin orden judicial a las personas; expresión que ha campeado en distintos rumbos por la jurisprudencia de nuestros tribunales, sin seguridad jurídica alguna que permita a los ciudadanos vivir con tranquilidad

En ese sentido, la doctrina ya ha sostenido que una de las más comunes excepciones a las reglas enunciadas en materia de arrestos y detenciones está dada por el llamado “estado de sospecha”, supuesto al que habitualmente se echa mano en las prácticas policiales de detención de personas.

Ese estado de sospecha fue degenerándose en un simple cliché (la “actitud sospechosa”), que ha sido, reiteradamente y sin control alguno, utilizado por las fuerzas de seguridad en cotidianos procedimientos para justificar detenciones y requisas en la vía pública sin la orden judicial previa como lo exige la Constitución Nacional (art. 18).

Ahora bien, resulta claro que no alcanza con la simple y desnuda mención de la mentada “actitud sospechosa” para validar y legitimar una aprehensión.-

Para que esta cláusula normativa sea correctamente interpretada por los funcionarios policiales y no constituya un arma de doble filo que les permita detener sin orden judicial a cualquier ciudadano que antes que “sospechoso”, se presume inocente (art. 18, C.N.) creemos que, en la ejecución de estas medidas donde no se cuenta con orden judicial, al menos, deben exigirse ciertos presupuestos básicos para su legitimación.

En ese sentido, y como se verá mas adelante, pensamos que el funcionario encargado de practicarla, antes que nada, debe contar con un dato objetivo previo (motivo anterior y suficiente) que justifique la detención del “sujeto sospechoso”, pero también, necesita del “principio de ejecución del hecho” que se le atribuye, para poder legitimarse una detención ejecutada de esa forma, ya que solo en ese caso se podrá decir que el funcionario detuvo o aprehendió al sujeto sospechoso “en el momento de disponerse a cometer el delito, o inmediatamente después” -tal como prevé la ley-.

Además, si la ley procesal autoriza a los funcionarios policiales a aprehender a un sujeto cualquiera, sin orden judicial y solo “cuando haya indicios vehementes de culpabilidad” (art. 228, 2da. parte del CPP), tal indicador es de imposible constatación, sino se da también, conjuntamente con la existencia del dato objetivo previo, el inicio del íter críminis; pues, en su defecto, la ley estaría autorizando a las fuerzas del orden, a privar de libertad a cualquier persona, sin al menos, existir indicios manifiestos de cometer delitos y por “actos preparatorios” impunes para la ley penal argentina, situaciones éstas, que afectarían considerablemente el principio de legalidad y el estado jurídico de inocencia (art. 18 CN).

Es por ello que, larga sería también la discusión, si nos ponemos a analizar la expresión literal que utiliza el legislador (“en el momento de disponerse a cometerlo”), no siendo ese el objetivo del presente trabajo, pues en estos casos se estaría, como dijimos, ante un acto meramente preparatorio, donde no hubo todavía, principio de ejecución (tentativa, art. 42 CP), y por ende impune para la ley penal, por lo que los magistrados, en estos casos, deberían agudizar aún más el sentido critico de sus decisiones para validar aquellas diligencias policiales limitativas de derechos constitucionales de los ciudadanos, en que no se den, concurrentemente, ambos presupuestos.

Creemos que la existencia de ambas condiciones, es condición sine qua non para realizar la detención legítima de una persona en el Estado de Derecho, y cualquier práctica que pretenda justificarse en un simple “estado de sospecha” sin aquellas exigencias, no solo debería inmediatamente hacerse cesar, sino también, debería hacer incurrir al funcionario que la practique en la comisión de un delito perseguible de oficio, y por el que los operadores del sistema judicial, ineludiblemente deben requerir su investigación, con las consecuencias legales que su omisión traiga aparejada (art. 274 del C.P.).

III- DETENCION POR AVERIGUACION DE ANTECEDENTES:

Aparte de la detención que puede sufrir una persona dentro del marco de las leyes procesal penales vigentes, existen, en la generalidad de las provincias argentinas, otras normas, de inferior jerarquía normativa a las primeras (y a cuyos preceptos estas otras, deben ajustar su cometido), que generalmente acuerdan a las fuerzas del orden “facultades adicionales de arresto”.

Esas facultades, en nuestra provincia, han sido conferidas a la autoridad policial para el ejercicio de una de sus funciones principales como lo es la de la “seguridad pública” a través del Dec. Ley 33/00 (Ley Orgánica Policial de Corrientes), que  en su art. 8, inc. “t” establece que la policía podrá: “demorar a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se negare a identificarse o no portare documento de identificación personal o no tuviere domicilio fijo o conocido. La demora no podrá prolongarse más del tiempo indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conductas y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 hs”.

Este artículo prevé expresamente en nuestra legislación, la famosa y tristemente célebre “detención por averiguación de antecedentes”, que no es otra cosa, que una facultad de arresto excepcional sin orden de autoridad competente, que aumenta aún más, el campo de medidas coercitivas ya concedidas a la autoridad policial por la ley procesal penal.

La detención por averiguación de antecedentes ha sido definida como “la facultad que tiene la autoridad policial para aprehender a una persona –durante un lapso limitado y siempre que las circunstancias lo justifiquen- con la finalidad de conocer sus antecedentes y los medios de de vida”[2].

Señala Edwards[3] que “en esta amplísima forma de detención, los bienes jurídicos en juego son dos: el derecho a la libertad física que tiene toda persona, la que solo puede ser restringida en casos excepcionales, y la preservación de la seguridad pública”.

Los elementos tipificantes de esta particular forma de detención consisten en:

a) una facultad conferida a la autoridad policial;

b) debe ser practicada en circunstancias que la justifiquen;

c) debe perseguir una determinada finalidad (conocer los antecedentes y medios de vida de una persona) y;

d) debe tener un plazo de duración limitado. 

La norma reglamentaria provincial, por su parte, claramente delimita la finalidad (conocer los antecedentes y medios de vida de la persona) y el plazo de duración (24 hs. como máximo) que debe tener la privación de la libertad (demora o arresto) del sujeto. La norma también introduce como requisito que esa intromisión en el ámbito de privacidad y dignidad del ciudadano sin orden judicial sea “necesaria”. Y ello pensamos que sólo puede serlo en los cuatro supuestos excepcionales que la misma norma prevé  y bajo ciertas condiciones:

a)Cuando las circunstancias lo justifiquen: Estas circunstancias justificantes que autorizan al arresto o detención “por averiguación de antecedentes” -como se dijo-, tienen que tener su causa en “motivos previos y suficientes”, y al menos, un mínimo principio de ejecución del “acto sospechoso”. Lamentablemente el Decreto Ley (al igual que aquel en el que se ha inspirado esta legislación, Dec. Ley 333/58 -art. 5 inc.1-, mod. por Ley N° 23.950 –Ley Orgánica de la Policía Federal-) no explica a qué hace referencia con esta denominación o cuales son los supuestos que ella abarca, y allí radica el principal problema del asunto, ya que la amplitud del texto permite, sin control alguno, que las fuerzas del orden primero, puedan arrestar o detener a cualquier ciudadano utilizando esa “muletilla”(más conocida, e indistintamente utilizada, como “actitud sospechosa” o “estado de sospecha”), para luego, tener que demostrar cuál era la “circunstancia justificada” -previa- en la que debió haberse encontrado el sujeto particular para autorizar al personal policial a demorarlo. Esta forma de interpretar el ejercicio de las medidas de coerción por parte de los funcionarios policiales provoca varios efectos nocivos: 1) Invierte injustificadamente el razonamiento que debe mediar en el caso concreto, deteniendo para “luego” evaluar la circunstancia justificante que autoriza esa privación de libertad, en lugar de evaluar previamente esa circunstancia, para luego detener; 2) Por otra parte, cuando el juez, luego de ejecutarse la medida, debe evaluar (controlar) su correspondencia con la ley, ya es demasiado tarde, pues para ese momento -posterior- de la investigación, la lesión al derecho ya ha sido ocasionada, privándose de libertad al sujeto, con todas las consecuencias -generalmente gravosas- que lleva ínsita esa medida. 3) En igual sentido, al no explicarse a qué se hace referencia con esa ambigua expresión, cualquier particular podría sostener que no se haya en la “circunstancia justificada” (actitud sospechosa) -invocada por la policía-, y oponerse legítimamente a la detención, la que en caso de ejecutarse, podría hacer incurrir al funcionario actuante, en la comisión de un delito de acción pública (Privación Ilegal de la Libertad, art. 144 bis, inc. 1 del C.P.), como también, a aquel funcionario que conociendo esa detención ilegal, omita, retarde, rehúse hacerla cesar o dar cuenta de esa situación a la autoridad que deba resolver (art. 143 inc. 6, del C.P.), sin perjuicio de configurar algún otro delito contra la libertad de las personas que resulte del caso concreto.

b)Cuando negare a identificarse: Tanto en este supuesto, como en el siguiente, es necesario realizar un correcto razonamiento, y no invertirlo, como sucede en el común de los casos. Como la medida se produce con una determinada finalidad (necesidad de conocer los antecedentes y medios de vida de la persona), y para ello, el personal policial necesita, previamente, “demorar” al sujeto, para así poder -luego- “acreditar su identidad”, dicha medida debe realizarse con suma cautela, ya que la misma, puede dar lugar a numerosos conflictos o tensiones, en las relaciones sociales de la vida diaria. Este supuesto, a diferencia del que sigue, se da cuando el sujeto tiene en su poder la respectiva documentación que demuestra su identidad (DNI, Cédula Provincial, Cédula Federal, o hasta incluso, Pasaporte Nacional -en caso de ser extranjero-), pero ante el requerimiento del personal policial, no la exhibe “por simple capricho”. Ello constituye un dato objetivo serio (sospecha fundada) de que esa persona simplemente puede estar negándose a identificar en el ejercicio legítimo de un derecho, pero también, puede estar haciéndolo, para ocultar su identidad (por tener antecedentes penales anteriores, por ser prófugo de la justicia, o por cualquier otra razón justificable a través de la cual se pretenda obstruir el accionar de la autoridad o eludir alguna investigación) lo cual autoriza legítimamente a demorar al sujeto y llevarlo hasta la seccional a los fines de su correcta identificación. Ahora bien, creemos que para que esa “demora y solicitud de documentación” se halle dentro del marco legal, debe reunir ciertos recaudos:

1) Debe existir un “motivo previo” (elemento objetivo), es decir, un dato real, visible, exteriorizado –no imaginario, subjetivo o conjetural-, que autorice al personal policial a requerir la identificación de una persona. Ese motivo previo (dato) debe estar referido a una persona que esté cometiendo o esté por cometer un delito, o que oculta en su cuerpo cosas relacionadas al mismo, o que en el lugar determinado en que ella se encuentre puedan existir cosas relacionadas a algún ilícito, o que en el lugar, puede efectuarse la detención del imputado, o de alguna persona evadida de prisión o sospechada de criminalidad.

2) A ese motivo previo, debe unirse, necesaria e inescindiblemente una “sospecha fundada” (elemento subjetivo), es decir, un estadio psicológico de recelo o desconfianza que con relación a algo o alguien se forma en el ánimo del agente sobre la comisión de un delito o la participación en el mismo, ya que solo en ese supuesto –y no en otro-, existiría una “circunstancia justificada” que autorizaría al funcionario policial a demorar a la persona para “conocer sus antecedentes y medios de vida –tal como refiere el Decreto Ley 33/00 en su art. 8 inc “t”).

3) Debe existir una “solicitud concreta de identificación”, esto es, una manifestación verbal del personal policial dirigida directamente a obtener y conocer la verdadera identidad del sujeto aprehendido, no bastando con la lisa y llana ejecución del acto sin manifestación verbal alguna o a través de la utilización de cualquier otro pretexto que no sea con fines identificatorios (por ej. por su forma de caminar, de vestir, por su estado de nerviosismo, etc.). Ninguna de estas “muletillas policiales” valdrán como justificativos del acto coercitivo, sino están perfecta y claramente explicados en el instrumento en el que deben volcarse (acta procesal) y con la presencia de testigos (acerca de que se le hizo esa concreta solicitud identificatoria). De lo contario, la ejecución de la medida, sería totalmente arbitraria, impidiendo al sujeto pasivo conocer las legítimas razones de su aprehensión, limitándose ilegalmente su derecho a la libertad ambulatoria (art. 14 CN).

4)  Esa solicitud debe ser practicada “durante el curso de una investigación o procedimiento” que esté realizando dicho personal (por ej. en una avenida, en algún lugar de acceso público, etc., y en búsqueda de algún “sospechoso” previamente determinado en una “causa penal en trámite), y no como resultado de actos fortuitos, azarosos, caprichosos u ocasionales de la policía (por ej. parar a una persona en una plaza que se halle paseando por la misma sin motivo alguno y con el solo pretexto “identificatorio”), ya que en estos casos se estaría en clara transgresión a lo preceptuado por el art. 19 de la C.N. constituyendo ello, una intolerable intromisión del Estado en las esferas de autodeterminación, privacidad e intimidad de las personas. El problema aquí reflota nuevamente, ya que al no establecer la norma, los “supuestos” en los cuales puede el personal policial requerir identificación de las personas (por ej, cuando existan indicios vehementes -razonables- de que el sujeto ha cometido un delito o está a punto de cometerlo), este mecanismo, generalmente, da lugar a numerosos situaciones conflictivas, que en la mayoría de los casos, se traduce en reales detenciones arbitrarias, sin control alguno.

5)  Finalmente, debe existir una “concreta oposición a la requisitoria de identificación policial”, para poder arrestar, no siendo válida una mera disconformidad del sujeto. La oposición a la identificación no debe dar lugar a dudas, y dicha negativa debe hacerse constar expresamente y con la presencia de testigos en el acta policial de aprehensión, pues en este caso, cualquier restricción de la libertad que se practique sin esos recaudos podría constituir delito. De allí, que siempre se deben tener presente, las circunstancias particulares del caso.

c) Cuando no portare documento de identificación personal: En este supuesto, la demora debe realizarse con la misma finalidad (necesidad de conocer los antecedentes y medios de vida de la persona), y con los mismos recaudos que se expresaron en el supuesto precedente, por lo que nos remitimos a dicha explicación. A diferencia del caso anterior, este se da cuando el sujeto no tiene en su poder la respectiva documentación que demuestra su identidad (DNI, Cédula Provincial, Cédula Federal, o hasta incluso Pasaporte –en caso de ser extranjero-), y “por esa razón”,  no la exhibe al personal policial que se la requiere. En estos casos, pensamos que, para evitar cualquier detención ilegal, previamente a practicarse dicho acto, debería acompañarse al sujeto hasta su domicilio para que el mismo exhiba al personal policial la documentación requerida -salvo que sea un extranjero, en cuyo caso sí sería legítimo trasladarlo hasta la seccional policial- para averiguar sus antecedentes, pues en este supuesto, la autoridad no tiene otra forma de acreditar la identidad de la persona, sin que, mediante ese traslado a la Seccional, se  superen los plazos máximos que fija el Decreto Ley para demorar (24 hs.). Este caso no debe confundirse o equiparse con el anterior, ya que aquí el sujeto a quien se requiere su identificación, no la tiene en su poder, por ende, no existe intensión de “no identificarse”, y cualquier restricción de su libertad, que, en este contexto y a pretexto de identificación se practique, conducirá irremediablemente a una privación ilegal de la libertad del particular, con las consecuentes responsabilidades del caso.

d) Cuando no tuviere domicilio fijo o conocido: En este supuesto, pareciera ser que la demora debe realizarse con la misma finalidad (necesidad de conocer los antecedentes y medios de vida de la persona), y con los mismos recaudos que se expresaron en los incs. a), b) y c) citados precedentemente, pero de una interpretación coherente de ese articulado, se pueda advertir que la misma norma se encarga de descartar esa finalidad, al sostener que debe serlo “para averiguar el domicilio”. A nuestro juicio, y a pesar de la confusa redacción del precepto, una correcta forma de entender este supuesto, radica en que -a diferencia de los tres anteriores-, en este caso, la policía sólo está legitimada para demorar al sujeto, cuando ya lo conociera de antemano (por ej. aquel “sospechoso” que ha ingresado anteriormente a la Seccional por estar involucrado en hechos anteriores) y, dicha autoridad, supiera efectivamente, que el mismo no tiene un domicilio fijo o conocido (justamente porque lo muda con frecuencia, o es de difícil localización, o por cualquier otra circunstancia similar), pues de otro modo no se puede entender cómo la policía, previamente a demorar al sujeto, podría saber que el mismo “no tiene domicilio fijo o conocido”, circunstancia que solo puede corroborarse si los funcionarios, previamente ya tuvieron contacto con el mismo, cualquiera haya sido el motivo de ese contacto. Cualquier otra situación en que la autoridad policial no conociera previamente al “sujeto a demorar” (aunque sea “de vista”) sólo podrá aprehenderlo con “fines identificatorios” –y con los recaudos antes señalados-, no así, “para averiguar su domicilio”, pues en tal caso, estaríamos nuevamente ante una forma de detención arbitraria. El “domicilio” es el lugar donde una persona habita o reside normalmente; es el centro ordinario donde ejercita regularmente sus actividades y constituye el asiento de su familia. Este concepto, que no lo define la ley penal (como sí lo hizo con otros términos, por ej. el de “funcionario público” o el de “estupefaciente” previstos en el art. 77 del C.P.), ha quedado librado al arbitrio de la doctrina y la jurisprudencia, y por tanto, ha dado lugar a dispares interpretaciones y a enormes injusticias en las cuales se puede percibir, si se analiza superficialmente el texto de la norma comentada, que cualquier persona que “no tenga domicilio fijo o conocido” (por ej. los casos del vagabundo o del turista extranjero) podría ser, automáticamente “demorada”, por esa sola circunstancia, lo que dista mucho de configurar una privación legal de la libertad en los términos antes señalados, y en buen romance, se aleja bastante de la finalidad que la norma pretende tutelar. Es por ello que el concepto debe ser tomado en “sentido amplio”, abarcando tanto la morada o residencia[4] propiamente dicha, como la casa de negocio, dependencia o recinto habitado, donde el sujeto pueda ser notificado y avisado en caso de requerirse su posterior presentación judicial; no así a la llamada “guarida o escondrijo”, entendida ésta como “el lugar que sirve para esconder, a propósito y en el caso concreto, el producido de los delitos cometidos”, lo que de ninguna manera podría resultar amparado por la norma en cuestión.

Pensamos que la carencia de domicilio fijo o conocido, entendido el término en sentido amplio, como cualquier otra situación de arraigo dudoso, debe ser tomada como un “hecho indiciario” –que admita prueba en contrario–, y no como un obstáculo automático, que en el caso concreto, autorice al personal policial a “demorar” al sujeto y conducirlo hasta la seccional con “fines de averiguación de domicilio”, pues la invocación de esa sola circunstancia no lo legitima para privar de libertad a persona alguna.

 En el derecho público provincial, encontramos que algunas de las modernas Constituciones Provinciales, han reglamentado en sus diversas cláusulas la forma y los fundamentos que exige toda medida restrictiva de la libertad, sin embargo otras, como la nuestra, a pesar de su nueva redacción, todavía siguen permitiendo, de modo injustificado, las “detenciones arbitrarias”. 

En tal sentido se ha afirmado que “los motivos o razones que las cartas provinciales exigen para fundamentar la detención, consisten en indicios vehementes de la existencia de un hecho punible, es decir, la sospecha de la comisión de un delito, garantizando al máximo el goce de la libertad ambulatoria”[5].

A título ejemplificativo señalaremos el contenido de dos Constituciones Modernas, y sus diferentes regulaciones en esta temática.

La Constitución de La Rioja, reformada en el año 2007, establece expresamente, una amplia protección de la “libertad personal” en varios pasajes de su texto en clara consonancia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 C.N.), siendo especialmente relevante -a los fines de este trabajo- la previsión que hace en su art. 24 in fine, al establecer expresamente que: “..Queda prohi­bi­da la res­tric­ción a la li­ber­tad am­bu­la­to­ria para ave­ri­gua­ción de an­te­ce­den­tes”.

Por su parte, la Constitución de Corrientes, también reformada en el año 2007, a diferencia de su par de La Rioja, no prevé expresamente una protección de la libertad personal como hubiéramos deseado, en sentido amplio y harto abarcativo, a fin de seguir con la línea fijada por aquellos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, lo que nos  impide saber con precisión si realmente la intención del constituyente en la reciente Reforma –y en lo relativo al tema tratado- fue garantizar efectivamente el derecho a la libertad física que tiene toda persona, la que solo puede ser restringida por el Estado en casos “excepcionales” constituyendo la misma, una derivación de la presunción de inocencia regulada en la Constitucional Nacional (art. 18), o si, por el contrario, se inclinó por preservar la seguridad pública a costa de aquella garantía, sin fijar límite alguno.

Parece contradictorio que nuestra Carta Magna Provincial reconozca en su art. 1 a la Constitución Nacional como “la ley suprema”, lo que implica también el reconocimiento de los derechos y garantías que ella tutela (principalmente el art. 14 de la C.N.), y que ella no haya establecido, en esa oportunidad histórica y a la luz de aquellos instrumentos internacionales, una clara descripción de todos aquellos supuestos en los que se haya en juego la libertad ambulatoria de las personas (tales los casos de detención por “averiguación de antecedentes”), haciendo solo, una somera referencia a ella, en sus arts. 9 y 10.

Al sostener nuestra Constitución Provincial que “toda persona detenida será puesta en libertad provisoria mediante fianza bastante, en los casos, forma y condiciones que establezca la ley” (art. 9), no solo está garantizando el derecho a la libertad durante el trámite del proceso penal, quebrando con ello, la antigua cultura inquisitiva en la que se fundó nuestra legislación procesal penal provincial al implementar un modelo de enjuiciamiento de “carácter mixto”, sino también, está imponiendo una clara línea demarcativa, de interpretación normativa, que deben respetar los operadores judiciales al resolver sobre aquella preciada garantía constitucional, sin perjuicio que ese razonamiento  se sujete a los casos, formas y condiciones establecidas en preceptos legales de inferior jerarquía normativa ( v.gr. el Código Procesal Penal y el Reglamento Policial).

Antecedentes Jurisprudenciales: Solo a título de mención, en esta temática de la detención por averiguación de antecedentes, ilustran el tema, dos posturas radicalmente antagónicas: la sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Fernández Prieto” (CSJN, 1998) y luego en “Tumbeiro”(CSJN, 2002), y por otro lado la doctrina garantista de “Daray” (CSJN, 1994);  “Peralta Cano” (CSJN, 2007) y “Ciraolo” (CSJN, 2009), cuyos precedentes serían de imposible análisis en el presente trabajo, dejando al lector la inquietud, en caso de querer profundizar el estudio de estas cuestiones.

IV- REQUISAS PERSONALES:

La requisa es una medida de coerción procesal mediante la cual se examina el cuerpo de una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél, con el fin de secuestrar cosas relacionadas con un delito, que se sospecha están ocultas en dichos ámbitos.

El PIDCyP en su art. 17 inc. 1 y 2, establece que: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia…2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Normas de similar redacción se encuentran en la C.A.D.H. (arts. 11 incs. 2 y 3); en la D.U.D.H. (art. 12) y en la D.A.D.H. (arts. V, IX y X).

El C.P.P.Ctes. establece en su art. 230, que “el juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida, podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate”. Esta es la “regla general”.

Es decir, que se requiere una presunción basada en datos objetivos previos que justifiquen la afectación de la libertad y el pudor de la persona, en aras del descubrimiento de la verdad.

La claridad del texto nos exime de mayores comentarios. La ley exige para proceder a una requisa personal que exista “orden escrita de juez competente” (decreto fundado) y que haya “motivos suficientes” (datos objetivos), que hagan sospechar al funcionario, que el sujeto contra quien se dirige la medida “oculta en su cuerpo –o en sus ropas-, cosas relacionadas con un delito”, no así, las cosas u objetos que la persona lleva en sus manos y por separado (por ej. portafolios, paquetes, etc.)[6].

Sin embargo, la “excepción” a dicha regla está prevista en el art. 189 inc. 4 del C.P.P.Ctes., que autoriza al personal policial a practicar “requisas urgentes con arreglo al articulo 231” (cuando, por las circunstancias concretas del caso, el personal policial esté impedido de contar con dicha orden, so pena de poner en riesgo la investigación o que la persona aprehendida pueda fugarse si se requiere la orden, dilucidándose de ese modo, la obtención de la prueba). En este tipo de requisas, la ley no exige orden judicial previa que autorice la medida, pero siempre que se den los demás presupuestos que prevé la norma.

Con respeto a la “urgencia” es importante destacar que la sospecha del policía  de que alguien ha cometido o está por cometer un delito, y que la requisa inmediata de sus pertenencias ayudaría a impedirlo o a esclarecerlo, tiene que estar acompañada por el hecho de que “no haya sido posible o haya sido impráctico, requerir una orden judicial previa”, circunstancia que también deberá ser debidamente acreditada en la causa.

A esas razones de urgencia, deben agregarse los “motivos suficientes” -y previos- que deben existir, en el caso concreto, para practicar la medida, los cuales solo pueden fundamentarse en datos objetivos, reales y concretos, que de manera indiscutible, hagan presumir al funcionario que esa persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito, y no, que sean consecuencia de meras conjeturas, apreciaciones subjetivas, o caprichos del personal policial, y menos aún, que puedan surgir como “resultado de la requisa”.

En este sentido, es de suma importancia determinar, sobre qué elementos de juicio la prevención debe inferir el “estado de sospecha” del individuo sobre el cual se practica la medida.

La presunción debe existir en “el momento inmediato anterior” al que se produce la interceptación en la vía pública (detención), ya que siendo la requisa el acto generalmente posterior a esa privación de libertad, es en aquel momento cuando la policía ya debe tener razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana “una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su resultado”.

Cualquier medida intromisiva en la esfera de intimidad del sujeto, que no tenga esa finalidad y no haya sido percibida ex-ante por el funcionario, estará, como se dijo, dentro del campo de la “arbitrariedad policial”, y por ende, al margen de la ley.

Como bien sostiene Langer[7], este derecho contra las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y familiar de una persona es, precisamente, el derecho a la intimidad. Es decir, que las normas citadas precedentemente, consagran un derecho a la intimidad que no se limita a determinados lugares –como el domicilio-, ni a determinados objetos o medios –como los papeles privados y la correspondencia epistolar-, sino que ampara todos los aspectos de la vida privada y familiar de una persona.

Con esta breve introducción, y tal como hicimos mención respecto a las facultades adicionales de arresto que figuran en el citado Dec. Ley 33/00; ésta norma, también prevé en su art. 8 inc. “y”, “facultades adicionales de requisa”, permitiéndole que la policía provincial pueda “con finalidad preventiva, palpar de armas y requisar a toda persona que crea necesario, siempre que ésta se encuentre en lugares públicos o abiertos al público o se actúe con orden de detención o en cumplimiento de procedimiento ordenado por autoridad competente”.

A pesar de que dicha norma no lo mencione, pensamos que las “requisas policiales adicionales” a que hace referencia este Decreto Reglamentario, son distintas a aquellas que el Código Procesal Penal ya prevé como “requisas urgentes” (art. 189 inc. 4 CPPCtes.), y en las cuales no se requiere la orden judicial previa, pues no podría ser otra la interpretación, ya que este último articulado remite a lo previsto en el art. 231, cuando en realidad, debió haberse remitido al art. 230 que prevé las formalidades requeridas para la ejecución de la medida; esto es, existencia de decreto fundado del juez, y de una finalidad concreta (existencia de motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito); en cambio, las facultades que se otorga a la policía mediante la norma reglamentaria, si bien tienen una finalidad preventiva (al igual que la ley ritual), no menciona la “urgencia” como requisito concomitante  para proceder a la ejecución de la medida “sin orden judicial previa”, lo que parece dejar librado el campo de aplicación de las mismas, a un amplio margen de discrecionalidad del personal policial que la practique ( “…requisar a toda persona que crea necesario” –dice el Dec. Ley reglamentario-)

No existen dudas de que tanto la norma ritual (art. 189 inc. 4 del C.P.P.Ctes.) como la reglamentaria (Dec. Ley 33/00, art. 8 inc. “y”), llevan una “finalidad preventiva”, sosteniéndola implícitamente la primera, y expresamente la segunda, pero la carencia de aquel requisito (urgencia) en el decreto reglamentario, parecería hacer surgir otro supuesto especial, mediante una norma de inferior jerarquía normativa a la del Código Procesal, por el cual se permitiría requisar a una persona “sin motivos suficientes” (y cuando el funcionario “lo crea necesario”); ya que las requisas urgentes (art. 189 inc. 4 del CPP) previstas en la ley ritual, solo pueden practicarse “sin orden judicial”, cuando existan tales “motivos” (art. 230 del C.P.P.Ctes.)-, por lo que la ejecución de la medida sin el presupuesto de esos “motivos suficientes”, en casos de “urgencia” (y por ende, sin una orden judicial previa) tal como la prevé el Decreto reglamentario, hace que la misma, en la praxis, transgreda una norma de superior jerarquía normativa (la del art. 189 inc. 4 del C.P.P.) a la cual debería haberse adecuado, y por ende, afecte el principio de de supremacía constitucional (art. 31, CN), dejando a esa facultad policial reglamentaria, sin sustento normativo, constitucionalmente válido, que lo legitime.

Por otra parte, realizar una interpretación diferente a la señalada, también sería inadmisible desde el punto de vista constitucional, ya que es ilógico que un juez esté obligado a precisar la existencia de motivos suficientes para poder ordenar que se realice una requisa, y que la policía, en cambio, pueda realizar dicha medida discrecionalmente (“en caso de ser necesario”), exceptuándose de la orden judicial, y sin que medien los requisitos de la “motivación suficiente” y la “urgencia”.

Mucho más ilógico aún, resulta que estos últimos requisitos no lo prevea un decreto reglamentario, y en cambio, se lo exija a una ley de superior jerarquía normativa como lo es, el Código Procesal penal de una provincia.

Desde otra perspectiva, resulta también evidente, que el Decreto Reglamentario, contiene una redacción, además de superflua, bastante confusa, ya que por un lado, autoriza  (con finalidad preventiva) a  la policía, a “palpar de armas”, y por otro lado, a “requisar a toda persona que crea necesario”.

Pensamos que no era necesario prever ambos supuestos, ya que con la mera mención al segundo de ellos, era suficiente, pues siempre que se “palpa de armas” –lo es  con una finalidad preventiva (sea en un espectáculo público, en una requisa carcelaria, o en cualquier otra situación similar en que pueda existir un peligro evidente para terceros) y es porque resulta necesario para la preservación del orden y la tranquilidad del público en general, y no con otros motivos.

Es por ello, que las facultades excepcionales que el Código Procesal Penal otorga al personal policial en casos de “urgencia” (art. 189, inc. 4, CPPCtes), en los que se exceptúa a los mismos, de contar con una orden judicial para proceder a la requisa cuando estén impedidos de solicitarla por el peligro que ello significaría para el desarrollo de la investigación, puede y debe, abarcar ambas situaciones, ya que tanto el “palpado de armas” como la “requisa” que prevé el Decreto Reglamentario, son acciones que resultan de un estado psicológico previo del funcionario policial, quien, al momento de practicarla, ya debe contar con motivos suficientes de que el sujeto sobre el cual recae la medida, podría estar en posesión de un elemento demostrativo de la comisión de un delito (por ej. de un barrabrava conocido que ingresa a un estadio de fútbol); motivos, que al igual que la urgencia, no pueden ser presumidos, sino, demostrados efectivamente a través de pruebas en el proceso, so pena de declararse la invalidez de la actuación. Y esa carga probatoria, siempre le será exigible demostrar a los propio órganos del Estado (en el caso, funcionarios policiales u operadores jurídicos), y no al imputado, en virtud del principio constitucional de inocencia del que goza  esta último durante todo el trámite del proceso (art. 18, CN)

Sin el requisito de la urgencia, y con mucha más razón, sin los motivos suficientes, la requisa que practica el personal policial (exceptuándose de la orden judicial y en función del decreto reglamentario provincial), es, a nuestro juicio, Inconstitucional, y por ende, carente de validez jurídica como elemento de prueba en el proceso.

Esta claro que esta norma de inferior jerarquía normativa al Código Procesal Penal, y lógicamente a la C.N. y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, CN), debe ser entendida de esa manera, y no como una libre autorización para requisar que se le otorga a la policía, distinta a la que ya prevé la ley procesal penal provincial en el art. 189 inc. 4, para los casos de “urgencia” en que se exime al accionar policial de contar con la respectiva orden judicial, siempre que esa actuación, también se adecue a los otros recaudos que establece aquella ley adjetiva.

En esta línea de razonamiento, pensamos que la intención del legislador, con el establecimiento de esta norma reglamentaria, fue la de prever una facultad específica para el personal policial (distinta a la que ya establecía el código procesal, pero que no la exceptuaba de los recaudos que el mismo prevé para la ejecución de dicha medida en casos de “urgencia”), y que permitiera a estos funcionarios, realizar una intromisión limitada en la esfera  íntima de las personas, y en ciertas “circunstancias objetivas” que el precepto menciona (esto es, cuando cualquier individuo se encuentre en lugares públicos o abiertos al público, o que el personal policial, actúe con una orden de detención o en cumplimiento de procedimiento ordenado por autoridad competente”), previsión que a nuestro modo de ver, y en la forma en que está redactado el precepto, no hace más que seguir, en forma espasmódica e irracional, ampliando el campo de esfera de actuación policial sin orden judicial, sin respetar los lineamientos legales, constitucionales y supranacionales vigentes.

Lo que hace este Decreto es justamente “reglamentar” aquella facultad excepcional que otorga el Código Procesal Penal a la policía en el art. 189 inc. 4, fijando los límites y presupuestos en los cuales la medida coercitiva debe ejecutarse en casos de “urgencia”, y es por ello que ese debe ser el alcance que se le debe dar, sin ampliar desmesuradamente el campo de acción, a otros supuestos que la ley no autoriza.

La otra pregunta que todo operador se formula en estos casos es: ¿En qué situaciones la requisa es “necesaria”?, y ello no puede suceder, sino en los casos que el mismo Decreto establece:

a) Siempre que la persona se encuentre en “lugares públicos” o “abiertos al público”:

A pesar de la desmesurada extensión que surge de las expresiones utilizadas por la norma, se torna estrictamente necesario precisar ambos conceptos, a fin de indagar en qué ámbitos y bajo qué circunstancias la policía está autorizada a requisar sin orden judicial en estos “supuestos excepcionales” que establece el Decreto Reglamentario.

Pensamos que cuando la misma se refiere a “lugares públicos” esta haciendo referencia a aquellas requisas que puedan realizarse en lugares donde la población en general acude para su esparcimiento (plazas, paseos, calles, etc.).

El término lugar o espacio público se ha convertido hoy en una expresión común: técnicos, legisladores, gobernantes, comerciantes y “el hombre de la calle” en general, identifican así el “espacio al cual se puede acceder sin restricción alguna y donde es posible la expresión de sus derechos y de sus obligaciones en el escenario de sus diarias vivencias”. Espacio público es el lugar donde cualquier persona tiene el “derecho de circular”, en oposición a los espacios privados, donde el paso puede ser restringido, generalmente por criterios de propiedad privada, reserva gubernamental u otros. Por tanto, espacio público es aquel espacio de propiedad pública, dominio y uso público.

– Por su parte cuando la norma hace referencia a requisas que puedan practicarse en “lugares abiertos al públicos”, pensamos que quiso significar algo diferente; y en este sentido, se ha referido a los denominados en la actualidad, espacios privados-colectivos, entendidos como “aquellas espacialidades controladas y con funciones que expresa la sociedad de consumo y si bien, en ellos prima el interés particular, su existencia esta ligada a la posibilidad de acceso que ellos tengan, a partir del espacio profano”, como lugares de servicio a la comunidad que son su razón de ser.

Son expresiones del espacio privado-colectivo todo tipo de establecimientos abiertos al público, llámese lugares de disfrute colectivo, (bares, restaurantes y cines), lugares de ferias y exposiciones, y en general, aquellos destinados a la lúdica o a mercadear objetos y actividades de la sociedad de consumo (espacios abiertos).

Dentro de esta categoría también podríamos incluir aquellos lugares de propiedad privada, en que se realizan “Espectáculos Públicos”, donde se torna ineludible la ejecución de la medida a toda persona que pretenda ingresar a dichos eventos (por ej. “los estadios”; donde se celebran partidos de fútbol, recitales musicales, etc.)

En estos lugares, repetimos, la medida no solo debe tornarse “necesaria”, sino también, deben existir razones de urgencia y motivos suficientes para practicarla “sin orden judicial”.

Por el contrario, al no referirse la norma a los lugares o espacios privados[8], pensamos que en ellos, la policía solo podrá efectuar requisas sin orden judicial, si cuenta previamente con “orden de registro” (si el lugar no se encuentra habitado) u “orden de allanamiento” (si está habitado), en los términos y bajo las condiciones que establece nuestra ley procesal penal (art. 189 inc. 4); o cuando, no obstante carecer de dichos instrumentos, la requisa se practique dentro de los supuestos del art. 228 del C.P.P.Ctes. (“allanamientos sin orden judicial”), y existan, además, “motivos suficientes” para presumir que la persona contra la cual se dirige la medida, se encuentra en ese lugar, y podría estar ocultando en su cuerpo o ropas, cosas relacionadas con un delito, como también, que exista la “urgencia” del caso, que haya impedido al funcionario policial contar con la orden del juez, según sostuvimos en párrafos anteriores.

De allí que si contando con dichas órdenes judiciales, algún funcionario intenta requisar a cualquier ciudadano en un “lugar privado” –es decir, en un lugar no autorizado por la norma reglamentaria-, esos instrumentos también deberán contener, expresamente, la autorización judicial para practicar la requisa en los términos señalados en el párrafo anterior.

Todos esos recaudos son necesarios para la validez de la requisa, en cuyo defecto, la diligencia constituirá una mera “vía de hecho” no autorizada por la legislación vigente, y por ende, carente de todo valor probatorio, para ser utilizada en un pronunciamiento jurisdiccional definitivo en contra del imputado.

a) Se actúe con orden de detención: La práctica de la requisa en estos casos es una consecuencia de una orden judicial de detención. Creemos, que si la orden no prevé expresamente la facultad de requisar al sujeto con orden de detención en su contra, el funcionario estará impedido legalmente para ejecutar esa medida, salvo que esté en riesgo evidente su vida o integridad  física, es decir, cuando existan “motivos suficientes” que  hagan presumir que el sujeto sobre el cual se realiza la diligencia tiene en su cuerpo o ropas, algún elemento relacionado con un delito y con el cual pueda atentar contra su humanidad, como también, que se configure la “urgencia” del caso, que haya impedido al funcionario, solicitar una orden judicial de requisa; circunstancias éstas, que también deberán ser probadas en el expte.; en cuyo caso, la medida, a pesar de no estar autorizada en el instrumento (orden de detención), sin embargo estará justificada por configurarse los recaudos exigidos por la normativa procesal vigente.

b) Se actúe en cumplimiento de procedimiento ordenado por autoridad competente: En este supuesto, el decreto autoriza al personal policial a requisar a una persona “por orden de autoridad competente”. Esa “orden” no es otra cosa que el decreto fundado que la mayoría de las leyes procesales penales vigentes requieren para la práctica de estas medidas; y por su parte, la “autoridad competente” para dictarla, no es otra que un juez[9].

A nuestro modo de ver, esta previsión no es más que una reiteración de lo previsto en el art. 230 del C.P.P.Ctes., por lo que nos remitimos a los presupuestos requeridos por esa norma para la ejecución de la medida ya señalados en párrafos precedentes; es decir, la existencia de “decreto fundado” y de “motivos suficientes” para presumir que el sujeto pasivo de la medida lleva en su cuerpo o ropas, cosas relacionadas con un delito.

Habiendo realizado una extensa introducción sobre la interpretación de estas cuestiones, pasaremos a analizar un precedente jurisprudencial provincial (el paradigmático caso “Cáceres” del S.T.J.Ctes.) que nos llevo a reflexionar nuevamente sobre estos temas, pensando incrédulamente, que nuestra judicatura había evolucionado en el tratamiento de estas cuestiones, cuando en lugar de ello, pareciera ser que la justicia sigue siendo para algunos, lo que los jueces dicen que es a através de sus fallos, y no lo que el derecho vigente sostiene a través de sus normas.

V- El CASO “CÁCERES” del S.T.J.Ctes.

a.HECHOS: “El día 20 de febrero del 2003, aproximadamente a las 23 hs., en momento en que personal  de la División de Seguridad de Prevención de Delitos de la Comisaría Distrito 1 de la ciudad de Paso de Los Libres (Corrientes) se encontraba de recorrida por dicha ciudad en un móvil policial no identificable, advierten que por la Plaza Madariaga de esa ciudad, circulaban tres individuos que al percibir la presencia policial, comienzan a movilizarse en forma sospechosa, por lo cual se hace presente otro móvil policial, y ya en la intersección de las calles Colón y Mitre de dicha localidad, proceden a interceptar a tales individuos, realizándose un palpado, y encontrándose entre las piernas, debajo de los pantalones del acusado CÁCERES, un revólver cal. 22 largo, marca Pehuén, con la carga completa de ocho proyectiles intactos del mismo calibre”.

b.EL FALLO DEL TRIBUNAL: El hecho descripto anteriormente, fue objeto de investigación en los autos caratulados “CÁCERES, HÉCTOR DANIEL P/SUP. PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL -PASO DE LOS LIBRES-”, Expte. N° 27.949/08, donde la Juez en lo Correccional N° 1 de la ciudad de Paso de los Libres (Pcia. de Corrientes) finalmente declaró la responsabilidad penal de HÉCTOR DANIEL CÁCERES, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de “PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL” (art. 189 bis del C.P.).

c.PLANTEO RECURSIVO DE LA DEFENSA: Contra dicha decisión definitiva, la defensa de CÁCERES interpuso Recurso de Casación conforme a la normativa ritual considerando Nulo el decisorio en cuestión, en base a los siguientes fundamentos:

a) Nulidad del ACTA DE REQUISA y SECUESTRO: En virtud de que el personal policial procedió a la palpación de Cáceres y al Secuestro de un arma de fuego, en violación al art. 18 de la C.N., sin haber flagrancia ni indicios vehementes de culpabilidad.

b) Planteo de Inconstitucionalidad del art. 33 inc. Z del Dec. Ley 33/00: por ser violatorio del art. 18 de la C.N. y contrariar la facultades otorgadas a la policía por el art. 189 inc. 4 del C.P.P.Ctes., además de contraponerse a lo establecido en el art. 230 de la misma ley de forma.

d.EL FALLO DEL S.T.J.CTES.: El S.T.J.Ctes., rechazó el Recurso de Casación, confirmando la sentencia condenatoria del tribunal inferior a través de los siguientes fundamentos:

d) Respecto al planteo de Nulidad del Acta de Requisa y Secuestro: el Máximo tribunal provincial entendió válida esa actuación policial y por ende la motivación de la sentencia del inferior basada en dicho instrumento, diciendo que:

– “La autoridad policial se encontraba cumpliendo tareas de prevención de delitos, mediante las cuales, detecta a Cáceres en virtud de transitar en actitud sospechosa, lo que autoriza la interceptación del mismo”, e invocando los precedentes “Tumbeiro” y Monzón” de la C.S.J.N. en los que se tuvo presente que “la actitud sospechosa de un viandante, es resorte suficiente para accionar la actividad policial, cuya tarea no solo se circunscribe a la represión del delito, sino a la más fructífera, consistente en la prevención del mismo”.

– “La palpación o requisa personal efectuada sobre la ropa del acusado, también constituyó un accionar válido, no solo porque se encuentra autorizado en el C.P.P. (art. 189 inc. 4° del CPP), sino también, por lo invocado por ese Máximo Tribunal en el precedente “Olivera” (Sent. 42/04 del STJCtes.), en el cual se distinguió al imputado como sujeto de prueba (por ej. cuando se pretenda la extracción de sangre) o como objeto de prueba (como en el caso de participar de una rueda de reconocimiento de personas), mencionando que se trataba de dos situaciones distintas, habiendo una invasión en el cuerpo en la primera, y no verificándose esa situación en el segundo caso…llegando a la conclusión de que “ésta segunda situación  es la que se apreció  en esta causa, dado que del registro corporal externo resultó el hallazgo del cuerpo del delito”.

En este estado de cosas, y para realizar un correcto análisis de los fundamentos del fallo dictado por el Máximo Órgano Judicial provincial, y evaluar si los mismos, tienen sustento suficiente para dar base a una resolución definitiva como la cuestionada, resulta  necesario, no solo analizar su correspondencia con las normas procesales penales vigentes, sino también, encaminar la interpretación de ese resolutorio dentro del sistema de convicción de la Sana Crítica racional que rige en el Estado de Derecho.

Como primera medida, también es necesario recordar las bases constitucionales fundamentales que rigen la aplicación de medidas de coerción en el proceso penal.

Nuestra Constitución Nacional establece en su art. 14 que: “toda persona tiene el derecho a la libertad ambulatoria”; garantía de carácter permanente que acompaña al individuo en todos los momentos de su existencia.

Por su parte el art. 18 de la Carta Magna, establece que “ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, y que “nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, lo que en otras palabras significa que “nadie puede ser sometido a “detenciones arbitrarias”

De la conjugación armónica de tales preceptos podría deducirse que “cualquier individuo en el territorio nacional tiene derecho a su libertad ambulatoria, y que la misma, sólo puede ser restringida, de modo excepcional y cautelar, cuando se den las requisitos establecidos en la ley penal adjetiva; y puede ser quitada, definitivamente, a través de la aplicación de una pena, a condición de que la misma, haya sido impuesta a través de una sentencia dictada como resultado de un proceso llevado en legal forma (juicio previo, CN art. 18) fundado en una ley anterior al hecho del proceso.

En ese sentido debemos destacar que para alcanzar los fines del proceso penal (es decir, la averiguación de la verdad real y la aplicación de la ley penal sustantiva) los sistemas de enjuiciamiento criminal (códigos procesales penales –mixtos o acusatorios-) establecen la aplicación de distintas medidas de coerción, las cuales, en mayor o menor medida, implican injerencias en la esfera individual de toda persona sometida a proceso, que se traducen, concretamente, en restricciones a derechos personales o patrimoniales según sea el caso.

En el supuesto comentado, podemos anticipar, que el máximo tribunal de la provincia, no se ha ajustado estrictamente en su interpretación, a lo previsto en el ordenamiento procesal penal vigente en nuestra provincia, ni a lo que rezan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, CN).

Recuérdese, en este sentido que, si bien el art. 189 inc. 4 del C.P.P.Ctes, autoriza al personal policial a realizar “requisas urgentes” (es decir, sin orden judicial previa), ellas, necesariamente tienen un acto que constituye su presupuesto lógico fundamental, que es la “demora o detención” del sujeto; y si nos atenemos estrictamente a la letra de la ley, advertimos que la policía (según su norma reglamentaria Dec. Ley 33/00, art. 8 inc. t) solo puede “demorar” –sin orden judicial- a una persona cuando “resulta necesario”: a) conocer sus antecedentes y medios de vida “en circunstancias que lo justifiquen” (comúnmente conocida esta facultad como “demora o detención por averiguación de antecedentes”); b) Cuando se negare a identificar (una vez demorado); c) No portare documento de identificación personal, o d) no tuviere domicilio fijo o conocido. De otra forma, la demora (o detención) se torna ilegítima y resulta una vía de hecho, insanablemente nula, al igual que los demás actos que son consecuencia de ese proceder (por ej: la requisa, el secuestro del arma, etc.).

En el fallo del STJCtes., se aprecia una evidente falta de fundamentación suficiente. Y ello es así por varias razones:

1) La primera razón, radica justamente en que el fallo del Superior Tribunal -al igual que el fallo condenatorio casado- no explican mínima ni suficientemente qué es “lo sospechoso” de transitar libremente por una plaza (ya que ésta fue la “conducta” -supuestamente sospechosa- que tuvo en cuenta el personal policial para proceder primero a la detención de Cáceres (sin orden escrita de autoridad competente), luego al “palpado” (requisa personal sin orden judicial), y posteriormente al secuestro del arma de fuego. El desarrollo secuencial del accionar policial, demuestra concretamente la ejecución de tres actos específicos: demora o detención – requisa – secuestro. Todos ellos desarrollados “sin orden judicial previa”, tal como expusimos detalladamente en este trabajo, sin demostrarse los motivos previos que tuvo en cuenta el personal policial, para proceder a la detención, requisa y secuestro del arma en poder del imputado.

2) La segunda razón que se advierte para sostener la falta de fundamentación del fallo, radica en que al no explicarse cuál fue, concretamente- la “actitud sospechosa” de Cáceres, no se puede apreciar la “urgencia” que hubo en el caso descripto para proceder a esa “interceptación”, más precisamente a una detención (la cual tampoco fue “por averiguación de antecedentes”, para justificar del algún modo el accionar policial, en base a lo normado por el Dec. Ley 33/00, o incluso, lo previsto por al art. 189 inc. 3 del C.P.P.Ctes.).

3) Aunque, hubiere existido la “urgencia” para la detención, tampoco explica el fallo, porqué, en ese mismo momento, el personal policial (que ya tenía “interceptado” o “demorado” a Cáceres) no requirió la respectiva orden judicial de requisa de la persona” y “de secuestro del arma” que tenía en su cuerpo el imputado; tampoco se dio el supuesto de “urgencia” que impidiera al personal policial contar con esos instrumentos.

4) Por tales razones, creemos que la afirmación que sostiene el Superior Tribunal respecto a que “la actitud sospechosa autoriza la interceptación” es errada e infundada; lo primero, porque según el Decreto Reglamentario N° 33/00 –art. 8 inc. t- (Ley Orgánica Policial de Ctes.), lo único que autoriza a los funcionarios policiales a “demorar” a una persona es que “resulte necesario”: a) conocer sus antecedentes y medios de vida “en circunstancias que lo justifiquen” (comúnmente conocida esta facultad como “demora o detención por averiguación de antecedentes”); b) Cuando se negare a identificar (una vez demorado); c) No portare documento de identificación personal, o d) no tuviere domicilio fijo o conocido; ninguna de cuyas circunstancias fueron real y debidamente acreditadas en esa causa, a modo tal que se pudiera legitimar la detención del condenado, bajo alguno de esos presupuestos; por otra parte, y como lo mencionamos en el apartado respectivo, esa decisión, en lo que a la requisa se refiere, si bien pudo haberse ajustado a lo previsto en el art. 8 inc. “y” del Dec. Ley 33/00, sin embargo, no se realizó con los recaudos exigidos por la normativa procesal penal vigente (art. 189 inc. 4), que autorizan a la policía, a practicar requisas urgentes “sin orden judicial”, lo que motiva que una interpretación realizada de esa manera devenga en Inconstitucional, como se dijo en esta obra;  lo segundo se configura, porque al decir el Máximo tribunal que “la palpación o requisa personal efectuada sobre la ropa del acusado, es un accionar válido que se encuentra autorizado por al art. 189 inc. 4 el C.P.P.,”,  no se ajusta a la verdad, y solo trasluce una ausencia total de fundamentación, lo que en doctrina se denomina “hipótesis de gabinete” (se resuelve así porque sí, sin invocar prueba alguna); esa decisión constituye, solo una mera afirmación dogmática, que no se apoya en el ordenamiento jurídico positivo, ni en la recta interpretación del saber humano  que debió haber sido guiada, en la interpretación del precepto, conforme al sistema de convicción que establece la Sana Crítica Racional. El máximo tribunal, ni en este segundo fundamento, ni en ningún otro pasaje de su resolutorio, explica cuáles fueron las “sospechas fundadas” (motivos previos y suficientes) que llevaron al personal policial a realizar, primero la detención, y luego la requisa y el secuestro del arma. Tampoco explica si existió un caso de “urgencia” que le impidiera a dicho personal requerir esas autorizaciones judiciales, solo afirma que dicho accionar policial se ajustó a lo previsto en el art. 189 inc. 4 del CPP, sin decir nada más, apoyando su insustentada afirmación en jurisprudencia que no hace más que confirmar, la falta de una argumentación seria que debe emanar de todo órgano superior del poder judicial de una provincia.

5) Siguiendo con el análisis de los fundamentos del fallo del Superior Tribunal en el caso comentado, vemos que invoca los precedentes de la C.S.J.N. “Tumbeiro” y “Monzón” para pretender dar sustento y validez a una requisa policial que fue realizada sin orden judicial previa, sin haberse advertido concretamente cual era la “urgencia” para proceder sin orden judicial, como tampoco, sin haberse descripto previamente en qué consistía la “actitud sospechosa” del imputado para realizar esa intromisión en la esfera personal del sujeto afectado, lesionándose de esta forma, el derecho a la intimidad y libertad ambulatoria del imputado. No desconocemos la función de “prevención” que tiene la policía provincial, y que en ese sentido, puede proceder, sin orden judicial, a demorar a personas que se encuentren en “actitud sospechosa” y siempre que la situación de “urgencia” lo justifique, pero si resulta peligroso, que la prevención, no explique -en los instrumentos públicos en los que vuelca su actuación (acta de Detención, Requisa y Secuestro)-, los motivos que hacen presumir que una persona se encuentra en esa “actitud sospechosa” (por ej. con el rostro semicubierto frente a un cajero electrónico de un banco esperando la salida de una persona, o de un sujeto agazapado frente a un comercio, tienda o local en altas horas de la noche y sin público presente) para proceder a su “demora” -en forma justificada, y requerir sus antecedentes personales en el sentido que indica la normativa reglamentaria vigente que rige la actividad de los funcionarios policiales, pero más peligroso aún resulta que esa decisión provenga de nuestro más alto tribunal provincial, a través de la confirmación de un procedimiento viciado. La sola invocación de dos precedentes reconocidos de la C.S.J.N., en los que justamente se explicaron las causas que constituyeron una “actitud sospechosa” de los sujetos allí involucrados –a diferencia del caso comentado que adolece de tales explicaciones-, solo profundiza más la falta de fundamentación del resolutorio cuestionado, evidenciando también, una evidente falta de congruencia con aquellos antecedentes jurisprudenciales.

6) También resulta cuestionable que el Máximo tribunal invoque como fundamento de su fallo que “…en el precedente “Olivera” (Sent. 42/04 del STJCtes.), en el cual se distinguió al imputado como sujeto de prueba (por ej. cuando se pretenda la extracción de sangre) o como objeto de prueba (como en el caso de participar de una rueda de reconocimiento de personas), mencionando que se trataba de dos situaciones distintas, habiendo una invasión en el cuerpo en la primera, y no verificándose esa situación en el segundo caso…” se llegó a la conclusión de que ésa segunda situación  fué la que se apreció también en esta causa, dado que del registro corporal externo resultó el hallazgo del cuerpo del delito”; afirmación ésta, que invierte la recta interpretación de las normas procesales antes mencionadas. En este sentido explica Carrió[10] que  “para que se considere satisfecho el recaudo  de los `motivos suficientes para presumir´ que la requisa arrojará resultado positivo, es necesaria la existencia de motivos en serio. O sea, de motivos previos, y no generados mágicamente en función del éxito de la propia requisa”. Como lo ha hecho notar la Corte Suprema de los EE.UU hace mucho tiempo al sostener que “una aprehensión o requisa ilegal en su inicio no queda validada por lo que resulte de ella”[11], y es esto lo que ha hecho nuestro máximo tribunal en el caso comentado.

En otras palabras, no se duda que la policía puede realizar requisas con orden judicial previa y dentro del marco legal; sino que la problemática se plantea cuando las fuerzas de seguridad  lo hacen sin esa orden, en los casos de “actitud sospechosa” y generalmente amparándose en las facultades que las Leyes Orgánicas Policiales o los Códigos Procesales les confieren, sin tener en cuenta las garantías constitucionales vigentes.

No se pretende con esta afirmación socavar las funciones de prevención que tienen las fuerzas del orden en la lucha contra la delincuencia, sino más bien, trazar un límite entre lo prohibido y lo permitido.

a) Respecto al planteo de Inconstitucionalidad del art. 33 inc. Z (que en realidad es el inc. “y”) del Dec. Ley 33/00, el máximo tribunal provincial sostuvo que:

– “Evidentemente no existió ninguna actividad irregular por parte de los funcionarios, pues se encontraban autorizados para actuar de esa manera, sin requerir la autorización prevista del art. 230 del C.P.P.”

– “El defensor sostiene que esa reglamentación es inconstitucional porque se contradice con la normativa procesal vigente y con las normas constitucionales, nacionales y supranacionales, pero sin encargarse de demostrar en qué consiste esa contradicción y el perjuicio ocasionado por esta reglamentación a su defendido”, invocando el precedente “Rivarola” (STJCtes, Expte. 5884/01, Sent. Nº 15/09) de ese mismo Órgano Judicial.

Respecto al primer argumento esbozado por el Superior tribunal respecto al planteo de inconstitucionalidad citado, el mismo tampoco se ajusta a la verdad de lo señalado por la defensa de Cáceres, como tampoco, a lo normado por la ley procesal penal vigente.

– Afirmar que “no existió ninguna actividad irregular por parte de los funcionarios, pues los mismos, se encontraban autorizados para actuar de esa manera, sin requerir la autorización prevista del art. 230 del C.P.P.”, como lo hace el máximo tribunal, sin explicar adecuadamente las razones de esa afirmación, es decir, sin al menos mencionar cuales fueron las circunstancias de hecho que facultaron a dicho personal a no requerir la orden previa del juez para detener y requisar en el caso relatado, dejan a esa argumentación vacía de contenido, lo que implica, lisa y llanamente, la ausencia de una debida fundamentación.

– Afirmar, como lo hace el Superior Tribunal, que “corresponde al recurrente encargarse de demostrar la contradicción que existe entre el decreto reglamentario citado y la normativa procesal y constitucional vigentes, y cual era el perjuicio ocasionado por esa Reglamentación a su defendido”, si bien puede constituir una correcta argumentación del máximo órgano  judicial de la provincia para fundamentar adecuadamente la resolución comentada, sin embargo, pensamos que no lo eximía de declarar la Inconstitucionalidad de Oficio, advertida la contradicción de aquella reglamentación con derechos garantizados en la normativa constitucional y supranacional vigentes, tal como se señaló a lo largo de todo este trabajo.

VI- REFLEXIÓN FINAL:

Que, luego de analizar el fallo en cuestión me queda una extraña sensación, mezcla de preocupación jurídica por la escueta fundamentación del fallo comentado y miedo personal, ya que, al menos en nuestra ciudad, el estado de sospecha (“peligroso”) afirmado por un tribunal inferior en un pronunciamiento jurisdiccional definitivo y ratificado por el más alto Tribunal de la Pcia. de Ctes. a través de la vía casatoria, permite, abiertamente, la autorización pretoriana de una vía de acción coercitiva directa de las fuerzas del orden hacia los ciudadanos, sin límite alguno, y en clara transgresión a garantías constitucionales como el “derecho a la intimidad” y a la “libertad personal” que deben primar en un Estado de Derecho.

Nos da la impresión de que con ese precedente, “en Corrientes, nadie esta exento de la autoridad policial, y cualquier ciudadano puede ser detenido y requisado, sin límite alguno, con el pretexto de encontrarse en una actitud sospechosa, no obstante ser constitucionalmente considerado inocente (art. 18 C.N.)”.

El bertillonaje se ha instalado en nuestra sociedad, y nada mejor aquí que aquel inmejorable título que le diera Alejandro Carrió a un fallo similar: “La Casación habló y los derechos se encogieron”. Hubiera sido una buena oportunidad para que el máximo tribunal de la provincia se expidiera en consonancia con la vigencia de los derechos y garantías que rigen en un Estado de Derecho.

Esperemos que la criteriosa línea jurisprudencial trazada a través de los precedentes “Daray” y “Ciraolo” de la C.S.J.N. ilumine a nuestros tribunales en la interpretación de las normas procesales penales vigentes adecuándolas a los derechos y garantías que nuestra Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos han delineado luego de la Reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, CN), a fin de que no volvamos a vivir en el París de Bertillón de 1880.

Informações Sobre o Autor

Pablo Buompadre

docente de la Cátedra “C” de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UNNE (Argentina), “Especialista en Derecho Penal” en la Univ. de Rosario (UNR – Argentina), y Funcionario del Ministerio Público Fiscal de Corrientes (Arg.).