Diante do estado de exceção permanente sobreviverão os Direitos Fundamentais?

Sumário: Introdução; 1. Contestações ao Estado Constitucional: o estado de exceção; 2. Reação Contemporânea ao Estado de Exceção: não é este uma realidade inevitável; 2.1. Dois exemplos alemães: os casos Darkanzali e da lei sobre segurança aérea; 2.2. Proteção a dados pessoais: a Corte Européia de Justiça diz não à violação da vida privada; Conclusão; Referências.

Resumo: O início do Século XXI tem sido testemunha de mudanças radicais nas estruturas de poder estatal como reflexo de um projeto de reação à ameaça concreta representada pelo terrorismo. Evidenciada a fragilidade das nações face a novas armas e métodos adotados por variados grupos, muitos governos vêm buscando oferecer respostas que perpassam a questão da segurança pública e adentram na seara da segurança jurídica. De fato, diversas alterações legislativas propostas nos anos recentes verdadeiramente aniquilam conquistas a duras penas alcançadas pelos povos, instaurando-se o que alguns autores denominam de estado de exceção permanente. Questiona-se, então, se, diante do quadro que se delineia na contemporaneidade, ainda restaria espaço para a defesa dos direitos fundamentais.

Introdução

Os atentados terroristas ocorridos em Nova York, no fatídico 11 de setembro de 2001, abriram os olhos do mundo ocidental para uma realidade nova, diferente e aterrorizante. De repente, um problema que parecia restrito a algumas áreas do globo e alguns grupos sociais, étnicos ou religiosos se mostrou cruamente presente no dia-a-dia de povos que pensavam estar imunes a este tipo de violência.

Imediatamente respostas foram orquestradas: iniciou-se uma guerra no Afeganistão, logo outra no Iraque; indivíduos foram presos pelos mais variados motivos ou por motivo algum; medidas de controle social e restrições à circulação de pessoas foram implementadas, visando identificar ameaças e coibi-las. Enfim, a realidade social levou a alterações nas ordens política, econômica e jurídica.

Na seara do Direito, vêm sendo propostas e implementadas medidas que, em nome da proteção da integridade territorial, do combate a inimigos visíveis ou invisíveis, da prevenção a novos ataques terroristas ou – utilizando-se de um termo genérico e de sentido cada vez mais amplo – da segurança, acabam por privar os cidadãos de direitos e garantias fundamentais. Em outros termos, valores básicos, plasmados nas constituições da contemporaneidade, vêm sendo convenientemente esquecidos, abrindo espaço para que medidas excepcionais possam ser implantadas.

O Século XXI se iniciou apresentando a todos um cenário de incertezas e, na esteira destas, vários governos e parlamentos têm aproveitado para dar azo a legislações cujo fim maior – ainda que nem sempre claro – parece ser o de privar a sociedade de direitos a tão duras penas conquistados.

As políticas de segurança representam a faceta atual do estado de exceção, apresentadas a todos como males necessários para assegurar a sobrevivência dos Estados e do Direito. Caminha a humanidade, então, de forma inexorável rumo a um estado de exceção permanente, sem o qual – dizem os discursos a todo instante repetidos – não será possível salvar as nações e seus povos.

Esta é uma mensagem que se lê facilmente, seja nos discursos de líderes mundiais, seja em ações concretas, como várias leis promulgadas especialmente nos países do hemisfério norte. Será correta, contudo? Afastar as garantias constitucionais, limitando a pauta de direitos fundamentais construída nas constituições do pós-Guerra, é a única solução ou um caminho inevitável para viabilizar o combate ao terrorismo?

O constitucionalismo, movimento que tem suas origens na Era das Revoluções e marca o surgimento de um novo modelo estatal, tem como uma de suas principais características o reconhecimento, em grau normativo mais elevado, de direitos fundamentais aos homens. As constituições contemporâneas, na esteira de profundas transformações experimentadas pelo mundo ao longo de mais de dois séculos, acompanharam e impulsionaram a reformulação dos Estados, permitindo o alvorecer de uma realidade na qual a primazia reside na proteção do ser humano, em sua dimensão de dignidade.

Nesta direção é esperado que os Estados se movam, buscando concentrar todos os esforços de modo a assegurar que as pautas de direitos fundamentais plasmadas nas Constituições não restem vazias de sentido, meras conclamações desprovidas de eficácia. Com relação a alguns países, é possível afirmar que em largo grau isto vem sendo atendido; em muitos outros, ainda é uma promessa. Porém, tanto em uns quanto em outros, nota-se que a resistência ao acontecer das Constituições cresce e, assim, várias das conquistas alcançadas ao longo do Século XX, especialmente em sua segunda metade, se vêem ameaçadas.

Talvez essa tendência não seja inevitável, talvez as barreiras que se tenta erguer contra o rolo compressor do autoritarismo – especialmente perigoso quando vem disfarçado pelo manto da democracia – sejam eficazes. O constitucionalismo, com sua defesa intransigente dos direitos fundamentais, ainda pode ser capaz de oferecer resistência a esta clara tentativa de fazer parecer comum o que é excepcional, oferecendo as bases para a negação de medidas autoritárias, por cujo intermédio se busca implementar o estado de exceção.

Com tal finalidade, busca-se, nestas breves linhas, conceituar o estado de exceção, mostrando suas manifestações históricas e as formas como se expressa na contemporaneidade, e, à luz de algumas manifestações de duas das principais Cortes Constitucionais européias, verifica-se como, com esteio nos paradigmas do constitucionalismo, ainda parecem subsistir tentativas de estancar a consolidação de um estado de exceção permanente.

1. Contestações ao Estado Constitucional: o estado de exceção

O modelo estatal contemporâneo, denominado por Ernst Forsthoff como Estado Constitucional, representa importante passo adiante no aperfeiçoamento da regulação das relações sociais, visto que pensado de modo a atender a necessidade de forjar um Direito promovedor, voltado à transformação da realidade social, irradiando os valores ínsitos à democracia sobre todos os seus elementos constitutivos.[1]

Estruturado a partir de um modelo constitucional que ganha corpo no correr da segunda metade do Século XX, o Estado – e suas instituições políticas – assume por imperativo lógico apontar suas diretrizes, em todos os planos, à implementação das condições imprescindíveis a que se assegure a exaltação e a inteireza do valor dignidade, que a todos os seres humanos, indistintamente, afeta. Conseqüentemente, ganha realce a tarefa de conferir efetividade à pauta de direitos fundamentais, alargada e intimamente agregada ao elemento prioritário do sistema jurídico, configurando-se como o círculo primeiro que o envolve e dá vida.[2]

Assim é que viabilizar a máxima realização destes valores, reputados essenciais para a satisfação das necessidades humanas mínimas, passa a ser o norte e fundamento de validade das políticas públicas. Firma-se, desta forma, a preservação do ser humano como o principal escopo da atuação estatal – do qual derivariam os demais, como a proteção da integridade territorial ou dos indicadores econômicos – e horizonte norteador dos Poderes instituídos. Neste turno, o respeito aos ditames constitucionais – e especialmente sua pauta de direitos fundamentais – reveste-se de enorme relevância, afinal, como observa Konrad Hesse:

“Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.”[3]

Especialmente na porção oeste da Europa continental, em países como França, Alemanha ou Itália – a que se soma, em certa medida, a experiência norte-americana – é possível encontrar os alicerces conceituais e práticos que sustentam as breves observações acima feitas. Não se deve esquecer, contudo, que a idéia de um Estado alicerçado na proteção e promoção dos direitos fundamentais nem sempre (ou poucas vezes) encontra-se perfeitamente coadunada com a realidade vivida em outras terras, especialmente países de modernidade tardia como o Brasil.

Há que se destacar, também, que mesmo as nações cujas histórias oferecem os paradigmas do constitucionalismo já enfrentaram – e, não raro, voltam a se deparar – situações nas quais o sistema constitucional é contestado, negando-se validade à pauta de garantias a ele inerente. Seja em razão de calamidades externas, como guerras de variadas proporções, seja por força de problemas internos, normalmente de ordem econômica, ou ainda diante de ameaças não muito nítidas, a trama formada pela ordem jurídica constitucional é cindida, emergindo de seus rasgos medidas excepcionais que, em nome de necessidades contingentes (reais ou fictícias), frustram a plena expressão das garantias fundamentais da sociedade.

O estado de exceção ou, na expressão em língua inglesa, estado de emergência, afigura-se como um momento em que parcelas da ordem jurídica, especialmente aquelas destinadas à proteção de direitos fundamentais, são suspensas em razão de medidas, emanadas do Estado, com o fim de atender a necessidades especificas. É importante frisar que tais medidas são revestidas de força normativa – apresentadas, portanto, como Direito – em que pese representarem um momento de suspensão da própria ordem jurídica.

Falar em estado de exceção impõe, compulsoriamente, que se fale em Carl Schmitt, certamente o seu principal teórico. As obras que este alemão compôs nas décadas de 1920 e 30 fornecem, ainda hoje, as bases conceituais para o estudo do tema, cuja atualidade infelizmente parece nunca se perder.[4]

Em verdade, a realidade vigente neste início de Século XXI indica uma forte vivificação da doutrina do estado de exceção. Impulsionados pelas ameaças do terrorismo, do narcotráfico, de ideologias religiosas, de questões étnicas até hoje não resolvidas ou de eternos problemas econômicos, vários países vêm, de forma crescente, apelando para medidas excepcionais, francamente restritivas de direitos fundamentais. Sempre empunhando o discurso da necessidade de fazer frente a algum mal iminente, buscam os governos e os parlamentos justificar a adoção de atos normativos claramente contrários à ordem constitucional, especialmente na parcela que pertine às garantias fundamentais.

Breve olhada em um passado não muito distante deixa claro que o discurso contemporâneo tem pouca coisa de novo, em sua essência. A realidade que Carl Schmitt tinha diante de si, na Alemanha do entre-guerras, também fornecia enfáticos argumentos a favor da adoção de medidas excepcionais, apresentando-se a alternativa autoritária como um mal necessário diante do cenário de caos econômico e social vigente. Interessante notar que a crise dos anos 1920 e 30 não era apenas alemã, mas mundial.[5] Dificuldades assolaram todas as nações cujas economias, já naquela época, estavam comercialmente entrelaçadas. O caso alemão, contudo, era mais severo, pois além do impacto vindo do exterior, ainda suportava as pesadas sanções oriundas dos acordos de Versailles e fortes turbilhões sociais.

Comentando a parcela da obra de Schmitt dedicada ao estudo da Alemanha dos anos pós-1918, Gilberto Bercovici[6] destaca sua percepção acerca de uma incapacidade política típica do Estado forjado nos moldes do liberalismo. Sua estrutura não intervencionista, que mantinha as massas distantes do cenário político, fez com que não se aparelhasse de modo adequado para responder às necessidades e pressões sociais. O modelo de Estado Social concebido na Constituição de Weimar, em 1919, precipitou uma transformação que certamente era reivindicada, mas talvez não encontrasse ainda terreno fértil para florescer. Como constatou Boris Mirkine-Guetzévitch, “O direito formal não segue sempre a idéia social, e quase sempre a luta do direito novo com o antigo continua na esfera das relações públicas (…).”[7]

No instante em que principiou a assumir tarefas antes indiferentes, reduzindo-se a distinção até então nítida entre Estado e sociedade civil, a República de Weimar assumiu, também, a tarefa de organizar a sociedade. Assim, os problemas sociais acabaram por se converter em problemas estatais, políticos, conseqüentemente. Todas as esferas da vida social passaram a compor campos de interesse do Estado, desaparecendo os amplos espaços de liberdade que caracterizavam o modelo liberal: é o que Schmitt denomina Estado Total, onde se faz presente a nítida tendência a submeter ao Direito todo o conjunto da vida coletiva.[8] Esta expressão também é utilizada por outro autor da época, Heinz Ziegler, para quem o Estado Total representa o contraponto ao liberalismo, afigurando-se como um momento de politização e estatização completa, especialmente do campo econômico.[9] Uma das conseqüências inerentes a esta realidade é que as crises sociais – sejam da burguesia ou da classe operária – se transformam em crises estatais, demandando dos poderes públicos imediatas soluções.

As dificuldades que o Estado alemão vive em sua experiência republicana do entre-guerras são principalmente econômicas, mas elementos outros também estão presentes. No mundo pós-1918 era extremamente nítida a ameaça socialista: a Revolução Russa vinha se consolidando de forma bem sucedida e a ordem liberal capitalista ainda não tinha conseguido oferecer respostas adequadas para os excessos na exploração do trabalho pelas classes burguesas. Havia presente na Alemanha de Schmitt um caldo de cultura explosivo que acabou por favorecer sobremaneira a implementação da alternativa autoritária, oferecida pelo Nacional-socialismo.

É importante notar, contudo, que, mesmo antes da ascensão do partido nazista, o recurso a medidas excepcionais já era uma realidade. O poder que o artigo 48[10] da Constituição weimariana concedia ao Presidente para promulgar decretos com força de lei vinha sendo utilizado e, em sucessivas tentativas de deter a deterioração econômica que se abateu – com especial ênfase após 1929 – medidas excepcionais foram adotadas, num claro deslocamento do eixo de poder do Parlamento para o Executivo.[11]

A estas medidas procurou Schmitt justificar, afirmando-lhes a força normativa, mesmo deixando antever que concordava ser o estado de exceção a própria negação do direito.[12] Segundo Montserrat Herrero López, naquele grave período a principal preocupação de Schmitt era com a salvação do Estado, buscando oferecer alternativas capazes de viabilizar sua sobrevivência. Assim é que propôs uma interpretação para o disposto no artigo 48 da Constituição de Weimar, pela qual se afastaria a possibilidade de o Presidente abolir a Constituição ou atentar contra qualquer dos elementos essenciais à existência da República. Defendia, desta maneira, a existência de limites para a adoção de medidas de força, admitindo, contudo, sua coexistência com o restante da ordem jurídica.[13]

Este aspecto da teoria Schmittiana é fortemente combatido por Giorgio Agamben, que se recusa a aceitar a natureza jurídica de medidas excepcionais, cujo escopo é a própria negação do Direito. Para tanto, parte da análise de alguns aspectos identificados na obra do autor alemão, especialmente na parcela em que este se dedica a demonstrar a possibilidade de coexistência entre o estado de exceção e a ordem jurídica constituída.

De forma bastante crítica, Agamben destaca o que identifica como incoerências nas teses de Schmitt. Para este último, o estado de exceção traz em si uma ordem, ainda que não jurídica, tratando-se, em verdade, de medidas que acarretam a suspensão do Direito. Sua finalidade, contudo, seria a de criar condições para que o Direito (e a Constituição) possa voltar a ser aplicado em sua plenitude, derrubadas as barreiras que impunham sua momentânea suspensão.[14] Esta é a postura esperada quando se tem em mira a sua ditadura comissária, que tem por finalidade salvaguardar a ordem constitucional e em cujo seio a adoção de medidas excepcionais afigura-se admissível em vista do benefício que almejam proporcionar, e se contrapõe à ditadura soberana, cujo fim é a aniquilação da ordem instituída.[15]

As tentativas de Schmitt de inserir o estado de exceção no Direito, tratando-o como uma forma de expressão deste, na visão de Agamben, constituem tese que não se sustenta. Afinal:

“Se o que é próprio do estado de exceção é a suspensão (total ou parcial) do ordenamento jurídico, como poderá essa suspensão ser ainda compreendida na ordem legal? Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jurídica?”[16]

Em sua análise crítica, Giorgio Agamben dialoga com outros autores, além de Carl Schmitt, como Walter Benjamim e Santi Romano, e busca alicerces para suas conclusões não apenas na literatura européia de fins do Século XIX e início do XX, mas também em situações assemelhadas colhidas na experiência do Império Romano. Tudo isto lhe permite defender que a realidade constituída em momentos onde predominam as medidas excepcionais, negadoras do sistema de garantias plasmado nas Constituições, não pode ser reconhecida como parte da ordem jurídica. Ao contrário, mesmo revestidas de normatividade e emanadas de autoridades legitimamente constituídas (e, não raro, legalmente autorizadas a adotar tais medidas), atos com semelhante conteúdo não podem ser reconhecidos como pertencentes ao Direito. Nas suas próprias palavras: “(…) o estado de exceção não é uma ditadura (constitucional ou inconstitucional, comissária ou soberana), mas um espaço vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as determinações jurídicas estão desativadas.”

Daí conclui que:

“(…) são falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o estado de exceção ao direito, o que se dá com a teoria da necessidade como fonte jurídica originária, e com a que vê no estado de exceção o exercício de um direito do Estado à própria defesa ou a restauração de um originário estado pleromático do direito (os ‘plenos poderes’). (…) O estado de necessidade não é um ‘estado do direito’, mas um espaço sem direito.”[17]

A partir destas noções e tendo em mira a crítica de Agamben ao estado de exceção, parece possível retornar à apreciação do quadro contemporâneo, já delineado linhas acima.

Referindo-se ao período de dominação nazista, Agamben afirma ter surgido, naquele momento, uma situação de “(…) guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político.”[18] Quando se volta os olhos para os primeiros anos deste novo Século, nota-se o surgimento, na nação mais poderosa do mundo, de um vasto conjunto de normas em resposta aos ataques terroristas sofridos em 11 de setembro de 2001, de onde se destaca o USA Patriot Act. Lei promulgada pelo Senado norte-americano ainda no ano de 2001, este estatuto criou uma nova categoria na qual as mais variadas pessoas podem ser classificadas: os detainees. Detainees não são prisioneiros de guerra nem acusados, na definição do Direito Penal. Logo, não merecem quaisquer das proteções conferidas a uns e a outros por normas constitucionais e de Direito Internacional. Assim sendo, a classificação de um indivíduo como detainee autoriza o governo norte-americano a submetê-lo a toda sorte de sanções, inclusive corporais.

Parece que os comentários de Agamben ao estado de exceção no regime nazista podem ser transportados sem significativos retoques para a realidade contemporânea… No processo de aniquilação do povo judeu, perpetrado no período de dominação nazista, semelhante procedimento foi adotado. Hannah Arendt dá notícia de que uma das primeiras medidas adotadas pelo governo de Hitler foi a negação da cidadania alemã a todos que, pertencendo àquele grupo, deixassem o território germânico (o que, dada a sistemática deportação dos judeus, acabava por atingi-los sem restrições). Tornados apátridas por força de lei, deixaram de poder contar com a proteção do sistema jurídico nacional, pelo que não mais tiveram a seu favor qualquer dos limites oponíveis ao Estado.[19]

O Patriot Act não se encontra isolado no rol de medidas excepcionais que, em nome da segurança, foram gestadas após o ano de 2001. Ainda assim, ganha contornos de grande relevância especialmente ante o fato de tentar conferir legitimidade ao governo norte-americano para que aja inclusive fora de seu território, numa espécie de internacionalização do estado de exceção.

Outro exemplo relevante é o Military Commissions Act of 2006, lei promulgada em outubro de 2006 com a finalidade de regulamentar a custódia e o julgamento de pessoas detidas sob a classificação de alien unlawful enemy combatant (combatentes irregulares inimigos estrangeiros).[20] Dentre suas variadas disposições, este diploma institui algumas bastante interessantes, concernentes à utilização de provas nos julgamentos destes inimigos perante tribunais militares ad hoc, como a possibilidade de a prova ser aceita mesmo quando obtida ilicitamente ou o reconhecimento da validade de declarações obtidas mediante coerção.

Medidas como estas, às quais se juntam várias outras, usualmente têm sido apresentadas às populações como alternativas inevitáveis ante as concretas ameaças vigentes. Revestidas com vistosa capa de legalidade, se mostram como males necessários à superação de problemas não só de segurança interna ou externa, mas também de ordem social e econômica.

É certo que as várias nações padecem diante de promessas constitucionais não cumpridas, drama que se avulta em países de modernidade tardia e baixa constitucionalidade. Oferecer a todos segurança – e, conseqüentemente, vida, liberdade e integridade física[21] – é uma tarefa dificultosa, que o sistema de prestações estatais sociais nem sempre tem sido suficiente para assegurar. A conjugação deste fator com o fantasma de insegurança global acaba por abrir espaço para a consolidação de alternativas autoritárias, colocando em xeque as conquistas do constitucionalismo e a própria validade do sistema de garantias fundamentais construído ao longo dos últimos cinqüenta anos, de tal sorte que parece inevitável o reconhecimento de ser a vida em uma sociedade de risco algo inevitável.

2. Reação Contemporânea ao Estado de Exceção: não é este uma realidade inevitável

O quadro delineado pela realidade política contemporânea, traçada sob a luz dos acontecimentos de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da América, e também dos atentados de Madri e Londres, que àquele sucederam, parece indicar que a instauração de um estado de exceção permanente, inclusive em países onde o nível de proteção a direitos reside em elevados patamares, é algo inevitável, restando aos estudiosos do fenômeno nada mais do que tentar adivinhar sua extensão e conseqüências. Neste quadro, surgem os grupos terroristas como novos atores no cenário internacional, colocando-se ao lado dos Estados, da economia e da sociedade civil, consoante análise de Ulrich Beck, a influenciar nos rumos assumidos pela ordem jurídica.[22]

Contudo, como o título deste tópico já indica, no palco político e jurídico atual têm sido ouvidas vozes em oposição a esta clara tentativa, de governos e parlamentos em todos os cantos do globo, de adotar cada vez mais vasto rol de medidas restritivas a direitos fundamentais sob o argumento do combate ao terrorismo, utilizando a segurança interna como base de legitimidade para atos que, não raro, adentram na seara do arbítrio.

Dado o objeto deste estudo, é pertinente delimitar o campo de análise aos movimentos verificados nos meios jurídicos, em especial na esfera da jurisdição constitucional, afinal, o cumprimento das exigências comuns ao constitucionalismo contemporâneo faz com que boa parte da tarefa de dar vida às constituições seja depositada nas suas mãos.

Algumas manifestações bastante recentes permitem assinalar a existência, principalmente dentro do mundo europeu, de bastiões de resistência nas Cortes Constitucionais. Três decisões, em especial, proferidas em dois dos principais Tribunais daquele continente, mostram claramente que ainda é possível, a partir das bases essenciais do constitucionalismo, colocar por terra medidas claramente contrárias à idéia de que ao Estado incumbe proteger a sociedade, preservando a integridade e assegurando a máxima expressão de seus direitos fundamentais.

O Tribunal Constitucional Federal alemão é, por certo, aquele cuja jurisprudência exerce maior influência no cenário europeu e em boa parte do mundo. Sua postura intransigente na defesa de direitos fundamentais, construindo uma larga cadeia de precedentes que permitiu dar vida a garantias nem sempre claramente inscritas na Lei Fundamental daquele país, vem servindo de inspiração para diversas outras Cortes, sendo notável o grau de atenção que suas manifestações despertam na comunidade jurídica.

O outro Tribunal que tem um precedente analisado é a Corte Européia de Justiça, órgão máximo, dentro da União Européia, no que pertine a interpretação e aplicação do Direito Comunitário. Embora a esta Corte não venha sendo despendida muita atenção pelos estudiosos brasileiros, seus precedentes ditam o comportamento a ser adotado pelos Estados membros, em todas as suas esferas de poder, de sorte que acaba por guiar (mesmo que sob algumas contestações) a jurisprudência das Cortes Constitucionais nacionais.

2.1. Dois exemplos alemães: os casos Darkanzali e da Lei sobre Segurança Aérea

Assentando que a luta contra a criminalidade organizada não pode ser conduzida em desrespeito às liberdades públicas e aos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht) repudiou a aplicação da Decisão Quadro relativa aos mandados de prisão europeus ao afirmar a inconstitucionalidade da lei que a tornou aplicável no território alemão.[23]

Esta diretiva comunitária foi adotada pelo Conselho da União Européia, em junho de 2002, com o objetivo de substituir os complexos procedimentos de deportação por um sistema de cooperação entre autoridades judiciárias baseado no reconhecimento recíproco das decisões em matéria penal. Buscou-se, assim, em prol da criação de um espaço de liberdade, segurança e justiça, basicamente: eliminar a possibilidade de a entrega dos acusados ser obstada por razões políticas; de se invocar regras de proteção à cidadania da pessoa procurada ou a bilateralidade do fato (não se exigindo que o fato criminoso imputado ao perseguido assim seja considerado também no país onde este resida); e afastar o óbice à dupla punição pelo mesmo delito.[24]

Aos olhos do Bundesverfassungsgericht, contudo, a aquiescência com a forma como se pôs em prática este instituto implicaria em admitir que a luta contra a criminalidade poderia acontecer em detrimento da proteção a direitos fundamentais e, conseqüentemente, em oposição à própria Constituição.

Invocou o Tribunal, então, a regra do artigo 16, 2, da Lei Fundamental (proibição de extradição de cidadãos alemães),[25] a qual consubstancia, afirmou, direito fundamental de máxima expressão, não sujeito a ponderações nem mesmo diante de tratados comunitários. Além disso, neste caso, a ausência de previsão de instrumentos para exercício, pelo acusado, de seu direito de defesa se encontraria em contraste com a garantia a uma tutela jurisdicional efetiva, tratada no artigo 19, 4, da Lei Fundamental e, enfim, também violado estaria sendo o artigo 103, 2, de onde se extrai o princípio da irretroatividade da lei penal, visto que a conduta imputada a Mamoun Darkanzali não era, na época dos fatos, prevista como crime na Alemanha.[26]

Desta feita, a sentença declarou nula a lei que determinou a aplicação da Decisão Quadro no território alemão, modificando a lei anteriormente vigente sobre assistência jurídica internacional em matéria penal. Conseqüentemente, dezenove pessoas que já estavam presas, em decorrência de ordens de prisão européias, foram postas em liberdade e o Parlamento foi instado a elaborar nova lei de aplicação, agora restringindo a abrangência da diretiva européia, de modo que os valores fundamentais apontados restem preservados.[27] Após este pronunciamento, enorme debate foi instaurado diante da posição firme adotada pelo Bundesverfassungsgericht, a qual, entretanto, ainda que dissonante dos interesses comunitários, se mostra coerente com uma linha de defesa dos direitos fundamentais já tradicional nesta Corte.

Mais recentemente, em 15 de fevereiro de 2006, foi este mesmo Tribunal instado a se pronunciar acerca da denominada Lei sobre Segurança Aérea – Luftsicherheitsgesetz, ou LuftSiG – diploma normativo promulgado em janeiro de 2005 com a finalidade de regular o abate de aeronaves civis que, controladas por seqüestradores, pudessem vir a ser utilizadas como arma, reproduzindo o modus operandi dos terroristas que derrubaram as torres do World Trade Center, no inesquecível 11 de setembro de 2001 nova-iorquino.

Mais uma vez a segurança foi invocada como fundamento para negar aplicação a direitos básicos, em especial o direito à vida. Na prática, ao conceder autoridade ao Ministro da Defesa para determinar o abate de aeronaves civis que estivessem sob o controle de seqüestradores, o Legislativo colocou nas mãos daquele uma fabulosa capacidade de escolha, tocando-lhe determinar, em nome da segurança da nação, quem vive e quem morre.

Também neste caso a proteção a direitos fundamentais foi apresentada como a base de legitimidade para que a dita lei restasse rejeitada.[28] Tendo em mira os interesses dos eventuais ocupantes das aeronaves passíveis de abate, afirmou o Tribunal não poderem os mesmos ser transformados em objetos, não só no confronto com criminosos como também perante o Estado, que se veria legalmente autorizado a considerá-los como seres inanimados e desprovidos de direitos. Consoante a disposição do artigo 14, III, da LuftSiG, ao Estado seria dado dispor, unilateralmente, da vida dos passageiros seqüestrados, sem que a estes fosse oferecida qualquer oportunidade de resistência, situação que nem Thomas Hobbes chegava a admitir…[29]

Tendo por esteio a proteção à dignidade humana, valor plasmado no artigo 1º da Lei Fundamental, entendeu-se possível afastar argumentos que, em defesa da validade da Lei sobre Segurança Aérea, procuravam fazer crer, por exemplo, que o embarque em uma aeronave traria consigo o consentimento implícito com o sacrifício da própria vida na eventualidade do seqüestro e uso do avião como arma.

Reafirmando o papel garantidor do Estado, defendeu o Bundesverfassungsgericht o dever que àquele assiste de proteger igualmente a vida de todas as pessoas, merecendo, este valor fundamental, o mesmo grau de proteção, independentemente de sua duração. Nada autoriza o Estado a agir como os criminosos que pretende combater; a tarefa de defender os direitos mais essenciais da sociedade não pode ser afastada, nem mesmo diante da necessidade de combater o terrorismo.

2.2. Proteção a dados pessoais: a Corte Européia de Justiça diz não à violação da vida privada

Em 30 de maio de 2006, mediante provocação do Parlamento Europeu, a Corte de Justiça manifestou-se acerca de acordo de cooperação firmado entre os Estados Unidos da América e a União Européia, por intermédio do Conselho e da Comissão da União Européia.[30] Tal acordo, na esteira da luta contra o terrorismo, previa a instituição de um sistema automático de registro, pelas autoridades norte-americanas, dos dados pessoais de passageiros que embarcassem em aeronaves partindo de qualquer país da UE com destino aos EUA. Isso permitiria que os norte-americanos soubessem, talvez até antes da decolagem, se algum passageiro – a seus olhos – suspeito estaria se dirigindo a seu território.[31]

Em seus requerimentos (C-317/04 e C-318/04), o Parlamento Europeu destacou que os atos realizados nos âmbitos do Conselho e da Comissão, necessários à implantação do dito acordo, violavam direitos fundamentais dos cidadãos dos Estados membros, privando-os de qualquer resguardo no que tange a seus dados pessoais. Deduziu, assim, dentre os motivos a justificar a anulação do acordo, a violação a direitos fundamentais e ao princípio da proporcionalidade, além de excesso, por parte destes órgãos, no exercício de seus poderes.

A sentença proferida pela Corte Européia[32] analisa longamente a legislação comunitária concernente à proteção a dados pessoais, destacando as situações nas quais se admite a quebra de sigilos e a transferência de semelhantes informações. Nota-se que, em vários momentos, tal quebra é autorizada em nome da defesa da segurança nacional, da segurança pública ou da proteção à ordem econômica. Assim dispõem, por exemplo, o Tratado de Roma, de 1950, e a diretiva do Parlamento Europeu de 24 de outubro de 1995 (95/46/CE, relativa à tutela de dados das pessoas físicas).

Porém, em que pese os vastos fundamentos pautados, essencialmente, na proteção a dados pessoais e, conseqüentemente, no respeito à intimidade e à vida privada, a decisão, ao final proferida, se vale de critérios outros para rejeitar o acordo sob análise.

De fato, afirmou a Corte Européia de Justiça que o diploma normativo não poderia se sustentar em razão de contrariar comandos superiores de direito europeu, reduzindo a controvérsia a uma questão de legitimidade de órgãos administrativos da União Européia para firmar semelhante acordo. Não estariam estes legitimados a obrigar empresas privadas (as companhias de aviação) a compilar dados pessoais de seus consumidores e enviá-los a outra nação, especialmente ante o fato de que o fundamento para elaboração do pacto residiu em legislação norte-americana (que instituiu o sistema de controle de passageiros que ingressam e saem do solo americano denominado Passenger Name Records). Logo, estaria afastada a possibilidade de se fundar o acordo em qualquer das autorizações normativas européias para ruptura do sistema de proteção a dados pessoais.

O silêncio, ao final, da Corte Européia acerca da amplitude do sistema de proteção a direitos fundamentais e sua capacidade de se contrapor a medidas claramente excepcionais foi lamentado por parte da comunidade jurídica e política[33], porém, não se pode negar o mérito e a relevância da decisão, especialmente, como já salientado, por ser este o mais alto Tribunal no exercício da jurisdição constitucional dentro da União Européia.[34] Esta manifestação, ainda que tímida, certamente faz acender uma forte luz de alerta não só no âmbito dos órgãos de poder comunitários, como também dentro dos países membros, pois sua jurisdição a estes se estende.

Semelhantes reações deixam claro que o modelo do constitucionalismo não parece fadado ao fracasso, ao contrário. A defesa dos direitos fundamentais ainda pode ser utilizada como base de resistência contra a nítida tentativa de adoção de um estado de exceção permanente, como se nota dos exemplos trazidos, aos quais outros poderiam ter sido juntados.

É importante destacar que, mesmo possuindo falhas e necessitando de correções conceituais e práticas, o Estado contemporâneo e seu modelo constitucional ainda podem ser compreendidos como uma opção melhor do que a via do estado de exceção. Afinal, são recentes ainda os exemplos que o mundo possui de que a alternativa da força e do arbítrio sempre leva a resultados desastrosos.

Conclusão

O constitucionalismo contemporâneo, estruturado sobre um vasto sistema protetivo cujo referencial central é o ser humano, vem buscando contribuir na definição de um modelo estatal capacitado a atender aos anseios sociais, oferecendo as condições mínimas imprescindíveis à sobrevivência e algo mais.

Em alguns países econômica e socialmente desenvolvidos, várias das principais promessas do constitucionalismo já foram implantadas, realidade, contudo que não se encontra presente na maior parte das nações de modernidade tardia. Entretanto, os diferentes graus de efetividade alcançados pelos direitos fundamentais parecem não influenciar nas tentativas de implementação de medidas excepcionais, que se têm mostrado presentes com igual intensidade em países centrais e periféricos.

Uma leitura possível acerca desta tendência que se vem avultando desde setembro de 2001 aponta para o esgotamento do modelo constitucional pós-1945; a se crer neste ponto de vista, a conseqüência inevitável parece se o desmantelamento do Estado Constitucional, cedendo espaço para um Estado de segurança, militarizado e interventor, onde direitos individuais se mostram secundários, cedendo passo face à constante ameaça de algum inimigo (ontem comunistas, hoje terroristas, amanhã, o que será?).

De outro turno, parece possível uma leitura diversa do quadro atual, que revele não ser a defesa do constitucionalismo uma utopia.

Ainda que o Estado forjado à luz dos paradigmas eleitos na segunda metade do Século XX possua deficiências, deparando-se constantemente – mesmo naqueles países onde mais avançou – com limitações e contradições, parece alternativa melhor do que a saída autoritária. Ora, então, que se busquem soluções para suas falhas, mas que não se destrua a democracia!

Resistir às medidas excepcionais, à crescente tentativa de se implementar um estado de exceção permanente, é possível e os exemplos tratados no segundo capítulo demonstram isso. Se Governos e Parlamentos cedem ao canto sedutor do autoritarismo, algumas Cortes Constitucionais, crentes no papel a elas entregue, vêm se mostrando como espaços de resistência, cumprindo fielmente sua tarefa de defender as Constituições contra as variáveis políticas e as maiorias eventuais.

Afinal, se, por um lado, a vida em sociedades de risco é uma realidade, por outro deve se ter em mira ser imprescindível conciliar o combate às ameaças – permanentes ou momentâneas – com a preservação de valores essenciais à existência e à vida em sociedade. Não se pode admitir que os Estados, concebidos com o fim de viabilizar a coexistência pacífica, reajam a atos criminosos agindo de idêntica maneira, seja ao entregarem seus cidadãos a prisões estrangeiras, seja ao lhes negar o mínimo de privacidade, ou ao se outorgarem poderes para matá-los.

O combate aos males que assolam o mundo pode ser feito com um mínimo de respeito aos valores essenciais, ínsitos à própria natureza humana. Neste diapasão, o constitucionalismo se mostra apto a fornecer bases conceituais e normativas suficientes para que se estabeleçam os limites dentro dos quais pode se movimentar o Estado na orquestração de suas respostas às ameaças cotidianas. Aliás, não se pode esquecer, segurança é um direito fundamental, de modo que não é dado aos governos se omitirem em seu dever de oferecê-la a todos. Há que se ponderar, contudo, os limites para as medidas adotadas neste sentido, não se admitindo que sejam implantadas ao sistemático arrepio de outros direitos de mesma relevância, frutos das conquistas do constitucionalismo.

Sim, as Constituições ainda são necessárias; sim, é possível defender a pauta de direitos fundamentais. O constitucionalismo atual certamente não permitiu que as sociedades alcançassem níveis ideais de proteção e harmonia, mas, como defendido no texto e nos Tribunais Europeu e Alemão, ainda pode ser compreendido como uma alternativa melhor do que a via autoritária, possuindo força suficiente para opor resistência ao movimento que visa a consolidar o estado de exceção como uma realidade inevitável.

Informações Sobre o Autor

Marcus Firmino Santiago

Doutorando em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho
Mestre em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá
Professor da Faculdade de Direito da UnB
Ex-professor Assistente de Direito na UFRRJ
Advogado