Direito à privacidade face a quebra de sigilo nos crimes do “colarinho branco”

Resumo: A monografia intitulada Direito
à privacidade face a quebra de sigilo nos crimes do ‘Colarinho Branco’, reflete
sobre justificativas e legitimidade para violações da privacidade e do
princípio da presunção de inocência pelo Poder Público, sob o argumento da
investigação criminal. A repressão a esses crimes tem justificado tal
intervenção, pela utilização de meios e métodos jurídicos.  Assim, o Estado tem
autorizado à quebra de sigilo de informações quando houver crimes contra a
ordem tributária e financeira.  Mas, certamente, que a interpretação equivocada
do Juiz nessa análise no processo investigatório ou judicial, inobservando
princípios; ou a veiculação de informações exorbitada pelo Poder Público; entre
outras matérias têm gerado relevantes discussões. No Capítulo I serão
apresentados elementos fundamentais do Direito Penal, princípios, fontes,
Hermenêutica Jurídica e a teoria dos crimes do “colarinho branco”,
visando possibilitar uma melhor compreensão do assunto.  Ademais, as notas de
rodapé constituíram-se em importantes recursos, pois foram evidenciados alguns
aspectos (teorias, estudos, revistas, seminários, jornais, sites etc)
internacionais, mas a análise dirige-se ao âmbito interno.  No Brasil, evoca-se
a colidência de direitos fundamentais: intimidade/presunção de inocência X
informação/publicidade (Capítulo II) e a questão da segurança jurídica
interpretada como retorno ao Estado Policial.  Assim, o hermeneuta na
perspectiva Pós-Positivista, tem se utilizado da ponderação dos valores, da teoria
da argumentação e do sistema jurídico vigente, harmonizados à visão do sigilo
na Constituição e à perspectiva multidisciplinar do sigilo no Direito, material
e processual, visando solucionar tais questões e destacando a jurisprudência
através dos Anexos (Capítulo III).

Sumário: Introdução; Capítulo I
– O Direito Penal em Foco: Conceito, Caracteres, Posição Enciclopédica
Jurídica, Princípios, Fontes, Interpretação e Teoria dos Crimes do Colarinho
Branco; Capítulo II – A Violação dos Direitos e Garantias Fundamentais na Quebra
de Sigilo de Informações e Seus Princípios Gerais e Processuais; Capítulo III –
A Perspectiva da Quebra do Sigilo na Contemporaneidade; Considerações finais;

Introdução

A
necessária repressão aos chamados crimes do “colarinho branco” tem justificado
a intervenção estatal com a utilização de meios e métodos presentes no Direito
nos diferentes âmbitos.  Para tanto, o Estado tem autorizado judicialmente a
quebra de sigilo de informações quando estiverem envolvidos crimes contra a
ordem tributária e financeira.  Nesse sentido, o objetivo geral desta
monografia refletir sobre até que ponto se justificaria ou seriam legítimas as
violações da privacidade e do princípio da presunção de inocência pelo Poder
Público.

A abordagem da presente pesquisa intitulada: Direito
à privacidade face a quebra de sigilo nos crimes do “Colarinho Branco”,
será apresentado em três capítulos.

O tema se
inicia no capítulo I – O Direito Penal em foco: conceito, caracteres, posição
enciclopédica jurídica, princípios, fontes, interpretação e teoria dos crimes
do colarinho branco, no qual serão apresentados todos esses elementos visando
apresentar esse ramo do direito ao leitor, para melhor compreensão do tema.

Entretanto, os desmandos do Poder Público para coibir esses crimes do
colarinho branco conduziram à violação de direitos e garantias fundamentais
(Art. 5, X, XII, LV, da CRFB entre outros) e conseqüentemente dos princípios
gerais e processuais (princípios: da justiça, da dignidade da pessoa humana, da
segurança jurídica, razoabilidade, legalidade e devido processo legal) que
serão retratados no capítulo II – A violação dos direitos e garantias
fundamentais na quebra de sigilo de informações e seus princípios gerais e
processuais.

Na verdade, o assunto tem se dirigido para a hipótese de que a
interpretação equivocada pelo Poder Público, bem como a inobservância do
princípio da razoabilidade na análise para a concessão da quebra de sigilo de
informações no processo investigatório, que tem suscitado relevantes discussões
no Brasil, haja vista a colidência de direitos fundamentais:  intimidade (Art.
5, X, XII, da CRFB) / presunção de inocência (Art. 5, LVII, da CRFB) x
publicidade / direito à informação (Art.5, XIV e XXXIII, da CRFB), que permeia
o assunto.e suas repercussões jurídicas – doutrinária e jurisprudencial – no
diversos âmbitos do Direito (principalmente em Constitucional, Tributário,
Processual Tributário e Penal), sendo que será tratado no capítulo III – A
perspectiva da quebra do sigilo na contemporaneidade, onde serão tratados a
ponderação dos valores e a teoria da argumentação no Pós-positivismo, o sigilo
na C.R.F.B. e uma perspectiva multidisciplinar genérica do sigilo no direito
material e processual, visando a ampliação da análise da quebra de sigilo na
contemporaneidade.

Capítulo I – O Direito
Penal em foco: conceito, caracteres, posição enciclopédica jurídica,
princípios, fontes, interpretação e teoria dos crimes do colarinho branco

“Insistimos não se pode
cair no infantilismo de conceber cada pensador como um gênio maléfico, atuando
para justificar uma certa estrutura de poder social, mas ao contrário, que é a
estrutura de poder que toma  de cada pensador aquilo que convém à sua
justificação”[1].
Eugênio Raúl Zaffaroni,1997.

O Direito surgiu em
razão das necessidades decorrentes da vida em sociedade, com o escopo de
assegurar aos elementos de um grupo social condições indispensáveis ao seu
convívio.  Ao conjunto de normas disciplinadoras elaboradas pelo Estado, cujas
regras devem ser cumpridas por todos os integrantes do grupo social,
denominamos direito positivo.  Entretanto, diante da inobservância das normas
jurídicas têm-se o ilícito jurídico para o qual o Estado prevê as sanções que
serão aplicadas àqueles que o praticarem[2].

1.1) Conceito de Direito Penal

Particularmente, no
âmbito do Direito Penal, as normas irão definir as condutas as quais o Estado
proíbe[3],
cabendo também ao operador do Direito a interpretação da legislação penal. 
Assim, na ocorrência de ilícito jurídico, cuja conduta oferece perigo á
sociedade ou ao bem alheio, justificada será a intervenção estatal com a
conseqüente aplicação da sanção penal. 

Muitas são as definições
de Direito Penal, apresentadas na doutrina[4],[5], mas optamos por essa: “o conjunto de
normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador
preventivo do Estado, estabelecendo o conceito do crime como pressuposto da
ação estatal, como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração
da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança[6] “.

Contudo, o Estado não
pode aplicar arbitrariamente essas sanções penais, deverá observar em sua
legislação os ilícitos penais (crimes e contravenções) e aplicar as penas ou as
medidas de segurança previstas em lei, bem como só deverá intervir em conflitos
sociais considerados de extrema gravidade (princípio da intervenção mínima)[7].

1.2) Caracteres do Direito Penal; posição enciclopédica jurídica e
Direito Penal Subjetivo.

1.2.1) Caracteres do Direito Penal

Segundo Mirabete, o
Direito Penal é uma ciência cultural e normativa: entendida por ciência
cultural[8]
e por ciência normativa[9].

Também, o autor dispõe
outros caracteres do Direito Penal Positivo: valorativo[10], finalista[11] e sancionador [12].

Além desses caracteres,
o referido autor revela que o Direito Penal como ciência jurídica tem caráter
dogmático, fundamentado no direito positivo e cujo cumprimento é imperativo,
tem método de estudo técnico-jurídico[13] e salienta que é
conveniente ao intérprete da lei penal não se exorbitar no dogmatismo,
preferível observar a realidade social e a evolução dos costumes.

1.2.2) Posição enciclopédica

O Direito Penal
inclui-se, no âmbito interno, no Direito Público, podendo também repercutir
sobre fatos ocorridos no exterior em razão de  convenções internacionais e de
tratados celebrados entre os Estados.

1.2.3)  Direito Penal
objetivo e Direito Penal subjetivo e princípios

Conforme Mirabete, ao
conjunto de normas que regulamentam a ação estatal, dispondo sobre crimes e
cominando sanções chamamos de Direito Penal objetivo[14].

Relevante ressaltar que
somente o Estado tem o direito de punir (jus puniendi), exercendo
a titularidade exclusiva desse direito, o qual se denomina Direito Penal
subjetivo que contudo está adstrito à legislação penal, cujas leis emanaram do
Poder competente (Poder Legislativo) encerrando o disposto nos Arts. 5, XXXIX,
da C.R.F.B. e 1º, do C.P.[15],
denominado princípio da legalidade (ou da reserva legal), o qual será tratado
oportunamente, corolário  do Estado Democrático  de Direito[16].

A perspectiva
apresentada por Mirabete[17]
nos interessa em razão do objetivo geral e da hipótese suscitada nesta
monografia que visa refletir sobre a justificação do Poder Público para as
violações da privacidade e da presunção de inocência, ameaçando inclusive o
próprio Estado Democrático de Direito.  Destarte, no tocante ao entendimento da
doutrina, o autor salienta que no âmbito penal também são considerados como subprincípios 
do princípio da legalidade: o princípio da intervenção mínima[18]; o princípio da proporcionalidade; o
princípio da humanidade e o princípio da culpabilidade, sendo considerados por
essa fonte de direito como fundamentos materiais desse modelo econômico estatal[19].

Outrossim, o autor
destaca outros princípios previstos no Art. 5 da Carta Magna[20] que consagraram direitos e garantias
fundamentais: nulla poena sine juditio (inciso LIV); princípio da
inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); princípio do contraditório
e da ampla defesa (inciso LV); relaxamento da prisão (inciso LXV) entre outros
princípios.

No âmbito externo, há
princípios que são adotados por diversas legislações, por exemplo: da
nacionalidade, da proteção, da competência, da representação etc[21].

1.3) Fontes do Direito Penal

Segundo Mirabete[22], as fontes[23] do Direito Penal são duas, a saber:
fontes materiais e fontes formais.

1.3.1) Fontes materiais

As fontes materiais (de
produção ou substanciais) referem-se à matéria do Direito Penal, como ele é
elaborado, sendo que sua única fonte de produção advém do Estado, nos termos do
Art. 22, I, da C.R.F.B.[24],
cabendo-lhe privativamente à União legislar esse ramo do direito[25].  Contudo, pela redação do parágrafo
único desse dispositivo constitucional, pelo menos em tese, o legislador
possibilitou os Estados-membros de legislarem sobre várias matérias, inclusive
a penal, mediante lei complementar[26].

1.3.2) Fontes formais ou
de conhecimento ou de cognição

Quanto às fontes
formais, denominadas também de conhecimento ou de cognição, representam o modo
como o direito se revela, ou seja, como é a sua forma[27], subdividindo-se em duas outras
fontes: fontes diretas (ou imediatas) e fontes indiretas (ou mediatas ou
subsidiárias).

Este autor diz que o
Direito Penal tem como fonte direta unicamente a lei, pelo princípio da
legalidade ou da reserva legal (que será observado oportunamente). 

Como fontes indiretas ou
subsidiárias do Direito Penal temos os costumes[28], a analogia e os princípios gerais
de direito, previstos no Art. 4, da Lei de Introdução ao Código Civil
(L.I.C.C.)[29].

A eqüidade, conforme
Mirabete[30],
não é fonte de Direito Penal, mas forma de interpretação da norma.

No âmbito externo, os
tratados e convenções internacionais somente após o referendum do
Congresso tornar-se-íam lei e fonte direta do Direito Penal, passando a vigorar
no país nos termos da L.I.C.C[31].

Quanto a analogia[32], disposta também no Art. 4, da
L.I.C.C, deve ser entendida como forma de integração da lei, justamente por não
contrariar o princípio da  reserva legal, conforme afirma Mirabete[33].

Obviamente, todas
essas fontes de direito de um modo geral podem ser utilizadas pela hermenêutica[34] jurídica, objetivando beneficiar o
intérprete na busca da vontade da norma[35].

Particularmente, a
lei penal devido ao valor dos bens que protege e pela severidade das sanções
penais que impõe deve ser clara, composta de duas partes: comando principal (ou
preceito primário) e a sanção (preceito secundário).  Assim, da junção dos
preceitos primário e secundário surge a proibição (norma).  Portanto, em
sentido estrito, a lei penal (norma incriminadora) descreve as condutas
criminosas sujeitas as sanções penais, as quais face ao princípio da legalidade
(Art. 1, do Código Penal – C.P.)[36],
podem ser punidas por representarem ilícitos penais[37]. 

Além disto, a lei penal
como fonte formal direta do Direito Penal possui como características: a
imperatividade, a generalidade, a impessoalidade e a exclusividade,
aplicando-se somente aos fatos futuros[38].

Conforme Damásio
Evangelista de Jesus[39],
a lei é a fonte formal imediata de conhecimento onde a norma penal está
contida.

É mister destacar que
esse autor ressalta que somente quando o Direito Positivo incorpora as normas
(sociais ou culturais) ao seu sistema é que elas se tornam jurídicas,
revestindo-se de autoridade estatal (norma jurídico-penal), ou seja, elevam-se
à categoria de imperativo jurídico, surgindo assim o preceito do direito de
punir (jus puniendi)[40].

Jesus também
destaca a existência de diversas classificações de normas penais[41], a saber:

a) Segundo
a extensão espacial de sua aplicação são subdividas em normas penais gerais e
locais;

b) Conforme
a divisão do Direito Penal em Direito Penal comum e Direito Penal especial;

c) No
tocante ao conteúdo podem ser normas penais completas e normas penais
incompletas.

Há ainda as normas 
penais  incompletas  ou  chamadas  de  “normas penais em branco”, ou “cega”, ou
“aberta” são: “disposições cuja sanção é determinada, permanecendo
indeterminado o seu conteúdo” (JESUS, 2003, p. 24). Neste sentido, pode-se
concluir que a definição legal do crime é incompleta, pois está condicionada à
expedição de outras normas jurídicas dependendo de complemento futuro (lei,
decreto, regulamento, portaria etc).

d) Normas
penais incriminadoras[42],
normas penais permissivas (ou não incriminadoras)[43] e normas penais explicativas (ou
complementares ou finais)[44].

Inclusa nessa
classificação, o autor destaca que a norma penal pode ser interpretada em
sentido estrito e em sentido amplo[45]. 

Parafraseando o autor, a
norma veda ou impõe a conduta que descreve.

A regra jurídica ao
definir um comportamento e fixar uma penalidade como conseqüência está
proibindo a conduta.  Desse modo, o fundamento da lei é um princípio de
comportamento, uma norma. 

Em suma, a lei contém
uma norma que é a proibição da conduta por ela descrita.

1.4) Interpretação da lei penal

Interpretar é inter
pretare que deriva de inter press, corretor, mediador, intermediador[46].

Para Jesus[47], o intérprete é o mediador entre o
texto da lei e a realidade.

Neste sentido, a
interpretação da lei consiste em extrair o significado e a extensão da norma em
relação à realidade.   É uma operação lógico-jurídica dirigida à busca da
vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico e de suas normas.

As regras de
interpretação geral serão também aplicadas à lei penal e à Ciência Jurídica,
cuja denominação é Hermenêutica Jurídica.

1.4.1) Espécies de
interpretação

a) Quanto ao sujeito que a faz: autêntica, jurisprudencial (ou
judicial) e doutrinária.

a.1) Autêntica – advém
da mesma origem da lei, tendo força cogente e quando inserida na própria
legislação é chamada de contextual.

a.2) Jurisprudencial – é
o conjunto de manifestações judiciais.

A interpretação
jurisprudencial pode ser incluída como súmulas do STF e do STJ e as decisões de
uniformização de jurisprudências dos Tribunais[48].

Na verdade, representa a
orientação que os juízos e os Tribunais vêm dando à norma, mas sem força
vinculativa – exceto no tocante à súmula vinculante[49].

a.3) Doutrinária –
criada pela doutrina, não tendo força obrigatória.

A interpretação
doutrinária é o entendimento dado pelos escritores (doutrinadores: magistrados,
procuradores, professores, jurisconsultores, jusfilosófos etc) dos dispositivos
legais.

b) Quanto ao meio empregado pode ser gramatical (ou literal ou
sintática) e lógica (ou teleológica)

b.1) Gramatical ou
literal ou sintática – nela procura-se interpretar a lei no sentido do que
dizem as palavras, ressaltando o próprio significado delas segundo a sua conexão
com o sistema. 

Segundo Jesus[50], a simples análise literal não é
suficiente, vez que é necessário a indagação sobre sua finalidade: a ratio
legis, justifica-se assim a interpretação lógica ou teleológica.

b.2) Lógica ou
teleológica – consiste-se na perquirição da vontade ou intenção objetivada na
lei[51].

A indagação
gramatical na maioria dos casos não é suficiente para exteriorizar a extensão e
compreensão da norma.  Assim, o intérprete no estudo do elemento lógico
investiga:  o sentido da lei através dos motivos que determinaram o preceito,
das necessidades e do princípio superior que lhe deram a origem, chamado pelos
autores clássicos de ratio legis; o elemento teleológico, o fim visado
pela lei, a vis legis, e, finalmente, as circunstâncias do momento em
que se originou, a occasio legis[52].

Em suma, o intérprete
deve coadunar os meios gramatical e teleológico e na hipótese de contradição
entre elas, deverá prevalecer a teleológica, considerando às exigências do bem
comum e aos fins sociais a que a lei converge.  

Para tanto, a
interpretação teleológica se utiliza dos elementos:

a) ratio
legis[53],

b) sistemático[54],

c) histórico[55],

d) Direito
Comparado[56],

e) Extrapenal[57] e

f) Extrajurídico[58].

c) Quanto ao resultado obtido com a interpretação pode ser:

c.1)Declarativa – quando
o texto interpretado não é ampliado ou restringido e há dúvida resolve-se pela
correlação entre a lei e a vontade da lei[59].

c.2)Restritiva – a lei
diz mais do que o pretendido pela norma (lex plux scripsit, minus voluit),
isto é, diz mais do que deveria dizer.  Então, surge o interpretação restritiva
para limitar o alcance das palavras até o seu sentido real[60].

c.3)Extensiva – quando a
lei requer uma ampliação do alcance das palavras para atender à vontade do
texto; tendo em vista que a lei diz menos do que pretendia dizer (lex minus
dixit quam voluit)[61].

d) Interpretação analógica

Se, diante de fórmula
casuística segue-se espécies genéricas abertas, aplicar-se-á a interpretação
analógica, cuja diferença entre essa e a analogia incide na voluntas legis,
isto é, na interpretação analógica cuja vontade da norma abrange casos
semelhantes aos por ela regulados, já a analogia é forma de auto-integração[62].

e) Princípio “in dúbio
pro reo” em matéria de interpretação da lei penal

A doutrina se orienta
para a adoção desse princípio, apesar de opiniões contrárias[63], quando a vontade da lei não for
nítida, na dúvida, entre o espírito da lei e a letra da lei, a solução é
pela aplicação do princípio in dúbio pro reo, desde que,
usados todos os meios interpretativos[64].

1.5) Teoria dos crimes
do colarinho branco

A
teoria dos denominados “crimes do colarinho branco”, surgiu na Inglaterra
(1939), criada e apresentada por Edwin H. Sutherland à American Sociological
Society, tornou-se conhecida através de sua obra intitulada White  Collar
Crimes (Crimes do Colarinho Branco), sendo esse o termo atribuído a
essa teoria cuja perspectiva subjetivo-profissional tratava dos delitos
cometidos por pessoas abastadas e respeitáveis na pirâmide social[65].

Essa
teoria repercutiu inclusive na esfera jurídica internacional, dada a
importância do debate sobre o réu do colarinho branco devido a sua abrangência
econômica-social e do entrelaçamento do crime[66]
com o poder instituído  e com a corrupção, interna e externamente[67].

Por
essa razão, é que apesar desta monografia dirigir-se a análise do direito
pátrio, momentaneamente, será utilizado o Direito Comparado Internacional
devido a origem dos White Collar Crimes.

Johannes
Wessels relatou que  desde  a  origem do  Estado,  a elite reserva ao Direito
Penal uma proteção contra a coletividade[68].

No tocante à
argumentação  da acusação nos crimes do “colarinho branco” (white collar
crimes) são aqueles cuja delinqüência extrapola a criminalidade clássica,
onde seus agentes na busca por alta lucratividade lesam a coletividade,
apropriando-se de recursos financeiros através de organizações empresariais,
mercados de capitais, instituições financeiras etc, atingindo a ordem
financeira e tributária.  Portanto, justifica-se a atuação estatal cada vez
mais premente; devido principalmente a constante inovação do seu “modus
operandi”, a qual  confere a esses crimes uma característica essencial, o
dinamismo dos seus agentes e de suas técnicas associadas ao estereótipo do
homem de negócios respeitoso, culto, bem sucedido e privilegiado por seu status
sócio-intelectual elevado[69].

Neste sentido,
Márcia Dometila Lima de Carvalho em uma análise constitucional do Direito Penal
entendeu que o modelo econômico vigente ao fixar os direitos sociais na
Constituição buscou implementar justiça social. Desse modo, o crime contra a
ordem econômica e financeira atentará contra ambos, “direitos sociais e
consecução da justiça social” [70],
cujo sucesso deu-se  principalmente justificado pela lei, pois  segundo ela:
“desde que a grande parte das pessoas do grupo se comportem da mesma maneira,
torna-se aparentemente não reprovável aquilo que, na verdade, o é”[71].

Segundo Luciano
Feldens[72], 
entre os crimes qualificados como os
crimes  do “colarinho branco”, temos: a sonegação fiscal, a evasão de divisas,
a lavagem de dinheiro etc., os quais guardam estreita relação com a atividade
criminosa do agente relacionada a sua profissão e o seu status .

Na verdade,
a figura do “legal business” (homem de negócios) encontra-se inserido em um
ambiente negocial, cuja mobilidade permite-lhe operar em várias localidades,
inexistindo assim “locus delicti”, sua atuação é global, difusa e
corporativista (realizadas por grandes corporações multinacionais), consuma-se
inclusive em tempo real, online[73],
associado a Internet e a outras “networks of communication” [74] e a telefonia
celular.  Inexiste assim o “tempus delicti”, vez que o tempo em que se consuma
o crime sequer é quantificável alcançando vitímas abstratas ou distantes
(FELDENS, 2000, p.33)[75].

Portanto, a
sotisficação do “modus operandi” do “colarinho branco”[76], suscita inclusive uma
interpretação subjetiva das leis existentes, sem falar em outros dois aspectos:
a) o político onde a corrupção nos altos escalões governamentais aponta o
Brasil como um dos mais corruptos países do mundo[77], segundo o relatório do Banco Internacional para Reconstrução e
Desenvolvimento (BIRD) [78]
e, b) o histórico, apontado por Johannes Wessels[79].     

Cronologicamente, no
Brasil, legislações correlatas ou relacionadas a essa prática foram criadas com
o escopo de abranger um maior número de condutas criminosas relativas à ordem
tributária e econômica, a saber: a) o Art. 27- C da Lei 6385/76[80] (crimes contra o mercado de
capitais); b) Lei 7492/86 (definiu os crimes contra o sistema financeiro nacional),
conhecida como ‘lei do colarinho branco” ; c) Lei 8078/90 – Código de Defesa do
Consumidor;  d) Lei 8137/90 – dispõe sobre crimes contra a ordem tributária
(veja Fundamentação jurídica – legislação VII – ao final da conclusão); e) Lei
8176/91 – regulamentou a ordem econômica;  f) Lei 8429/92 – regulou os crimes
contra a Administração Pública; g) Lei 9034/95 – reprimiu o crimes organizado 
e h) Lei 9613/98– definiu os crimes de lavagem de dinheiro . 

Ademais, a
jurisprudência pátria reconheceu a articulação no modo de atuação do colarinho
branco[81].

Neste
sentido a imprensa escrita e falada têm desempenhado um papel crucial, de
caráter investigativo, no relato das articulações, independentemente do
propósito comercial e sensacionalista que lhe são peculiar. Evidenciam as
coligações entre os Três Poderes e os colarinhos brancos que ocupam diariamente
destaque no cenário brasileiro, destacando inúmeras CPI’s ao longo dos anos
(CPI dos “Anões do Orçamento” – 1990; CPI dos “Precatórios” – 1995; CPI do Sistema
Financeiro  “Marka e Fonte Cindam”, cujo dono –    Salvatore Alberto Cacciola
recebeu empréstimos irregulares de 1,6 bilhões do Banco Central – 1999; CPI  do
“Mensalão” – 2004; CPI dos “Bingos” – 2006; CPI dos “Grampos” – 2008),
exercendo ipso facto um Quarto Poder.

Em suma, como principais
argumentos da acusação o que se pôde constatar até aqui é que a eficácia dos
crimes denominados do “colarinho branco” depende da articulação dos seus
agentes, privilegiados, em regra, por seu status sócio-intelectual elevado, aos
Poderes estatais.  Constituem-se assim os binômios corruptor/corrupto; os quais
interagem silenciosamente, através das “networks of communication” [82] e um ambiente
politíco/negocial global, sofisticado, que afeta a coletividade universal,
rompendo o tempo e o espaço, sob as vestes do white collar.

Todavia, a partir da
necessária repressão dos white collar crimes [83] (crimes do colarinho
branco), com  o  surgimento  de  inúmeras leis, as quais já foram enunciadas[84], o Poder Público tem exorbitado do
poder que lhe foi conferido, violando direitos e garantias fundamentais, tais
como:  a intimidade, a honra, a imagem (Art. 5,X, da CRFB); o sigilo de
informações, de correspondências, de comunicações telefônicas (Art.5, XII, da
CRFB); o contraditório e a ampla defesa (Art. 5, LV); a inadmissibilidade de
provas ilícitas (Art. 5, LVI), entre outros previstos na Carta Magna, ameaçando
o próprio Estado Democrático de Direito (Art. 1, da Lei Maior) e
restabelecendo o Estado Policial, ferindo inclusive a dignidade da pessoa
humana, fundamento do paradigma democrático, e, a presunção de inocência (Art.
5, LVII, da CRFB), gerando inclusive a insegurança jurídica pela intervenção
desmedida do Poder Público.    

Neste panorama medroso,
a contextualização da defesa deve se desenvolver sob a ótica dos princípios
gerais (da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica, da
legalidade e da razoabilidade) e  do princípio processual do devido processo
legal, sendo crucial, face a colidência dos direitos fundamentais: intimidade
(Art. 5, XII,da CRFB) / presunção de inocência (Art. 5, LVII, da CRFB) X
publicidade / direito à informação (Art.5, XIV, XXXIII, da CRFB), amplamente
discutidos na temática do white collar crimes; objetivando refletir
sobre a justificativa dessas violações passaremos a narrar a seguir:

Capítulo II – A violação
dos direitos e garantias fundametais na quebra de sigilo de informações e seus
princípios gerais e processuais

”Neutralidade é um
conceito possivelmente mais complexo de se delinear do que o de objetividade. 
A objetividade busca uma razão científica de validade geral.  A neutralidade se
dilui em muitos aspectos diferentes.  Alguns deles não são de difícil
implementação, como a imparcialidade – ausência de interesse imediato na
questão – e a impessoalidade – atuação pelo bem comum, e não para o
favorecimento de alguém.  Basta seriedade e vontade de fazer bem feito para
atender a tais imperativos.  Mas a neutralidade pressupõe algo impossível: que
o intérprete seja indiferente ao produto do seu trabalho.  È claro que uma
infindável quantidade de casos decididos pelo Judiciário que não mobilizam o
juiz em nenhum sentido que não o de burocraticamente cumprir o seu dever. 
Outros tantos casos, porém envolvem a escolha de valores e alternativas
possíveis.  E aí, mesmo quando não atue em nome dos interesses de classe ou
estamentais, ainda quando não milite em favor do próprio interesse, o
intérprete estará sempre promovendo as suas próprias crenças, a sua visão do
mundo , o seu senso de justiça”[85].
Luís Roberto Barroso, 2008.

Os princípios
constitucionais são o conjunto de normas que espelham a ideologia da
Constituição, seus postulados básicos e seus fins[86]devendo sempre ser o ponto de partida
do hermeneuta.

A interpretação da
Constituição deve se iniciar com a identificação do princípio maior que  rege 
o  tema  em  análise,  passando  do mais genérico ao mais específico [87]

Segundo Ricardo
Lobo Torres[88],
os princípios de direito financeiro são os enunciados genéricos que informam a
criação, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas financeiras, sendo
classificados pelo autor como vinculados à legitimidade da ordem financeira, à
idéia da justiça e à segurança jurídica[89];
cuja ofensa aos princípios gerais e processuais previstos na Carta Magna que
passaremos a expor, representariam uma ameaça ao Estado Democrático de Direito[90]:

2.1.) Princípios gerais

2.1.1) Princípio da
justiça

Este é o princípio
fundamental o qual deve orientar todos os demais princípios e está
expressamente positivado no Art. 3º, I , da C.R.F.B.[91], encontrando limites válidos no
princípio da segurança jurídica com o qual deve se harmonizar[92].

O princípio da justiça
apesar de normalmente ser invocado por doutrinadores mais legalistas, para
Machado Segundo[93]
não representa um problema no tocante “a liberdade do juiz”[94], pois quanto ao conteúdo do aludido
princípio quando existir controvérsia doutrinária, somente diante de uma
injustiça evidente e incontroversa seria autorizado o predomínio absoluto da
justiça sobre o da segurança jurídica, com o conseqüente afastamento da regra
ou do ato injusto, mas em regra os princípios da justiça e da segurança devem
se harmonizar[95].

2.1.1.1) Princípio da
dignidade da pessoa humana

Segundo Machado Segundo [96], o princípio da justiça desdobra-se
nos seguintes princípios: da dignidade da pessoa humana; da isonomia; da
tributação, considerando aqui a capacidade contributiva entre outros
princípios.

Conforme Luís Roberto
Barroso[97],
o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no Art. 1,III, da C.R.F.B.[98], tornou-se o “centro axiológico da
concepção do Estado Democrático de Direito” e de uma ordem mundial ideal
pautada pelos direitos fundamentais [99],[100].

Em suma, o princípio da
dignidade da pessoa humana como desdobramento do princípio da justiça pode ser
interpretado como seu alicerce, ex vi do Art. 1, III, da C.R.F.B. [101], pois não há justiça sem dignidade.

2.1.2) Princípio da
segurança jurídica

O princípio da segurança
jurídica encontra-se delimitado pelo princípio  da justiça[102], devendo com ele se harmonizar[103].

A doutrina[104]enquadra o princípio da segurança
jurídica como princípio geral[105]
e, assim sendo, apresentam duas características fundamentais que
particularmente nos interessa destacar, vez que esse princípio tem sido
suscitado como argumento da acusação como forma de manutenção da ordem
jurídica-política para justificar a quebra do sigilo de informações, gerando
inclusive insegurança jurídica e ameaçando o Estado Democrático de Direito, a
saber:

1ª) Os princípios gerais
não tem caráter organizatório do Estado[106],
mas sim limitativo do seu poder, resguardando desde logo situações individuais.

2ª) Os princípios gerais
apresentam conteúdo com mais valoração ética do que decisão política. 

A partir dessas
duas características pode-se distinguir princípios gerais do princípios
fundamentais[107],
sendo que estes encerram decisões políticas, tais como, forma de governo
(p.ex.: República), forma de Estado (p.ex: Federativa); regime político (p.ex.:
democrático, no qual todo o poder emana do povo), repartição de Poderes [108] , elaborado pelo constituinte
originário (1988)[109],
princípios estes que exprimem a ideologia política que irá nortear todo o
ordenamento jurídico, bem como o núcleo imodificável do sistema e que
representam limites às mutações constitucionais cuja superação exige um novo
momento constituinte originário[110]

Para José Eduardo
Soares de Melo[111],
somente se pode considerar a segurança jurídica quando se observar a supremacia
da Constituição Federal, legalidade, certeza, estabilidade, garantia, tutela
judiciária dos direitos, controle de constitucionalidade, universalidade de
jurisdição, legalidade estrita de tributação e previsibilidade da ação estatal.

Segundo Ricardo
Lobo Torres[112],
segurança jurídica é conceituada como certeza e garantia dos direitos, ao lado
da paz, significando principalmente segurança dos direitos fundamentais[113], positivado no Art. 5, caput
e inciso XXXVI, da C.R.B.B.[114].

Servindo-nos ainda
de 2 argumentações desse brilhante doutrinador entre segurança/justiça e
segurança/liberdade[115],
objetivando refletir sobre até que ponto se justificaria ou seriam legítimas as
violações da privacidade e do princípio da presunção da inocência, respaldados
na segurança jurídica contra-argumentamos:

1º) Segurança e justiça
são 2 valores que devem ser ponderados diante da falta de regras, pois a
segurança jurídica é a segurança da regra (TIPKE, 1965)[116].  Assim, à falta de regra deve-se
procurar o equilíbrio entre esses 2 valores de modo a evitar arbitrariedades e
radicalização em torno de um só, gerando por conseguinte insegurança jurídica.

Portanto, cabe ao
intérprete a harmonização desses 2 princípios através da razoabilidade na
aplicação da norma e a ponderação de princípios.

2º) Segurança e
liberdade são 2 faces da mesma moeda (ISENSEE, 1983)[117]

Segundo Torres[118]” a segurança se afirma contra o
Estado, moldando o status negativos dos direitos,mas também depende do Estado,
principalmente da proteção do Judiciário que se constitui o status positivus
libertatis”.

Em suma, a
segurança jurídica é a própria pacificação social, não podendo ser confundida
com a questão da segurança nacional estatal, nem com a segurança social
(seguridade social), pois visa a garantir direitos fundamentais[119] do cidadão e do contribuinte dentro
de uma perspectiva ética, não possuindo caráter organizatório do Estado, mas
sim limitativo do seu poder.

2.1.3)
Princípio da razoabilidade

Originou-se
do direito anglo-saxão, vinculado à garantia do devido processo legal[120].  Tornou-se
ao lado do princípio da igualdade perante a lei, importante mecanismo de defesa
dos direitos individuais, tendo sido delienado ao final do século XIX como
reação ao intervencionismo estatal na ordem econômica.

Na verdade,
este princípio é um parâmetro de valoração de atos do Poder Público e, tanto na
Europa como no Brasil, é empregado como princípio da proporcionalidade, com o
qual em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade que para Luís Roberto
Barroso[121]
são considerados indistintamente, exceto nos casos assinalados pelo Poder
Público .

Este
princípio tem sido usado como um mecanismo de controle da discricionariedade
legislativa e administrativa, sendo considerado como uma decorrência natural do
Estado Democrático de Direito e do princípio do devido processo legal.

Encerra-se nesse
princípio a adequação meio-fim, a necessidade/ vedação do excesso, a
proporcionalidade, a compatibilidade com os valores constitucionais[122] e com o
princípio da isonomia[123]. 

Positivado no
Art. 5, caput, da C.R.F.B[124]
caberá o tratamento desigual entre os desiguais[125].

Assim sendo, a
razoabilidade tem sido usada em sentido lato para aferir o cumprimento ou não
de normas pelos juizes e Tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal
(S.T.F.), sendo feito esse controle em casos como, p.ex. desequiparações entre
pessoas, seja para concessão de vantagens a servidores públicos ou privilégios
concedidos à Fazenda Pública[126],
ou como um parâmetro de justiça, não se tratanto portanto de voluntarismo, pois
o fato de uma norma ser constitucional em tese não afasta a possibilidade de
ser inconstitucional no exame do caso concreto[127].

2.1.4) Princípio
da legalidade

Conforme José
Eduardo de Melo[128]constitui
uma das garantias dos cidadãos,  cuja função precípua é a proteção dos seus
direitos, ex vi do Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
Capítulo I, Art. 5, II, da C.R.F.B.[129] 
O princípio da legalidade[130]
é fundamentado nos valores de certeza e segurança jurídica[131],
constitui-se em um autêntico dogma jurídico que implica necessariamente na
expedição de normas editadas pelos representante do próprio povo (Poder
Legislativo), competindo à Administração Pública a expressa obediência a esse
princípio, corolário do Estado de Direito.

2.2) Princípio
processual

2.2.1) Do devido
processo legal

Preliminarmente,
é mister destacar que em sentido próprio a expressão “processo” refere-se a
toda série de atos que visam um resultado final que deva ser legitimado pela
participação (ou possibilidade dela) dos interessados e não somente o conjunto
de atos dirigidos à solução de uma lide ou de um conflito[132]. 

Modernamente,
faz-se a conexão do devido processo legal (due process of law) com o processo
justo[133],
com fulcro no Art. 5, LIV, da C.R.F.B.[134].. 
Por esse princípio pode-se concluir que ninguém poderá ser privado da liberdade
ou de seus bens senão através de um processo regulado por normas legais
processuais das quais o Estado não pode declinar perante a nenhuma causa
(Art.5, LV, da C.R.F.B.)[135],
possibilitando assim às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz a
prolação de uma sentença justa, razoável e condizente com a prevista no direito
material, haja vista os instrumentos utilizados na formação do seu livre
convencimento na busca da verdade real[136].

Em suma, o
due processo of law informa tanto o processo como o procedimento[137], viabiliza a
razoabilidade[138],
além de harmonizar todos os demais princípios processuais que dele se
desdobram, como, por exemplo, a ampla defesa e o contraditório.

Capítulo III – A perspectiva
da quebra do sigilo na contemporaneidade

“A Ciência do
Direito, porém, é incapaz de fornecer uma interpretação que seja correta, em
qualquer caso.  A Ciência do Direito pode apenas fornecer apenas algumas
interpretações razoáveis, sem que possa afirmar ser uma delas correta e as
demais erradas.  O ato pelo qual o aplicador da norma escolhe uma das
interpretações apontadas pela Ciência do Direito é, inegavelmente, um ato
político.  Assim, quando um jurista, ao interpretar uma norma sustenta ser
determinada interpretação a correta, afastando as demais, ele está tentando
exercer influência na criação do Direito.  Não se trata de atividade
jurídico-científica, mas de atividade política jurídica” [139]. Hugo de Brito Machado,2007.

O assunto
ora tratado neste último capítulo encerra uma possível resposta ao problema
abordado nessa monografia e que, na verdade, representa não  uma abordagem
sectária e fragmentada do Direito Processual Tributário, mas sim uma
perspectiva multidisciplinar que permeia o assunto, dada às repercussões
jurídicas no Direito (Constitucional, Tributário, Penal), pois muito embora o
estudo do Direito seja realizado de forma fracionada, para efeitos didáticos o
Direito é uno.  Esta reflexão é crucial para o aprendizado do Direito, pátrio e
internacional, sobretudo no âmbito da hermenêutica jurídica.

3.1 – Ponderação de
valores e teoria da argumentação no Pós-positivismo

No tocante a quebra
de sigilo de informações no Direito lato sensu dá-se pela técnica da
ponderação de valores, interesses, bens ou normas, cuja técnica de decisão
jurídica é utilizada em casos complexos em que há colidência entre princípios
(ou excepcionalmente de regras)[140],
tais como os aqui enunciados:  intimidade (Art. 5, X, XII)[141] / presunção de inocência[142] (Art. 5, LVII)[143] X publicidade / informação (Art. 5,
XIV, XXXIII)[144],
todos previstos na Carta Magna e que se incorpora no princípio da razoabilidade[145]  . 

Independentemente,
das peculiaridades pertinentes de cada área do Direito, em sentido lato,
o que nos interessa destacar, haja vista uma possível solução dentro da
perspectiva Pós-positivista[146]
é que o intérprete nesta ponderação deve promover a interação entre fato e
norma, objetivando solução justa para o caso e orientado pelo sistema jurídico
vigente.  Nessa perspectiva Pós-positivista do Direito, é que se desenvolve a
ponderação dos valores e a teoria da argumentação[147].  Desse modo, a interpretação
tradicional inovou[148],
passando do modelo tradicional da subsunção, ou seja, de adequação pelo
intérprete do fato à norma, em que os juízos, a análise, a interpretação são de
fato e não de valor.  Neste modelo, predomina uma atividade de conhecimento
técnico-jurídico, útil para a solução de questões jurídicas nas quais não se
incluem a colisão entre direitos fundamentais[149]

Então, retomando a
indagação proposta nessa monografia: até que ponto seriam legítimas a violação
da intimidade e do princípio da presunção de inocência, nessa investigação,
tendo como pressuposto o restabelecimento do Estado Policial para a concessão
da quebra do sigilo de informações no âmbito do direito processual tributário,
sob a justificativa ardil da segurança jurídica[150], ameaçando inclusive o Estado
Democrático de Direito?

A Declaração
Universal dos Direitos Humanos[151],
em seus Arts. 11 e 12, consagram a presunção de inocência até que fique
legalmente provada a culpabilidade em processo público transitado em julgado
assegurado ao acusado a ampla defesa e contraditório como garantias, bem como a
proteção individual da intimidade em família, no domicílio, na correspondência,
da honra e da reputação, respectivamente, como direitos universais. 

Outrossim, no
direito pátrio, a privacidade e a intimidade estão expressamente positivados no
Art. 5, X e XII, da C.R.F.B.[152],
sendo preceituados como direitos individuais fundamentais, cuja abordagem se
segue:

3.2 – Sigilo na
Constituição da República Federativa do Brasil

Os valores da
intimidade e da privacidade mantém íntima conexão com o sigilo de dados,
previstos no Art. 5, X e XII,  da C.R.F.B.[153],
observando-se as ressalvas apontadas nesse último dispositivo, quais sejam,
para fins de investigação criminal.ou instrução processual penal, mediante
ordem judicial, Portanto, nessas hipóteses e na forma que a lei estabelecer é
possível a violação.

Na interpretação
literal, sigilo significa segredo[154],
ou seja, aquilo que deve ser resguardado pelo indivíduo ou grupo de indivíduos
ou instituições que detém o sigilo contra outros.

Na etimologia o
termo “sigilo” deriva do latim sigillum (pequena marca, sinal, pequeno
selo).  Na concepção latina sigilo indica a idéia de algo sob selo, sob sinete
– sub sigillum, um segredo que não pode e nem deve ser violado, pois a
sua violação importa em quebra de dever imposto em razão de profissão ou ofício
(SILVA, De Plácido e, 2004)[155].

Para nós o que nos
interessa apontar; devido ao objetivo da pesquisa  que é o de refletir sobre
até que ponto se justificaria ou seriam legítimas as violações da privacidade e
do princípio da presunção de inocência pelo Poder Público, são dois aspectos:

O primeiro, o
pressuposto do sigilo é o chancelamento de alguém que tem autoridade conferida
pelo Estado e que o acesso à informação também está previsto na nossa
Constituição [156]
como direitos e garantia individual fundamental[157]. É aí que jaz a complexidade do
tema no tocante a colisão de direitos cuja possível solução foi apontada
anteriormente[158]. 
Por outro lado, cabe-nos destacar que a principal distinção entre segredo e
sigilo está na especificidade do sujeito passivo, ou seja, no grupo de
indivíduo ou instituição que detém o sigilo contra outros[159]. 

 O segundo aspecto,
no tocante ao sigilo da informação, que nos interessa se relaciona ao
procedimento de fiscalização[160]
pelo Poder Público, nos termos da lei, isto é, com vistas a assegurar os
direitos fundamentais[161]
do cidadão, quais sejam: a privacidade e a intimidade [162], limitados são os poderes da
autoridade fiscalizadora e, portanto, em harmonia com a C.R.F.B.(Art. 145,§1º)[163].

Neste sentido,
embora o sigilo em sentido amplo[164]
não tenha caráter absoluto no tocante à privacidade e à intimidade a regra
geral é do dever de sigilo, em que pese as exceções quanto ao acervo às
informações entre órgãos e entidades são possíveis quando relacionadas com
investigação de atividades ou com a prática de condutas ilícitas, mas se
atendidos aos requisitos essenciais para a sua quebra e, haja vista a teoria
dos crimes do “colarinho branco” [165]
abordaremos no tópico seguinte a perspectiva da sua quebra.

Entretanto, conforme
Hugo de Brito Machado Segundo [166],
o direito do cidadão à privacidade se aplica a toda a coletividade.

Nos termos do Art. 5, X,
da C.R.F.B, também previsto no Art.12 da Declaração Universal dos Direitos
Humanos[167],
haja vista os desmandos cometidos pelo Poder Público no processo
investigatório, através da violação dos meios de informações previstos no
inciso XII (correspondência, comunicações telegráficas, de dados[168] e das comunicações telefônicas),
cujos meios serão conceituados no tópico seguinte, mas não serão aprofundados
devido a sua amplitude, pois demandaria um estudo bastante prolongado.

Reitera-se que a
presente monografia tem como objetivo geral refletir sobre até que ponto se
justificaria ou seriam legítimas as violações da privacidade e do princípio da
presunção de inocência [169]
pelo Poder Público.

Por todo o exposto no
tocante ao sigilo na C.R.F.B. pode-se concluir que é a própria Carta Magna que
assegura ao Fisco o direito de fiscalizar, nos termos do Art. 145, § 1º, desde
que respeitados os direitos individuais, cujo procedimento da fiscalização[170] é válido somente dentro dos limites
legais que lhes é imposto e, portanto, vinculado às leis e não as autoridades
fazendárias.  Assim, a regra geral é o respeito ao sigilo que embora
relativizado face aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva[171] converge-se para princípios
fundamentais da justiça (Art. 3, I, da C.R.F.B)[172] e da dignidade humana [173](Art. 1, III, da C.R.F.B.)[174] colorários do Estado Democrático,
cujo excesso subverte a esse modelo global.

3.3 – Uma perspectiva
multidisciplinar genérica do sigilo no direito material e processual.

A expressão “quebra de
sigilo”, consiste na propagação de informações sigilosas[175], as quais necessitam da decretação
pelo Poder Judiciário[176]. 
Essas informações se encontram nas mãos de um grupo ou instituição que detém o
sigilo contra outros [177]
e na ausência da decretação pelo poder competente violam-se garantias e
direitos fundamentais[178].

Entretanto, a pergunta
que não pode calar é: ainda que haja a decretação pelo Poder Judiciário para
propagar a informação sigilosa, tornando-a pública, até que ponto se
justificaria ou seriam legítimas as violações da privacidade e do princípio da
presunção de inocência pelo Poder Público diante de crimes ou outros ilícitos?

Certamente que a
possibilidade de quebra de sigilo, em sentido amplo[179], só seria legítima nos limites da
lei.  Assim sendo, embora o direito à intimidade, consagrado no Art. 5, X, da
Carta Magna[180],
não seja de caráter absoluto[181]
e haja um interesse público superior, o intérprete deve guardar os contornos da
lei[182],
em respeito ao Estado Democrático de Direito que se corporificou no princípio
da legalidade, ainda que haja permissão para sua quebra. 

Outrossim, nos temos do
Art. 5, LVII, da C.R.F.B [183]
e dos Arts. 11 e 12, da Declaração Universal dos Direitos Humanos [184], prevalece a presunção de inocência[185] até que fique legalmente provada a
culpabilidade em processo público transitado em julgado, assegurado ao acusado
a ampla defesa e o contraditório como garantias, bem como o direito individual
da intimidade, da honra e da reputação, tidos como direitos universais[186].

Feitas essas
considerações, nesse último tópico abordaremos alguns dos principais aspectos
do sigilo no tocante à possibilidade de ruptura: do sigilo bancário, do sigilo
fiscal, do intercâmbio de informações e da impossibilidade de quebra do sigilo
de dados do computador, mas não adentrarmos em questões de política-criminal ou
de questões de criminalidade fiscal conexas com esse assunto, as quais têm
motivado acaloradas discussões jurídicas.

A doutrina atribuiu ao
sigilo[187]
uma classificação em espécies (tipos)[188],
a saber: a) sigilo bancário ou financeiro[189]:
trata-se do dever das instituições financeiras de preservar em segredo[190], [191] as informações de movimentações e
dados financeiros de seus clientes[192];
b) sigilo fiscal[193]
–  trata-se do dever de sigilo do agente público no exercício da função de
fiscalização[194],
[195](sigilo funcional); c) intercâmbio
de informações – nos termos da Lei Complementar 104/2001[196] e 105/2001[197], que possibilitam a transferência
de informações a órgãos e entidades[198],
[199] e, d) sigilo de dados – nos termos
do Art. 5, XII, da C.R.F.B.[200],
[201] trata-se de sigilo de meios de
comunicação que podem ser por correspondência, telégrafos, telefônico e dados
de computador[202],
[203].

Misabel Abreu Machado
Derzi [204]
destaca no tocante ao sigilo bancário ou financeiro que, do ponto de vista do
direito do direito material e processual, são necessários a observância de
requisitos imprescindíveis à sua quebra, cuja inexistência de provas mínimas ou
indícios da ocorrência de um delito, ou da sua autoria, baseando-se em meras acusações
e em possibilidades, não serão suficientes para autorizar a concessão do pedido
de levantamento do sigilo, conforme o entendimento do Supremo Tribunal [205].

No dizer de Celso
Ribeiro Bastos: “O indivíduo e as instituições podem decidir por si, quando,
como e até que ponto uma informação sobre eles pode ser comunicada a outrem”.[206].

No entanto, o Tribunal
Regional Federal[207],
4ª Região, 1ª Turma, decidiu que a mera de transferência de informações
sigilosas não constituem violação do dever de sigilo, pois órgãos e entidades para
fins de fiscalização e investigação de atividades relacionadas com a prática de
ilícitos, estariam obrigados por lei a mantê-los em sigilo, cabendo-lhes
contudo prestá-las: nos termos e condições da Lei Complementar  nº
105/2001, conforme seus Arts.2º até 8º e 9º, cuja inobservância sujeita os
responsáveis ao disposto no seu Art. 10[208]. 
É mister destacar que ao intérprete cabe, sobretudo, harmonizá-los com os
princípios constitucionais do devido processo legal [209], do contraditório e da ampla
defesa (Art. 5, LVI, da C.R.F.B)[210],
sem o qual haveria o cerceamento de defesa [211]. 

Do ponto de vista do
direito material e do direito processual ressaltaremos alguns aspectos.  Porém,
apesar das distinções processuais entre as áreas, no tocante à interpretação
dogmática jurídico-penal e à técnica legislativa não iremos adentrar nessas
esferas, pois inúmeras questões complexas têm provocado acaloradas discussões
doutrinárias e jurisprudenciais [212]
da Lei 8137/90 [213],
que dispõe sobre os denominados “white collar crimes” (crimes do
“colarinho branco”) [214]. 
Interessa-nos enunciar nos tópicos seguintes, algumas considerações sobre: os
Arts. 145,§1º e 5º, X e XII, da C.R.F.B [215];
198 e 199, do CTN (redação dada pelas Leis Complementares 104 e 105, ambas de
2001);  o Decreto nº 70235/72(regula o procedimento administrativo fiscal no
âmbito federal), bem como assuntos conexos referentes a limitação dos poderes
da autoridade fiscalizadora que estará adstrita sobretudo [216]:

1º – Ao crédito
tributário devido, definitivamente constituído; líquido, certo e exigível, que
foi reduzido ou suprimido pelo agente, caracterizado pelo ato de lançamento
definitivo, onde é indispensável que se aguarde a decisão definitiva de
sua existência no âmbito administrativo – processo administrativo fiscal
(P.A.F.) – o qual possibilitou às partes a plena defesa de seus interesses. Com o seu término há
constituição definitiva do crédito fiscal, no qual há o acertamento da
existência e do conteúdo da obrigação tributária, confirmando-se o quantum
do crédito tributário, ou seja, a quantia torna-se certa e exigível. Então, só
a partir do exaurimento da via administrativa com a decisão definitiva que se
constitui o crédito tributário sem a qual não há que se falar de Crime Contra a
Ordem Tributária [1],[2], vez que a falta de tipicidade acarreta a ausência de
justa causa para a persecução penal [3], sujeito a Habeas Corpus. Neste
entendimento a jurisprudência da Suprema Corte se manifestou através dos
julgados a seguir, estabelecendo como paradigma a decisão do S.T.F, no: HC
81.611-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 10/12/2003, cujo conteúdo foi
mencionado [1] . No mesmo sentido, o HC 85.207/RS, Rel. Min. Carlos Velloso,
D.J.U. 29/04/05 [2].  E visando o trancamento do processo penal, ou mesmo do
inquérito policial é o HC 86.120-2/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Unânime, em 09/08/2005 [3].

2º – O ilícito penal
necessariamente deve também ilícito civil ou administrativo, em razão da
própria subsidiariedade do Direito Penal[217],
cuja interpretação coaduna-se com a unidade do ordenamento jurídico que deve
ser aplicado de forma lógica e sistemática [218]. 
É mister esclarecer que inexiste infração penal sem conduta livre e consciente,
dolosa ou culposa (“nullun crimen sine conducta”)[219].

3º – Particularmente, no
crime de sonegação fiscal vigora o princípio da dupla tipicidade no tocante
à falsificação documental pelo agente, cuja ausência de caracterização da
infração no âmbito administrativo é questão prejudicial à esfera penal da
consunção [220],
no dizer de Diogo Malan.

4º – A autoridade
fazendária no exercício da fiscalização não goza de direitos absolutos, pois o
contribuinte, à luz do Art. 5, LXIII, da C.R.F.B [221], invocar o direito de
não-incriminação (nemo tenetur se detegere) para não ser forçado a
entregar documentos ao Fisco, ex vi do Art. 1, § único, da Lei 8137/90 [222], os quais poderiam servir para
instrumentalizar o processo judicial em face do contribuinte [223], bem como questionar a
desproporcionalidade da pena imposta nesse dispositivo o qual cumula reclusão
de 2 a 5 anos com multa, pelo mero desatendimento imposto pela autoridade
fiscal, durante o procedimento de fiscalização, incorrendo em bis in idem [224], [225].

5º – Apesar da previsão
legal, no Código Penal dos dispositivos a seguir, nos Arts. 314; 316; 317 e
321, previstos no Título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública),
Capítulo I (Dos crimes praticados por funcionário público contra a
Administração Pública em geral)[226],
a Lei 8137/90[227]
estabeleceu para condutas idênticas tratamento penal diferenciado [228].

6º – Quanto a Lei
8137/90, considerando-se [229]
:

6.1 – Seu Art. 15,
dispõe sobre a ação penal pública incondicionada, cuja legitimidade é do
Ministério Público Federal (M.P.F.), ex vi do Art. 129, da C.R.F.B.[230] e do Art. 100, caput, do
Código Penal (C.P.)[231].

Portanto, os órgãos
integrantes da Administração Pública Fazendária não estão autorizados para
atuar como assistentes de acusação nos autos dessa ação penal relativa aos
Crimes Contra a Ordem Tributária, diferentemente do disposto no Art. 26, §
único, da Lei 7492/86 [232],
que autoriza a assistência na ação penal nos Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional do Banco Central (B.C.) do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários
(C.V.M.)[233].

6.2 – Nos termos do seu
Art.16, qualquer cidadão pode noticiar ao MPF o delito fiscal que, ex vi
do Art  129, VIII, da C.R.F.B.[234], 
requisitará à Polícia Judiciária a instauração do inquérito policial para
apurar a autoria e materialidade do delito.  Contudo, devido as especificidades
desse crime essa comunicação é feita em regra pelos agentes fazendários
responsáveis pela fiscalização [235]
quando houver indícios de crime de natureza fiscal, sendo denominada de representação
fiscal para fins penais (R.F.F.P.), sendo imprescindível o citado no tópico
1º, quanto a decisão definitiva de sua existência de crédito tributário, sem o
qual não há que se falar em crime cabendo ao contribuinte a possibilidade de
impugnação, parcelamento via REFIS (Programa de Recuperação Fiscal – Lei
9964/2000).ou PAES (Lei 10.684/03) ou pagamento do tributo devido, mas no
tocante ao ajuizamento da ação penal pelo M.P.F. é independente da iniciativa
dos agentes fiscais [236]

6.3 – Quanto à exordial,
deve-se, em regra, observar o Art. 41, do Código de Processo Penal
(C.P.P.) [237],
vez que a omissão relevante pode acarretar a nulidade do processo por ofensa ao
direito fundamental da ampla defesa [238],
cabendo ao acusador expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias e,
segundo o Min. Gilmar Mendes, descrever as condutas individualizadas [239] dos acusados em respeito aos
princípios do devido processo legal [240],
da ampla defesa, do contraditório e da dignidade da pessoa humana [241].Mas, em se tratando de crimes
societários, ou seja, aqueles praticados por uma ou mais pessoas, na
qualidade de mandatários ou representantes legais de uma pessoa jurídica, o
M.P.F. oferece a “denúncia genérica”, nos termos do Art. 41, do C.P.P [242].

6.4 – Finalmente, na
apuração da prática de crimes contra a ordem tributária poderá ser necessária a
instauração de inquérito policial [243],
sendo  inadmissível,
no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (provas ilícitas propriamente
ditas); em respeito ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos, ex vi do Art. 5, LVI, da C.R.F.B., bem como aquelas
denominadas de “ilícitas por derivação”, fundamentada na chamada “teoria dos
frutos da árvore envenenada” (“fruits of the poisonous tree”) . Portanto,
o acesso
aos dados do contribuinte é protegido pelo sigilo fiscal [244] e financeiro[245], ou seja, a regra geral é do dever
de sigilo[246],
em que pese as exceções quanto ao acervo às informações no inquérito ou
processo judicial, mas como observância da lei e sobretudo em harmonia com a
Constituição Federal (Art. 145, § 1º)[247]. 
Neste sentido, a L.C. 104/05 [248],
incluiu ao Art. 198, C.T.N. [249]
os §§§1º,2º e 3º e, ao Art. 199, o seu § único,ampliando os poderes da
Administração Pública, com o escopo de fornecer informações através de um
Sistema Integrado de Informações (S.I.F.), para coibir a prática de crimes
dessa natureza [250]. 
Ademais, a L.C. 105/01[251],
embora autorize a quebra do sigilo a ser decretada pela autoridade judicial e
no interesse da justiça (Art.198, §1º, do C.T. N.)[252]para apurar qualquer ilícito em
qualquer fase do processo judicial ou inquérito; também estabeleceu os limites
às autoridades, haja vista o disposto em seus Arts. 5, 6 e10[253] c/c Art. 198, § 1º, do C.T.N.[254](modificado pela L.C.104/01)[255].  Ainda que haja ordem judicial, é
requisito legal, nos termos do Art. 6, L.C. 105/01[256], a existência de processo
administrativo instaurado, ou processo fiscal em curso, ou para o exame dos
dados financeiros [257]pelas
autoridades deve ser considerado indispensável. 

Ressaltamos também
que além do mencionado, o direito à privacidade ou intimidade é um direito da
personalidade [258],
assegurado pelo Art. 5, X, da C.R.F.B [259],
que embora não tenha caráter absoluto assume aspectos multifacetados
(profissionais, pessoais, jurídicos e institucionais).  Neste sentido, cabe ao
Estado no exercício da jurisdição, dentro da perspectiva Pós-positivista [260] do Direito, em casos complexos,
cujo cotejo se desenvolve entre princípios intimidade/ presunção de inocência [261] X publicidade/ direito à informação
(ou excepcionalmente entre regras) [262],
que o intérprete utilize como técnica de interpretação o princípio da proporcionalidade[263], observando os pressupostos e
requisitos legais [264]
a seguir:

Os pressupostos podem
ser: formal e material.  O pressuposto formal é a legalidade [265] e o pressuposto material é a
justificação teleológica [266].

Presentes os
pressupostos analisam-se os requisitos, os quais se desdobram em extrínsecos [267] e intrínsecos [268]. 

Além desses, como
pressuposto legitimador para o afastamento do sigilo (fiscal, financeiro e
telefônico, o S.T.F. exige a denominada “causa provável” (“probable cause”) [269].

Considerações finais

Ao final da narração
desta monografia destacamos algumas das principais idéias que nos serviram como
argumentação da defesa nos chamados crimes do “Colarinho Branco”

1º) Do ponto de vista
penal, a regra jurídica define um comportamento, proibindo um conduta e fixando
a penalidade, ou seja, na ocorrência do ilícito jurídico, caberá ao Estado,
pelo princípio da intervenção mínima aplicar a sanção penal.  Para tanto, o
intérprete pode se utilizar de diversas espécies de  interpretação da lei
penal, como foram apontadas no Capítulo I: quanto ao sujeito, ou o meio
empregado, ou o resultado.  Mas, cabendo-lhe sobretudo , considerar às
exigências do bem comum e aos fins sociais a que a lei converge.

2º) Os crimes
denominados do “colarinho branco”: dependem da articulação dos seus agentes,
privilegiados, em regra, por seu status sócio-intelectual elevado, aos
Poderes estatais.  Constituem-se assim os binômios corruptor/corrupto;
os quais interagem silenciosamente, através das “networks of communication” em
um ambiente politíco/negocial global, difuso, corporativista e sofisticado,
cuja mobilidade permite-lhe operar em várias localidades, inexistindo assim
“ locus delicti”, mas que afeta a coletividade universal, rompendo o tempo e o
espaço, sob as vestes do white collar.

3º) O princípio da
dignidade da pessoa humana como desdobramento do princípio da justiça pode
ser interpretado como seu alicerce, ex vi do Art. 1, III, da C.R.F.B., pois
não há justiça sem dignidade.

4º) A segurança
jurídica é a própria pacificação social, não podendo ser confundida com a
questão da segurança nacional estatal, nem com a segurança social
(seguridade social), pois visa a garantir direitos fundamentais do cidadão e
do contribuinte dentro de uma perspectiva ética, não possuindo caráter
organizatório do Estado, mas sim limitativo do seu poder, tal como foi
abordado no Capítulo 2. Deste modo, a sua utilização como argumentação da
acusação para justificar a quebra do sigilo de informações na manutenção da
ordem jurídico-política, além de gerar insegurança jurídica ameaça o Estado
Democrático de Direito. Neste sentido, segurança e justiça devem ser ponderados
diante de falta de regras, procurando um equilíbrio entre esses dois valores.

5º) A
razoabilidade tem sido usada em sentido lato para aferir o cumprimento ou não
de normas pelos juizes e Tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal
Federal (S.T.F.), sendo feito esse controle em casos como, p.ex.
desequiparações entre pessoas, seja para concessão de vantagens a servidores
públicos ou privilégios concedidos à Fazenda Pública[270], ou como um
parâmetro de justiça, não se tratanto portanto de voluntarismo, pois o fato
de uma norma ser constitucional em tese não afasta a possibilidade de ser
inconstitucional no exame do caso concreto[271].

6º)
Modernamente, faz-se a conexão do devido processo legal (due process of
law) com o processo justo, com fulcro no Art. 5, LIV, da C.R.F.B., no
qual ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens senão através
de um processo regulado por normas legais processuais das quais o Estado não
pode declinar perante a nenhuma causa (Art.5, LV, da C.R.F.B.),
possibilitando assim às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz a
prolação de uma sentença justa, razoável e condizente com a prevista no direito
material, haja vista os instrumentos utilizados na formação do seu livre
convencimento na busca da verdade real.

Em suma, o
due processo of law informa tanto o processo como o procedimento, viabiliza a
razoabilidade, além de harmonizar todos os demais princípios processuais que
dele se desdobram, como, por exemplo, a ampla defesa e o contraditório,
corolários do Estado Democrático de Direito ao lado do princípio da
legalidade, cuja função precípua é a proteção dos direitos dos cidadãos.

7º) No tocante a quebra
de sigilo de informações, dentro da perspectiva Pós-positivista, na
tentativa de solucionar casos complexos em que haja colidência entre
princípios, tais como os da intimidade/presunção de inocência x
publicidade/informação, cabe ao intérprete nesta ponderação promover a
interação entre fato e norma, objetivando solução justa para o caso e orientado
pelo sistema jurídico vigente.  Esta perspectiva Pós-positivista do
Direito, desenvolve a ponderação dos valores e a teoria da argumentação,
elemento decisivo da interpretação constitucional, no qual se transfere para
o processo argumentativo: a demonstração racional de que a solução proposta é a
que mais adequadamente realiza a vontade constitucional.  Inova-se assim o modelo
de interpretação tradicional, passando do modelo tradicional da subsunção, cuja
adequação pelo intérprete do fato à norma é de fato e não de valor e no
qual predomina uma atividade de conhecimento técnico-jurídico, útil para a
solução de questões jurídicas nas quais não se incluem a colisão entre direitos
fundamentais.

8º) Consagrado na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, nos Arts. 11 e 12, está o princípio da
presunção de inocência,  até que fique legalmente provada a
culpabilidade em processo público transitado em julgado,  assegurado ao
acusado a ampla defesa e contraditório como garantias, bem como a proteção
individual da intimidade em família, no domicílio, na correspondência, da honra
e da reputação, respectivamente, como direitos universais.

É
mister ressaltar que não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o
Estado-administração ( M. P.F.) que tem o ônus de provar a sua culpa,
cabendo-lhe demonstrar a materialidade do delito e provar a existência do fato.
Assim, a existência de fato típico, ilícito e culpável, narrado na denúncia
e praticado pelo réu cabe por inteiro ao M.P.F.e, quando se convencer de
que o réu é inocente, na qualidade de custos legis, deve pedir a
declaração do ius libertatis do acusado, ex vi do Art. 127,
caput, da C.R.F.B,   aplicando-se-lhe o princípio do favor rei,
expressão máxima dentro do Estado Democrático, que diante de interpretações
antagônicas deve adotar a norma mais favorável ao acusado(Art. 386,VI, C.P.P).
Ademais, o Parquet ao assumir o papel de fiscalizador da lei dentro
do Estado Democrático de Direito, em seu encargo de acusação terá que
elaborar ao menos um suporte probatório mínimo para sustentar a sua acusação
penal e lograr êxito.

9º) Quanto  ao sigilo
na C.R.F.B. pode-se concluir que é a própria Carta Magna que assegura ao
Fisco o direito de fiscalizar, nos termos do Art. 145, § 1º, desde que
respeitados os direitos individuais, cujo procedimento da fiscalização é
válido somente dentro dos limites legais que lhes é imposto, ou seja,
observando-se aos requisitos que são  imprescindíveis à quebra do sigilo
bancário como direito fundamental à privacidade e à intimidade, sendo eles: o
princípio da objetividade material; o princípio da pertinente adequação
e o princípio da proibição de excesso. Assim, a regra geral é o respeito
ao sigilo, que embora relativizado face aos princípios da isonomia e da
capacidade contributiva converge-se para princípios fundamentais da justiça
(Art. 3, I, da C.R.F.B) e da dignidade humana (Art. 1, III, da C.R.F.B.), cujo
excesso subverte a esse modelo global.  Nesse diapasão, não se pode quebrar
sigilo para descobrir um crime.

A mera de
transferência de informações sigilosas não constituem violação do dever de
sigilo, pois órgãos e entidades para fins de fiscalização e investigação de
atividades relacionadas com a prática de ilícitos, estariam obrigados por
lei a mantê-los em sigilo, cabendo-lhes contudo prestá-las: nos
termos e condições da Lei Complementar  nº 105/2001, cuja inobservância
sujeita os responsáveis ao disposto no seu Art. 10.  É mister destacar que ao
intérprete cabe, sobretudo, harmonizá-los com os princípios constitucionais do
devido processo legal[272],
do contraditório e da ampla defesa (Art. 5, LVI, da C.R.F.B)[273], sem o qual haveria o
cerceamento de defesa. 

10º) O crédito
tributário devido, definitivamente constituído; líquido, certo e
exigível, que foi reduzido ou suprimido pelo agente, caracterizado pelo ato
de lançamento definitivo, onde é indispensável que se aguarde a decisão
definitiva de sua existência e do conteúdo da obrigação tributária no âmbito
administrativo – processo administrativo fiscal (P.A.F.) – o qual possibilitou às
partes a plena defesa de seus interesses. Com o seu término, confirma-se o quantum devido, ou seja,
a quantia torna-se certa e exigível (o crédito tributário em definitivo).  Sem
a decisão definitiva não há que se falar de “Crime Contra a Ordem Tributária”,
vez que a falta de tipicidade acarreta a ausência de justa causa para a
persecução penal, sujeito a Habeas Corpus. Aponta-se como paradigma do
S.T.F, o: HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 10/12/2003. No mesmo
sentido é o HC 85.207/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, D.J.U. 29/04/05. E
deferindo o trancamento do processo penal, ou mesmo do inquérito policial é o
HC 86.120-2/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Unânime, em 09/08/2005.

11º) O ilícito penal
necessariamente deve também ilícito civil ou administrativo, em razão da
própria subsidiariedade do Direito Penal cuja interpretação coaduna-se com a
unidade do ordenamento jurídico que deve ser aplicado de forma lógica e
sistemática.  É mister esclarecer que inexiste infração penal sem conduta livre
e consciente, dolosa ou culposa (“nullun crimen sine conducta”)[274].

12º) No crime de
sonegação fiscal vigoram os princípios da dupla tipicidade, cuja ausência
de caracterização da infração no âmbito administrativo é questão prejudicial à
esfera penal da consunção.

13º) A autoridade
fazendária no exercício da fiscalização não goza de direitos absolutos,
pois o contribuinte, ex vi do Art. 5, LXIII, da C.R.F.B, pode invocar
o direito de não-incriminação (nemo tenetur se detegere) para não ser
forçado a entregar documentos ao Fisco (Art. 1, § único, da Lei 8137/90),
os quais poderiam servir para instrumentalizar o processo judicial em face do
contribuinte. Outrossim, o contribuinte poderá questionar a
desproporcionalidade da pena imposta nesse dispositivo o qual cumula
reclusão de 2 a 5 anos com multa, pelo mero desatendimento imposto pela
autoridade fiscal, durante o procedimento de fiscalização, incorrendo em bis
in idem[275],
[276].

14º) A Lei 8137/90[277] estabeleceu para condutas
idênticas às previstas no Código Penal, em seus Arts. 314; 316; 317 e 321, tratamento penal diferenciado.

15º) No
tocante à Lei 8137/90 :a ação penal pública incondicionada cuja legitimidade
é do Ministério Público (Art. 15).  Assim sendo, os órgãos integrantes da
Administração Pública Fazendária não estão autorizados para atuar como
assistentes de acusação nos autos dessa ação penal relativa aos Crimes Contra a
Ordem Tributária.  Ademais, qualquer cidadão pode noticiar ao MPF o
delito fiscal (Art.16) o qual requisitará à Polícia Judiciária a
instauração do inquérito policial para apurar a autoria e materialidade do
delito, sendo inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (provas ilícitas
propriamente ditas); em respeito ao princípio da inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilícitos, ex vi do Art. 5, LVI, da
C.R.F.B., bem como aquelas denominadas de “provas ilícitas por derivação”,
fundamentada na chamada “teoria dos frutos da árvore envenenada” (“fruits
of the poisonous tree”). Mas, ainda quanto à comunicação, em regra, é feita
pelos agentes fazendários responsáveis pela fiscalização quando houver
indícios de crime de natureza fiscal, sendo denominada de representação fiscal
para fins penais (R.F.F.P.), devido às especificidades desses crimes.  É
imprescindível a decisão definitiva de existência de crédito tributário na
seara administrativa, sem a qual não há que se falar em crime, cabendo ao
contribuinte três possibilidades:  de impugnação,  de parcelamento
via REFIS (Programa de Recuperação Fiscal – Lei 9964/2000).ou PAES
(Lei 10.684/03) ou pagamento do tributo devido,  mas no tocante ao
ajuizamento da ação penal pelo M.P.F.é independente da iniciativa dos agentes
fiscais.  Ainda quanto à exordial, o Parquet nos crimes
societários, excepcionalmente, oferece a “denúncia genérica”[278]; vez que prevalece na ordem
jurídico-constitucional brasileira a rejeição a esse instituto, conforme o
entendimento esposado pelo Exmo. Min. Gilmar Mendes, no STF, 2ª T, HC
85.327/SP, Min. Gilmar Mendes, DJU  20/10/2006, mudando a orientação a partir
dos   Precedentes;  HC 86.294/SP, 2ªT,  de sua relatoria.  DJ 24/05/2005; HC 85.579,
2ªT, de sua relatoria. DJ 24/05/05; HC 80.812/PA, 2ªT,  de sua relatoria p/o
acórdão, DJ 05/03/04.  HC 73903/CE, 2ª T, v.u., Min. Francisco Rezek, DJ
25/4/97 e HC 74791/RJ, 1ªT, v.u. Min. Ilmar Galvão, DJ  09/05/97., que se
manifestaram pela necessidade de individualização das respectivas condutas dos
indiciados, em observância dos princípios do devido processo legal (Art. 5,
LIV, CF/88) da ampla defesa, contraditório (Art. 5, LV, da CF/88)  e da
dignidade da pessoa humana (Art. 1,III, da CF/88).   No mesmo entendimento são Precedentes: 
HC 73.590/SP, 1ªT, v.u., Min. Celso de Mello, DJ 13/12/96 e HC 70763/DF, 1ª T,
v.u. Min. Celso de Mello, DJ 23/9/94, só se admitindo a responsabilização
penal dos administradores que concorrerem efetivamente para a prática do fato
criminoso. , cabendo-lhe a observância, em regra, do Art. 41, do
Código de Processo Penal (C.P.P.), cuja omissão relevante pode acarretar a
nulidade do processo.  Em
suma, coadunando e acompanhando a evolução doutrinária e jurisprudencial
modernas que rejeitam o instituto da denúncia genérica, manifestando-se
favorável a esse instituto, excepcionalmente, em casos de responsabilização dos
administradores que concorreram efetivamente para a prática do fato criminoso,
tendo em vista que inexiste infração penal sem conduta humana livre e consciente
(“nullun crime sine conducta”), em cuja responsabilidade penal é sempre
subjetiva, personalíssima e intransferível .

16º) Na apuração da
prática de crimes contra a ordem tributária poderá ser necessária a
instauração de inquérito policial, na forma da lei, com acesso aos dados do
contribuinte, os quais são protegidos pelo sigilo fiscal e financeiro, ou seja,
a regra geral é do dever de sigilo, em que pese as exceções quanto ao
acervo às informações, em se tratando de inquérito ou processo judicial, mas
como observância da lei e sobretudo em harmonia com a Constituição Federal. 

Ademais, a L.C. 105/01,
embora autorize a quebra do sigilo a ser decretada pela autoridade judicial e
no interesse da justiça para apurar qualquer ilícito em qualquer fase do
processo judicial ou inquérito, também estabeleceu os limites às
autoridades, pois ainda que haja ordem judicial, é requisito legal, nos termos
do Art. 6, L.C. 105/01, a existência de processo administrativo instaurado, ou
processo fiscal em curso, ou para o exame dos dados financeiros pelas
autoridades deve ser considerado indispensável.

Além desses, ao
intérprete cabe a observância dos pressupostos (formal e material) e requisitos
legais, cujos requisitos só serão analisados se presentes os pressupostos.
Outrossim, o S.T.F [279].
exige a denominada “causa provável” (“probable cause”) como pressuposto
legitimador para o afastamento do sigilo (fiscal, financeiro e telefônico).

Em suma, no tocante à
perspectiva multidisciplinar do sigilo no Direito, em sentido lato, a sua
ruptura nos crimes do “colarinho branco” (white collar crimes) somente
será legítima quando estiverem presentes todos os pressupostos e requisitos
legais enunciados.  De outro modo, o intérprete do Direito estaria violando o
ordenamento jurídico pátrio (a legalidade); os direitos fundamentais e
negligenciando direitos e princípios universais (privacidade, dignidade da
pessoa humana, presunção de inocência e razoabilidade), subvertendo o Estado
Democrático de Direito.

 

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Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaats.  Berlin: Salter de
Gruyter, 1983.

23 – DERZI,
Misabel Abreu Machado. A fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito.  In: SEMINÁRIO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA : CONTEXTO,
PRÁTICAS E TENDÊNCIAS, 1999, Belo Horizonte:  BID-UCP/PNAFE – Ministério da
Fazenda. 

24 – Supremo Tribunal Federal, Petição nº 577, Rel. Min. Carlos
Velloso, 25/03/92, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 148/366,  “leading case” 
ex-Ministro  Rogério Magri.

25 – Tribunal Regional Federal, 4ª Região, 1ª Turma, Apelação em Mandado
de Segurança nº 84350, Des. Fed. Maria Lucia Luz Leiria.  Disponível em http://www.trf4.gov.br/trf4. 
Acesso em  16 de fevereiro de 2005 .

26 – Supremo Tribunal
Federal, 1ª T., Habeas Corpus nº 84.453-PB, Min. Marco Aurélio, DJU
04/02/2005.

27 – Supremo Tribunal Federal, Pleno, Habeas Corpus nº
79.244-DF, Min. Sepúlveda Pertence, DJU 24/3/2000.

28 – Supremo Tribunal Federal, Pleno, RT 613/413, Min. Célio
Borja.

29 – Supremo Tribunal Federal, Pleno, ADIN  nº 1571, Rel.
Min. Gilmar  Mendes, D.J.U. 30/04/2004.

30 – Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Habeas Corpus nº
51451-S.P., Rel. Min. Rodrigues Alckmin. Julgado 19/11/1973.

31- Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Habeas Corpus nº
85.327-S.P., Rel. Min. Gilmar Mendes, D.J.U. 20/10/2006.

32 – Supremo Tribunal Federal, Pleno, Mandado de Segurança
nº 25.668 – D.F., Min. Celso de Mello, D.J.U. 04/08/2006.

Notas:

* Trabalho orientado pela Profª. Cláudia Tannus Gurgel do Amaral.