Direito alternativo: a hora e a vez dos excluídos

Resumo: O presente artigo tem como finalidade demonstrar e defender o Direito Alternativo como sendo uma vertente do Direito que coloca a justiça como bem maior. Baseia- se, assim, num fato real no qual o alternativismo venceu. Trata–se de um caso onde determinada autarquia exige a reintegração na posse de uma faixa de domínio público nas margens de uma rodovia federal. Alegando que a área fornece risco de acidentes aos invasores, a entidade administrativa solicita a desocupação imediata do local. O que, porém, não se esperava, era a orientação e filosofia que o juiz responsável por julgar a causa seguia: a defesa dos mais fracos. Assim, buscando intercalar Direito Alternativo e a teoria de Dworkin, Direito como integridade, este artigo pretende esclarecer que esse movimento surge como um amparo para aqueles que buscam a justiça e a defesa dos direitos humanos, mesmo quando a lei impõe seus limites.  Este trabalho foi orientado pela Dra. Maria Sueli Rodrigues de Sousa..

Palavras-chave: Direito Alternativo; direito como integridade; justiça e equidade.

Abstract :This article has the aim to demonstrate and defend the Alternative Right as being a part of the Right that puts to justice as well. It is based, thus in a real fact in which the alternativism won. This is a case where a local authority requires the reintegration in the possession of a range of public domain in the margins of a federal highway. Arguing that the area provides risk of accidents to the invaders, the administrative entity calls for the immediate eviction of the place.What, however, was not expected, it was the guidance and even philosophy that the judge responsible for judging the cause followed: the defense of the weakest. Thus, searching for interim Alternative Right and the theory of Dworkin, Law as integrity, this article seeks to clarify that this movement emerges as a support for those who are seeking justice and the defense of human rights, even when the law imposes its limits.

Keywords: Alternative Right;law as integrity; fairness and equity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Estudo de caso. 3. O que Dworkin tem a dizer sobre isso? 4. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O caso que se pretende analisar neste artigo é uma das principais decisões judiciais de cunho alternativista no Brasil. Consiste em uma ação de reintegração de posse ajuizada pelo Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), hoje DNIT, contra um grupo de sem-terra que invadiu a faixa de domínio público nas margens de uma rodovia federal em Minas Gerais.

A petição foi distribuída para a 8ª Vara Federal de Minas Gerais, cabendo ao juiz Antônio Francisco Pereira a responsabilidade de julgar o destino de várias famílias de desabrigados. Como o caso exigia certa agilidade, a decisão levou apenas 11 dias para ser proferida; o desfecho, porém, não foi bem aquele que o autor da ação esperava.

O juiz extinguiu o processo, sem resolução de mérito, ao indeferir a petição inicial alegando impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a União não poderia exigir o cumprimento rígido das normas pertinentes ao direito à propriedade daqueles a quem ela própria ainda não concedera o direito à habitação.

De forma irreverente, o juiz Antônio Pereira profere a sentença claramente em defesa daqueles que constituem a “parte fraca” da lide judicial, corroborando para a concretização da ideia de que o Direito Alternativo surge em prol da emancipação dos desapoderados.

Decisões como a que iremos analisar não são tão comuns no cenário jurídico brasileiro, visto que o movimento do Direito Alternativo não tem sido tão difundido quanto merece.Surgiu no início da década de 70 na Itália, como forma de criticar e caminhar contra o saber posto, o direito dogmatizado, ou seja, o direito que se convencionou chamar de positivismo jurídico-legalista.

No Brasil, o movimento do direito alternativo surge no momento anterior à Constituição de 1988, ou seja, no movimento pré-constituinte (1985), quando os juízes reúnem-se para debater suas sugestões à Constituição. Esse movimento iniciou-se no Rio Grande do Sul, a partir da tendência progressista da magistratura gaúcha, onde existia uma pluralidade de ideias que fugia à racionalidade conservadora que predominava no cenário nacional.No início, o movimento era um grupo de estudos que buscava pensar o direito de acordo com o novo modelo de sociedade. Com o passar do tempo, se estruturou como elemento forjador de novas experiências e incipiente teorização.

Apesar de já um tanto sólido, o Alternativismo, por ser uma tendência relativamente hodierna, provoca ainda bastante receio em parte dos magistrados, sobretudo, naqueles que acreditam que seguir piamente o Direito posto é a melhor forma de se chegar à resposta correta, à decisão mais satisfatória. A questão é que, a sociedade está estruturada de forma tão multifacetada, que decidir tendo a lei como único viés é quase tão difícil quanto definir Direito e justiça. Daí a necessidade de se recorrer aos princípios tão aclamados por Dworkin em suas teorias, transpondo os limites que a legalidade impõe. Não se trata de agir contra legem, mas de buscar suplantar a moldura e alcançar os princípios gerais do direito do pobre, direito do negro, direito do homossexual, mesmo porque “o direito, enquanto fenômeno social objetivo, não se pode esgotar na norma ou na regra, seja ela escrita ou não” (PACHUKANIS, 1988, p. 48).

Diante dessa breve explanação, cabe ressaltar que o intento principal do artigo é buscar saber se o Movimento do Direito Alternativo é legítimo, enquanto recurso judicial, na busca por uma decisão justa, que satisfaça à pluralidade da sociedade, utilizando-se para isso de algumas das ideias do jurista norte-americano Ronald Dworkin.

2. Estudo de caso

Várias famílias (aproximadamente 300) invadiram uma faixa de domínio ao lado da Rodovia BR 116, na altura do km 405,3, onde também construíram barracos de plástico preto, alguns de adobe.É nesse momento que o DNER recorre à justiça, ajuizando uma ação de reintegração de posse contra os invasores, tendo como principal argumento a pretensão da segurança dos próprios desabrigados, visto que habitando a beira de uma estrada, os mesmos estavam expostos a possíveis acidentes.

O grande revés para a autarquia foi o caso ter ido parar justamente na mesa do juiz federal Antônio Francisco Pereira (de orientação alternativista), que, após demonstrar grande contrariedade ao fautor da ação, extingue o processo e nega terminantemente o pedido do DNER; em sua sentença: “Ora, é muita inocência do DNER se pensa que eu vou desalojar este pessoal, com a ajuda da polícia, de seus moquiços, em nome de uma mal arrevesada segurança nas vias públicas” (JUSTIÇA FEDERAL-MG, 1995). É perceptível o repúdio manifestado pelo juiz em relação ao discurso hipócrita do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem. O magistrado completa:

“Grande opção! Livra-os da morte sob as rodas de uma carreta e arroja-os para a morte sob o relento e as forças da natureza. Não seria pelo menos mais digno – e menos falaz – deixar que eles mesmos escolhessem a maneira de morrer, já que não lhes foi dado optar pela forma de vida?” (JUSTIÇA FEDERAL-MG, 1995)

Um dos aspectos que mais chama atenção neste caso é a discrepância entre a lei pertinente à reintegração de posse e a situação que ela aqui pretende regular. Como bem observa o juiz Antônio Pereira, a estimar pela intenção do legislador quando de sua autoria, a norma que resolve ações possessórias mandando expulsar os invasores, como toda lei, tem em mira o cidadão comum que, no caso, tendo outras opções de vida e de moradia diante de si, prefere assenhorar-se do que não é dele, por esperteza, conveniência, ou qualquer outro motivo que mereça a censura da lei(JUSTIÇA FEDERAL-MG, 1995), o que não é o caso. O alvo aqui são vítimas do perverso modelo econômico adotado pelo país, onde o Poder Público não lhes foi capaz de prover razoáveis oportunidades de trabalho e de sobrevivência digna.

Nesses termos é, não só incoerente, mas também improcedente que o Estado (aqui, através do DNER) venha a exigir o rigoroso cumprimento da lei enquanto ele próprio não se desincumbir, pelo menos em parte, do dever que lhe reservou a Lei Maior. Ou, nas palavras do juiz:

“enquanto não construir – ou pelo menos esboçar – “uma sociedade livre, justa e solidária” (CF, artigo 3º, I), erradicando “a pobreza e a marginalização” (n. III), promovendo “a dignidade da pessoa humana” (artigo 1º, III), assegurando “a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social” (artigo 170), emprestando à propriedade sua “função social” (art. 5º, XXIII, e 170, III), dando à família, base da sociedade, “especial proteção” (art. 226), e colocando a criança e o adolescente “a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, maldade e opressão” (art. 227), enquanto não fizer isso, elevando os marginalizados à condição de cidadãos comuns, pessoas normais, aptas a exercerem sua cidadania, o Estado não tem autoridade para deles exigir – diretamente ou pelo braço da Justiça – o reto cumprimento da lei” (JUSTIÇA FEDERAL-MG, 1995).

Assim é, pois, que o juiz Antônio Pereira defende uma abordagem principiológica do Direito, visto que o compromisso do Estado para com o cidadão deve fundar-se em uma matriz constitucional. Princípios esses que devem ser vistos como dogmas, de cuja observância depende a eficácia das leis menores. No mesmo caminho, encontramos Dworkin que, ao conceber o direito como integridade, acredita que as decisões judiciais envolvem um sistema de princípios, que norteia os seus conteúdos, bem como justifica a opção feita pelo magistrado.

No final da sentença, o juiz respalda na lei os motivos que o levaram a extinguir o processo de nº 95.0003154-0, indicando que sua decisão se deu nos moldes dos artigos 267, I e VI; 295, I, e parágrafo único, III, do Código de Processo Civil, atento ainda às recomendações do artigo 5º da LICCB e do artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama: “Todo ser humano tem direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como à sua família, a saúde e o bem estar e, em especial, a alimentação, o vestuário e a moradia”(Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789).

Fechando o seu parecer, o juiz, como que num tom irônico, aconselha ao Departamento Nacional de Estradas e Rodagem que providencie uma melhor sinalização para a rodovia a fim de evitar maiores acidentes.

3. O que Dworkin tem a dizer sobre isso?

Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”; “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante” (MAXIMILIANO, 1979, p.138). O caso em estudo é um exemplo clássico de que o excesso de juridicidade é contraproducente, tende a distanciar-se do objetivo superior das leis, ou, nas palavras de Carlos Maximiliano, “desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça”. (MAXIMILIANO, 1979, p. 138).

Atentando para isso, fica claro que o magistrado precisa aplicar o Direito tendo o bom senso de sopesar as circunstâncias que envolvem as duas partes da querela, tentando prever quais as consequências de sua decisão nos dois lados. Foi o que fez o juiz Antônio Francisco Pereira ao permitir que aquelas famílias de desabrigados permanecessem no local em que se alojaram. Como o Estado pode exigir que os “indigentes” (expressão usada pelo DNIT para se referir aos sem-terra) sejam expulsos de uma propriedade pública quando esse mesmo Estado não foi capaz de prover-lhes uma habitação a que todo ser humano tem direito? É nesse sentido que Ronald Dworkin propõe que o Direito seja visto sob uma perspectiva de integridade, onde os juízes devem, na medida do possível, conceber o Direito como sendo estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal (DWORKIN, 2003, p. 272), aplicando-os aos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação seja sempre justa e equitativa.

Assim, é válido considerar que o movimento alternativista vem a ser uma inspiração a mais na atividade do intérprete, conduzindo-o a uma avaliação axiológica da lei. Com Gustav Radbruch, vê-se o Direito como um fenômeno cultural indissociável de tudo aquilo que é justo, correto; o autor afirma:

“O sentido do direito vem a ser precisamente este: o de realizar o justo. E dessa forma, o direito passa a ser retratado como atitude valorativa, no sentido de só poder ser compreendido dentro de uma atitude que refere a realidade a valores”. (RADBRUCH, p. 95).

Dessa forma, em situações como a do caso que está sendo analisado, não é tão absurdo assim que o magistrado decida em favor dos desfavorecidos. É simplesmente usar a balança na tentativa de equilibrar as forças. Conceder vantagens à parte mais fraca em uma lide judicial ou aplicar políticas afirmativas que destacam as minorias não é outra coisa senão uma tentativa de se chegar à igualdade. Se o Estado não é capaz de prover à sociedade a igualdade tão matizada na Constituição, é nos tribunais que essa situação pode se reverter, cabendo ao juiz fazer as vezes de defensor dos excluídos.

Com Direito e integridade, Dworkin procura mostrar que casos de difícil resolução apresentam-se diante de qualquer magistrado, e quando sua análise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de acordo com as leis aplicáveis, deve este fazer uma escolha racional perguntando-se qual delas é a mais adequada do ponto de vista da moral política, da estrutura das instituições e principalmente, das decisões aceitáveis pela comunidade. Comunidade na qual cada indivíduo deve exercitar sua autonomia cidadã em relação ao Estado, para isso, entenda-se “statusde cidadão enquanto algo que o vincula aos demais membros da coletividade política e que o torna ao mesmo tempo dependente desses outros membros e corresponsável por eles”. (HABERMAS, 2002, P. 137).

Dworkin, ao defender o direito como integridade, entende que a prática de interpretação do direito deve levar em consideração tanto o passado como o futuro, haja vista que o exercício da atividade jurídica está num processo contínuo de desenvolvimento (DWORKIN, 2003, p. 271), ou seja, não se pode quebrar a harmonia do sistema jurídico. É a ideia do romance em cadeia desenvolvida pelo jurista. Nesse contexto, os juízes são (além de críticos) autores, portanto, cada decisão, de qualquer magistrado, em qualquer tempo, é sempre um novo capítulo do romance sendo desenvolvido. Tendo em conta esta lógica, ele compara o processo de interpretação do direito com a interpretação literária, como no caso de uma peça de teatro clássica, já que o modo como essa foi interpretada, no passado, não será igual ao modo como ela será interpretada hodiernamente, haja vista que mudam os atores, o figurino, dentre outras coisas, contudo o roteiro continua o mesmo.

Isso tudo é tão verdade, que decisões como esta que está sendo apresentada, só podem ter-se concretizado graças a essa concepção da produção jurídica em cadeia, continuada. É certo que o mérito é também do juiz enquanto pessoa, por sua formação, por seus princípios, que certamente o levam a ver o Direito com os olhos da justiça. Mas também é válido ressaltar que foi preciso um primeiro herói para que pudessem ter representatividade os direitos das minorias que compõem e merecem respeito no Estado Democrático de Direito, transformando o Direito Alternativo em inspiração para decisões futuras.

Segundo Dworkin, em sua teoria Direito e integridade, essencial é poder compreender que a atividade desses operadores do direito é perceber direitos e deveres legais que estão intrínsecos à comunidade jurídica, e este entendimento envolve a equidade (direito) e a justiça (moral). No caso em questão, o juiz Antônio Pereira parece ir além do que lhe é exigido enquanto magistrado, ele se compadece da situação em que se encontram os desabrigados, como que sentindo o sofrimento e as necessidades por quepassam, e, aliás, nisso consistem as maiores críticas dirigidas ao Direito Alternativo: na disparidade entre a classe a que os juízes pertencem e a classe que defendem com tanta veemência, como se detivessem uma sabedoria capaz de lhes revelar o que as minorias sentem.

Críticas à parte, muito se deve a essa nova geração de juízes que, dotados de imensa coragem, consideram a moral política da comunidade nas decisões dos casos difíceis (como tanto requer Ronald Dworkin). Vale lembrar que, por incrível que pareça, o jurista norte-americano é positivista, ou seja, ele entende que a norma já posta é um pressuposto de toda atividade judicial, desse modo, ele não consente que a lei seja posta de lado, mas admite a criação como obra da interpretação.Os juízes são, assim, criadores de direito (autores do romance), o que deve incentivar ainda mais decisões alternativistas como a do juiz Antônio Pereira entre os magistrados. A posteridade agradece.

4. Considerações finais

Diante de tudo o que foi exposto, faz sentido afirmar que o Direito Alternativo deve ser visto como sinal de mudança. Mudança da conjuntura social gerando mudança na forma como a lei é (ou deve ser) vista. Face à crescente complexificação social, o que gera desigualdade, violência e discriminação, por exemplo, torna-se cada vez mais penosa e também importante a atividade jurisdicional. Dessa forma, o Positivismo acaba arrefecendo, cedendo espaço para que haja uma maior conscientização por parte do operador do Direito acerca da hermenêutica das normas.

O Direito Alternativo, em seu intento de trazer uma abordagem axiológica ao Direito, não constitui a primeira investida. Já com a Jurisprudência dos Valores verifica-se na filosofia uma tendência de se conceber o direito como ciência voltada para a conduta ética e, em consequência, um maior comprometimento das decisões jurídicas com o “justo”. “Ganha força, assim, o reconhecimento de valores e princípios “supralegais” ou “pré-positivos” subjacentes às normas jurídicas, que passam a ser utilizados como recurso ou critério de interpretação”. (CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; 2001; p. 123).

Com o caso que foi analisado, ficou claro que os direitos individuaisdas minorias recebem maior representatividade nos processos judiciais, embora nem sempre o processo caia sobre a mesa de um juiz guiado por preceitos alternativistas. Ainda assim, a liberdade da sociedade civil vista como um todo constitucional é defendida com veemência através da racionalidade dos direitos sociais.

Com Ronald Dworkin, pôde-se perceber que o Direito como integridade é exposto, pelo jurista, através do compromisso do governo de estender a cada um dos cidadãos, individualmente, os padrões constitucionais de justiça e equidade (DWORKIN, 1999, p. 201-202). Destarte, (1999, p. 203) é mais eficiente considerar a interpretação construtiva do Direito, se aceita a integridade na legislação e no julgamento, já que no desenrolar da interpretação jurídica, o juiz acrescenta valores da comunidade e, futuramente, outros juízes poderão realizar o mesmo processo.

Assim, ficam os anseios para que o Direito Alternativo venha ainda a ser objeto de estudo de muitos juristas, ou mesmo simples inspiração de um artigo despretensioso como o que vos é apresentado. A legitimidade do Alternativismo está justamente em se buscar uma maior igualdade social, que a propósito é a maior reivindicação do Direito, posto que a Deusa Dikè, além de uma espada, carrega uma balança consigo. Portanto, enquanto houver quem lute por uma sociedade mais igualitária, há esperança.

Informações Sobre os Autores

Raimundo Gomes do Rêgo Neto

Karoline Lina Ribeiro

Acadêmica de Direito