Direito do Mercado de Capitais: O papel das bancas de advocacia nas ofertas públicas de valores mobiliários no Brasil

Resumo: Cuida o presente estudo de analisar o papel das bancas de advocacia no assessoramento jurídico no âmbito de ofertas públicas de valores mobiliários no Brasil. Analisa os efeitos do boom dos IPOs (ofertas públicas iniciais) quanto ao amadurecimento da cultura de investimento do brasileiro. Aborda o dever de informar e o papel do advogado quanto à divulgação de informações das companhias ofertantes de valores mobiliários. Analisa o possível crescimento de demanda de ações judiciais relacionadas às ofertas de valores mobiliários.

Palavras-chave: Direito do Mercado de Capitais. Ofertas públicas de valores mobiliários. Comissão de Valores Mobiliários. Securities Litigation.

Introdução – O boom dos IPOs e o amadurecimento da cultura de investimento do brasileiro.

A cultura de investimento dos brasileiros tem passado por processo de crescente amadurecimento, resultante não só da existência de um ambiente econômico favorável, reduzindo a aversão ao risco dos investimentos em renda variável, mas também dos esforços voltados à criação de um ambiente de mercado justo e igualitário em relação ao tratamento de todos os seus investidores. Aspectos tais quais o controle de divulgação de informações por parte das empresas de capital aberto, e a preocupação constante com os direitos dos acionistas minoritários, têm reduzido a desconfiança do brasileiro, que há poucos anos via o ambiente do mercado de capitais como um “jogo de cartas marcadas”.    

Situação singular ocorreu durante o ano de 2007: provavelmente em função da diminuição do risco atribuído pelas agências classificadoras de investimento, o número de IPOs (ofertas públicas iniciais de ações, na sigla em inglês) mais do que dobrou, em comparação com o ano anterior. Ainda mais revelador o crescimento da participação de pessoas físicas nestas ofertas: tomemos como exemplo a oferta pública de ações da Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F, da qual participaram o número recorde de 253.307 investidores pessoas-físicas.

Às voltas com este estrondoso crescimento, saltam à atenção as notícias relativas à participação das bancas de advocacia, no assessoramento jurídico às companhias emissoras e às instituições bancárias envolvidas na distribuição de valores mobiliários. A atividade, se não é nova, nos últimos anos passa a despertar o interesse da comunidade jurídica, principalmente em função da escassez de profissionais especializados.

A expectativa é de que a carreira desponte em ascendente paralela à do crescimento do mercado de capitais brasileiro. Serão cada vez mais freqüentes os questionamentos de índole jurídica associados, por exemplo, à divulgação de informações por parte das companhias de capital aberto, aos padrões de governança corporativa e à proteção dos acionistas minoritários. O papel das bancas de advocacia nas ofertas públicas de valores mobiliários é de relevo, consoante o que doravante nos propomos a expor.

1. A regulamentação das ofertas públicas de valores mobiliários no Brasil.

Inicialmente, importante estabelecer que as ofertas públicas de valores mobiliários constituem meio de financiamento das empresas, voltado essencialmente à captação de recursos da economia popular. Justamente por este motivo, não é senão de índole pública a preservação dos interesses dos investidores, razão pela qual todo o arcabouço normativo relacionado às ofertas de valores mobiliários terá como norte a criação de um ambiente de mercado igualitário, justo.

Às empresas de capital aberto, assim consideradas por possuírem valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários, incumbe observar as disposições da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6404/1976). Advêm, todavia, da Lei nº 6.385/1976 as normas mais elementares aplicáveis ao mercado de capitais brasileiro, dentre as quais, a criação da agência regulatória responsável pelo controle deste ambiente, a Comissão de Valores Mobiliários, autarquia cuja função precípua, nos termos do artigo 8º da lei supra referida é a de

“I – regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente prevista nesta Lei e na lei de Sociedades por Ações  

II – administrar os registros instituídos por esta Lei;

III – fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o art 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados. (…)”

A opção do legislador foi no sentido de instituir agência reguladora própria, tendo em vista a especificidade e a tecnicidade necessária à análise do tema, dotando-a, como podemos inferir a partir da leitura do inciso I, de poder normativo, no desenvolvimento de suas atividades. A atribuição de poder normativo à entidade vinculada ao poder executivo, não apenas no caso da CVM, mas em relação às demais agências reguladoras, suscitou questionamentos quanto à eventual ofensa ao princípio da tripartição de poderes. A questão parece ter sido superada, na medida em que, a experiência demonstrou que as entidades altamente especializadas, tal qual a CVM, possuem condições de regulamentar de maneira mais eficiente as atividades nas quais se inserem. No entendimento de Alexandre Pinheiros dos Santos

“Depreende-se com isso que, pela atribuição de funções normativas a entidades de caráter técnico, como a CVM, dá-se a transferência de funções do ciclo político para instituições aptas a proferir rápidas e eficientes decisões de caráter técnico, sempre com fulcro em determinada lei de conteúdo genérico. Não se revela suficiente, portanto, a promulgação de leis especiais por parte do Poder Legislativo, tornando-se imprescindível, outrossim, a especialização das entidades incumbidas da expedição de norma de caráter técnico.”

Com efeito, emana da Comissão de Valores Mobiliários a grande maioria das normas às quais devem adstringir-se as companhias emissoras de valores mobiliários, essencialmente no que diz respeito à obtenção de registro de companhia de capital aberto, apta a emitir valores mobiliários (Instrução CVM 202/1993), e ao registro de ofertas públicas de valores mobiliários (Instrução CVM 400/2003), ao que interessa ao presente estudo. A interpretação e a adequação às normas referidas incumbirá aos advogados participantes das ofertas públicas de valores mobiliários.

2. Disclosure, dever de informar e a responsabilidade quanto à divulgação de informações das companhias ofertantes de valores mobiliários.

A existência de ambiente justo no mercado acionário pressupõe a existência de elevados padrões de divulgação de informações (disclosure), por parte das companhias emissoras de valores mobiliários. Assim não fosse, bastaria às companhias ressaltar seus principais trunfos, despertando o interesse dos investidores, e omitindo destes todas as espécies de fatos negativos.

Visando assegurar a preservação dos interesses dos investidores, deve haver controle rígido quanto à obrigatoriedade na divulgação de informações as quais estejam aptas a embasar, positiva ou negativamente a opção de investimento na empresa ofertante. O investidor, por estar alheio à administração da empresa, não possui meios de avaliar o objeto de seu investimento, senão aqueles tornados públicos pela companhia ofertante. O dever de disclosure, outrossim, relaciona-se intimamente com o dever de informar que integra a boa-fé contratual objetiva, especificamente quanto ao momento da formação dos contratos. A opção de investimento nesta ou naquela empresa, constituindo contrato, para todos os efeitos, deve dar-se à vista de informações claras, precisas e atuais, visando à preservação da qualidade da manifestação de vontade do investidor.

No âmbito das ofertas públicas de valores mobiliários no mercado de capitais brasileiro, o dever de informar vem contido na obrigação da elaboração de um prospecto, o qual, na dicção do artigo 38 da Instrução nº 400 da CVM, contém as principais informações acerca das características da oferta e da companhia emissora. Verbis.

“Art. 38. Prospecto é o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta instrução, e que contém informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua decisão de investimento.”

No exercício de suas atribuições, incumbiu à CVM estatuir o conteúdo mínimo de informações as quais devem ser disponibilizadas à generalidade de investidores pelas companhias ofertantes de valores mobiliários, dentre as quais destacamos aquelas relacionadas à situação patrimonial, econômica e financeira da companhia, à oferta e aos direitos inerentes aos valores mobiliários objeto da oferta.

O dever de informar das companhias de capital aberto não se exaure no momento da oferta de valores mobiliários: os preceitos da Lei das Sociedades Anônimas e da Instrução nº 202/93 da CVM, cuidam de assegurar que as companhias cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação no mercado de capitais divulguem periodicamente informações relativas à sua situação econômica, financeira e patrimonial, aos seus acionistas e ao mercado em geral. Ademais, incumbe às companhias de capital aberto comunicar ao público a ocorrência de qualquer fato tido como relevante, o qual possa influenciar substancialmente na cotação dos valores mobiliários emitidos, nos termos da Instrução nº 358/2002 da CVM.

Ora, ao que esperamos ter demonstrado, latente a possibilidade de atuação do advogado, quer no assessoramento das companhias ofertantes de valores mobiliários, auxiliando na correta valoração das informações que compõem o prospecto da oferta, quer na divulgação períodica ou esporádica das informações exigidas pela regulamentação em vigor. Não cabe senão ao advogado liderar os esforços voltados à coleta das informações acerca das atividades e bens da companhia, capitaneando os procedimentos de due dilligence, e fazendo com que as informações constantes dos prospectos reflitam integralmente a realidade fática-documental da empresa emissora de valores mobiliários.

Lembremos neste mister que a ofertante é responsável pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas por ocasião do registro e fornecidas ao mercado durante a distribuição de valores mobiliários, nos termos do artigo 56 da Instrução 400 da CVM. Não obstante, ressalte-se que a instituição financeira líder da distribuição responde pela falta de diligência ou omissão na análise das informações prestadas pela emissora, de onde resulta a necessidade do mais capacitado assessoramento legal, desenvolvido somente pelas bancas de advocacia.

3. Securities Litigation. Possível campo de atuação do advogado brasileiro nas próximas décadas?  

Se de uma parte incumbe ao advogado assessorar as instituições financeiras e companhias ofertantes de valores mobiliários no zelo pela qualidade das informações prestadas aos investidores em geral, cabe igualmente aos advogados a defesa dos interesses dos investidores, eventualmente lesados pela falha na divulgação de tais informações, e interessados na obtenção da respectiva reparação.

Há nos Estados Unidos da América bancas de advogados atuantes especificamente na litigância relacionada ao dever de informar e de disclosure das companhias de capital aberto e das instituições financeiras atuantes na distribuição de valores mobiliários. O campo da securities litigation, aparentemente promissor com o crecente interesse pelo mercado acionário, permanece inexplorado pelos escritórios de advocacia brasileiros.

A nosso ver os empecilhos não são jurídicos, tendo em vista que são claras e incontestáveis as obrigações das companhias e instituições financeiras quanto ao dever de prestar informações, de cujo descumprimento se extrairia a ilicitude que poderia embasar a respectiva responsabilização civil, evidentemente desde que presentes também o dano e o nexo causal.

Todavia, salta às vistas o despreparo do Poder Judiciário em analisar com suficiente minudência questões desta especificidade técnica. Acresça-se a isto a morosidade que, no dinâmico mercado financeiro, inviabiliza definitivamente o acesso ao Poder Judiciário. Atualmente, as câmaras de arbitragem tais quais a instituída pela Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA, têm disciplinado de maneira satisfatória as questões surgidas entre os signatários de seus regulamentos.

Não obstante, acreditamos que o contínuo crescimento de interesse do grande público pelo investimento no mercado acionário fará com que, cada vez mais, cheguem às portas do Judiciário questões associadas com a regulamentação do mercado de capitais, de onde redundará, inevitavelmente, a necessidade de aperfeiçoamento de nossos tribunais e instituições.

4. Conclusão

A demanda por profissionais do direito atuantes no campo do mercado de capitais tem crescido significativamente nos últimos anos. Tendo em vista a efervescência do mercado de capitais brasileiro, em vista da obtenção do esperado investment grade das agências de risco, não há razões para acreditar que a tendência se reverta a curto prazo. Ilustrativamente, lembremos que se credita ao boom dos IPOs o crescimento médio de 20% do faturamento das principais bancas de advocacia atuantes no setor, segundo a revista Valor Econômico.

Ao que esperamos ter conseguido demonstrar, o papel do advogado é de vital importância no assessoramento legal às instituições financeiras e companhias emissoras nas complexas operações de ofertas públicas de valores mobiliários. A regulamentação do mercado de capitais é extensa e demasiadamente técnica, demandando o trabalho de profissionais altamente especializados e preparados para confrontar dificuldades diversas das que normalmente se vêem nos meios jurídicos tradicionais.

Consoante o anteriormente exposto, a expansão do segmento passa inclusive pelo possível surgimento de uma nova especialidade no campo da litigância civil, intimamente relacionada com o dever de disclosure das companhias ofertantes de valores mobiliários.

Fato é que o trabalho das bancas de advocacia atuantes no segmento do mercado de capitais brasileiro tem merecido as mais diversas deferências, constituindo campo promissor para os novos advogados, interessados em escapar à saturação da maioria das especialidades da carreira jurídica. 

Informações Sobre o Autor

Bruno Rodrigues Bercito

Acadêmico de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie