Direito Fundamental à Saúde na Constituição de 1988: dos 20 anos de absoluta inefetividade, ao advento de uma realidade supostamentamente excessiva de judicialização

Resumo: Direito fundamental à saúde e sua previsão na Constituição de 1988; uma inefetividade vivida durante 20 anos; o desrespeito ao texto constitucional de 1988, como verdadeiro afronte ao anseio do Constituinte de 1988; da inexistência da suposta judicialização excessiva; a necessidade de interferência do poder judiciário para efetivar o direito fundamental à saúde;

Palavras-chaves:  Direitos fundamentais; direito fundamental à sáude; judicialização supostamente excessiva; efetivação do direito fundamental à saúde.

Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. O direito fundamental à saúde na Constituição de 1988; 3. A inefetividade das normas constitucionais atinentes ao direito fundamental à saúde, como pressuposto à sua judicialização supostamente excessiva; 3.1.1. Da inefetividade do direito fundamental à saúde; 3.1.2. Da atuação do magistrado; 4. Do desrespeito ao anseio do consituinte de 1988, em consagrar o direito à saúde como direito fundamental efetivo; Considerações finais; Rreferências bibliográficas.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Vislumbrarmos na atualidade o direito fundamental à saúde implica na análise de uma série de conseqüências, que vão desde a real aplicação do direito fundamental, enquanto que norma de aplicabilidade plena e imediata, até a análise da interferência do Poder Judiciário no cenário executivo, com o fito único e exclusivo de efetivar os comandos constitucionais.

Desta maneira, devemos considerar os mecanismos processuais como instrumentos hábeis à possibilitar, a real concretização do direito fundamental à saúde, devemos considerar que em face da inefetividade permanente deste direito, os mecanismos judiciais, devem servir como instrumentos capazes de garantir sua efetividade.

Logo, o estudo almeja traçar alguns parâmetros, trazer algumas reflexões acerca deste instituto, deste direito fundamental, de sua importância para a vida humana, sendo que acima de tudo, busca-se a prevalência da dignidade da vida humana, de tal forma que devemos considerar o direito fundamental à saúde como foco, objetivo, o qual deverá ser alcançado por todas as formas processuais cabíveis, não podendo imaginar a inércia do magistrado em efetivar este direito fundamental.

2.O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

A Constituição de 1988, já em seu preâmbulo, dá ensejo à previsão do direito a saúde, vez que demonstra de maneira inicial a existência de um Estado democrático social de direito, elencando direitos sociais, assegurando ainda o bem-estar da sociedade. [1]

Desta maneira, podemos observar que o preâmbulo do texto constitucional de 1988, já ensejou a existência de direitos sociais inseridos no texto, sendo que desta forma já acenou para a existência de um texto atento as questões sociais, daí não há como o poder público se eximir ao cumprimento destes direitos, pois cristalina se demonstra à intenção de nosso Poder Constituinte Originário por meio do qual foi promulgada a Constituição de 1988.

Ainda nesta esteira teremos no Título I da Constituição de 1988, que trata dos princípios fundamentais, sendo que a previsão ínsita no artigo 1º estabelece primeiramente que o Brasil estará sob uma República Federativa, sendo que dentre seus fundamentos traz, à previsão quanto à cidadania e a dignidade da pessoa humana, as quais estão expressas de maneira clara em seus incisos.[2]

Já no artigo 3º da Constituição de 1988, encontramos a previsão quanto aos objetivos da República Federativa do Brasil, sendo que neste contexto devemos destacar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sendo que desta maneira, demonstra mais uma vez o caráter social do texto, conforme dispõe ao tratar dos objetivos da República Federativa. [3]

Após destacarmos os dois dispositivos constitucionais acima, devemos ressaltar que a tarefa de identificar os princípios constitucionais que norteiam determinadas normas nem sempre é uma tarefa fácil, como ocorre com os artigos 1º e 3º da Constituição de 1988, afinal ambos encontram-se presentes, dentro do mesmo Título no texto constitucional, sendo que na maioria das vezes, esta não é uma tarefa fácil, mas que compete unicamente ao jurista, o qual tem o dever de fazê-la de maneira técnica, visando interpretar corretamente o texto constitucional, com base em seus princípios.

Adentrando no Título II da Constituição de 1988, teremos as previsões quanto aos direitos e garantias fundamentais, sendo que no Capítulo I deste título, teremos a previsão dos direitos e deveres individuais e coletivos, garantindo a inviolabilidade do direito à vida, e desta maneira garante a prevalência dos direitos aos meios de vida, sendo que assim dispõe o artigo 5º, em seu caput:

“Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.         […]

§1º As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Por uma leitura perfunctória dos dispositivos acima, torna-se possível, salientarmos, que nosso constituinte originário, preocupou-se em valorizar os direitos e garantias fundamentais, sendo que desta maneira, prestigiou o direito a vida, e vida esta com dignidade, demonstrando já de maneira inicial no texto constitucional estas previsões, que vão se multiplicando em uma série de outros dispositivos espalhados no bojo da Constituição de 1988.

Quanto à aplicabilidade, como dispõe e parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição de 1988 “atente-se que, no intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituição de 1988 institui o princípio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5º, parágrafo 1º” [4].

Outro dispositivo que merece destaque está previsto no Capítulo II, que trata dos direitos sociais, do Título II, da Constituição de 1988, mais precisamente no artigo 6º, o qual trata diretamente de prever a saúde, sendo que assim dispõe:

“Artigo 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Desta maneira, podemos notar a importância do dispositivo, em função do direito à saúde, o dispositivo elenca saúde dentre os direitos sociais, atribuindo-lhe o condão social, sendo que este é o primeiro momento dentro do texto constitucional, em que encontramos a previsão do direito à saúde dentre o rol de direitos sociais.

Como já salientado pelo dispositivo acima, devemos nos remeter ao Título VIII da Constituição de 1988, que trata da ordem social, onde no Capítulo I, que cuida da disposição geral, precisamente no artigo 193, que traz as previsões quanto ao bem-estar e da justiça social, assim dispondo:

“Artigo 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

Neste contexto social, temos que nos remeter ainda ao Capítulo I, no que tange aos princípios gerais da atividade econômica, mais especificamente no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, o qual traz o artigo 170 que tem por finalidade assegurar, a todos, existência digna, garantindo ainda o respeito, aos princípios da função social da propriedade, redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego, dentre outros, sendo que assim dispõe o artigo 170, e seus incisos:

“Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I   – soberania nacional;

II  – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V  – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII- busca do pleno emprego; […]”

Ainda no Título VIII da Constituição de 1988, que trata da ordem social, temos o Capítulo I, que traz a disposição geral, porém agora na Seção II, que trata da saúde, onde encontramos talvez o mais importante dispositivo constitucional que trata do direito à saúde, pois este dispositivo elenca de forma clara a finalidade do direito à saúde e ainda confere responsabilidades, sendo que assim dispõe:

“Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Podemos salientar que o direito à saúde, está constitucionalmente consagrado, e evidenciado pelo artigo 196 da Constituição de 1988, sendo que este dispositivo representa mais que uma mera previsão constitucional, até mesmo por conseqüência de estarmos sob os auspícios de uma Constituição dirigente, a qual não representa um mero estatuto, sendo que desta forma, mesmo carecendo de atividade legiferante para se efetivar, representa uma norma que deve ser efetivada de maneira imediata gerando desta maneira, efeitos concretos para a sociedade, pois assim almejou nosso constituinte.

Pelo dispositivo constatamos de maneira aparentemente clara, seu caráter imperativo, impondo ao Estado a função básica e essencial de atuar, exercendo políticas e ações para promover a construção de uma nova ordem social, que vise o bem estar de todos aqueles que estiverem no território nacional, contemplando o princípio da isonomia, sendo que desta maneira, torna-se evidente a função precípua do Estado em atuar visando o bem estar da população, no que tange ao direito constitucionalmente consagrado à saúde.

Destaquemos também o artigo 227, caput, da Constituição de 1988, previsto no Capítulo VII, do Título VIII, sendo que este se refere à Família, à Criança, ao Adolescente e ao Idoso, sendo que o artigo 227, caput, assim dispõe:

“Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (grifos inexistentes no original)

Desta maneira, devemos considerar que incumbe ao poder público cumprir as normas constitucionais estabelecidas, visando conferir efetividade ao direito à saúde, como forma de atuar efetivando os direitos sociais e contemplando a dignidade da pessoa humana.

Deve ainda o Estado cumprir dispositivos estabelecidos no texto constitucional, a exemplo do artigo 1º, contemplando a dignidade da pessoa humana, como no artigo 3º, no que se refere aos objetivos fundamentais da República, como sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza, reduzindo desigualdades, bem como todos os demais dispositivos que contemplem de forma direta o direito a saúde, pois só assim, estaremos dando efetividade ao texto constitucional de 1988, e não o tornando, mero estatuto, afastando, do direito à saúde a idéia de norma meramente programática, e cumprindo o disposto no parágrafo 1º do artigo 5º, da Constituição de 1988.               

3. A INEFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ATINENTES AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE, COMO PRESSUPOSTO À SUA JUDICIALIZAÇÃO SUPOSTAMENTE EXCESSIVA.

3.1.1.Da inefetividade do direito fundamental à saúde.

As normas constitucionais, especialmente aquelas que disciplinam direitos fundamentais, devem ser respeitadas, e acima de tudo cumpridas com seriedade, especialmente pelo poder público, pois estas normas explicitadas no texto constitucional de 1988 gozam de aplicabilidade plena e imediata, incumbindo ao Poder Judiciário, sempre que chamado a manifestar-se, a este respeito, cumprir seu papel de efetivá-las enquanto comandos constitucionais, afinal elas não se apresentam como recomendações, mas sim como normas de cunho impositivo.

Desta maneira, devemos reconhecer a imperatividade das normas constitucionais, as quais devem ser aplicadas, tornando os comandos constitucionais efetivos, sob pena, de assim não agindo estar afrontando diretamente o texto constitucional de 1988.

Neste cenário é de suma importância a atuação do Poder Judiciário, vez que a ele incumbe à função de concretizar o texto constitucional, sempre que estiver sendo violado, ou mesmo na iminência de violação. Portanto, deverá o magistrado, enquanto representante do Poder Judiciário, atuar com responsabilidade na concretização do texto constitucional, especialmente no que pertine aos direitos fundamentais, e nesta seara, o direito fundamental a saúde.

Assim, em face das inúmeras vezes em que o Poder Judiciário, é chamado a manifestar-se quanto ao desrespeito ao texto constitucional de 1988, no que pertine ao direito fundamental à saúde torna-se eminentemente claro o constante desrespeito, vilipendio, a este direito, ensejando sua quase total inefetividade, no cenário atual.

3.1.2.Da atuação do magistrado.

A atuação do magistrado, frente ao direito fundamental à saúde, é de extrema importância, pois, o magistrado é, na esfera processual, aquele que deverá ensejar maior efetividade aos mecanismos processuais, pois estes mecanismos encontram-se à disposição dele para serem devidamente manuseados visando efetivar estes direitos fundamentais, ressaltando ainda, que a função do magistrado não é discricionária, mas sim vinculada, tem este o dever de atuar visando efetivar os direitos fundamentais.

Ao analisar questões atinentes ao direito fundamental à saúde temos ainda, a necessidade de enfocar sua fundamentalidade, o que por certo leva a um maior cuidado do magistrado quando estiver analisando questões que o envolvam, afinal, não se trata de um direito qualquer, sendo que nestes casos, o manuseio inadequado dos instrumentos processuais trará sérios gravames em função de sua fundamentalidade e por estar intimamente ligado ao direito à vida.

Atualmente o magistrado encontra-se atuando com um número de processos imensamente superior ao que poderíamos considerar razoável, sendo que desta forma, muitas vezes, este se vê na necessidade de julgar de forma célere, sem que possa desta maneira atuar de forma efetiva no que se refere aos direitos envolvidos.

Pois bem, mesmo considerando o número excessivo de processos que se encontram na responsabilidade de cada magistrado, devemos salientar que este deverá atuar de forma mais responsável com aqueles que envolvam o direito fundamental à saúde, em face de sua estreita relação com o direito à vida, sendo, porém, que a todos os direitos deveriam os magistrados, dispensarem tal atenção, afinal, o acesso à justiça, a uma tutela jurisdicional efetiva também é um direito fundamental[5] que merece ser efetivado.

Desta forma, entendemos que o magistrado ao atuar frente ao direito fundamental à saúde deve atuar de maneira mais efetiva, visando “[…] a construção do procedimento adequado ao caso concreto, derivado do direito de ação – já que igualmente se pode falar em direito à construção da ação adequada ao caso concreto”, [6] desta maneira estará cumprindo seu dever de prestar uma efetiva tutela jurisdicional aos direitos.

Ainda, incumbe ao magistrado atuar de ofício no que lhe couber, sendo que em momento algum poderá argüir-se a possibilidade deste estar atuando de forma a exacerbar quanto a suas funções, ou mesmo, sem que esteja ele julgando extra petita ou ultra petita.

Com isso, estamos ressaltando a necessidade do magistrado aplicar e efetivar os direitos fundamentais, sendo que, em hipóteses em que “[…] o juiz nega uma norma infraconstitucional em razão de um direito fundamental, seu raciocínio decisório, expresso na justificativa, deve ser capaz de convencer que a lei desconsidera o valor social guardado no direito fundamental”. [7]

Portanto incumbe ao magistrado, enquanto representante do poder judiciário, não a possibilidade, mas o dever de intervir, sempre que necessário para a efetivação dos direitos fundamentais. [8]

Destaca Zollinger:

“Ainda no que diz respeito à perspectiva positiva da vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais, os juízes e tribunais devem aplicar diretamente os direitos fundamentais diante de omissão legislativa ou de proteção legal insuficiente, considerando, entretanto, o grau de densidade normativa da norma de direito fundamental e visando atender ao mandado de otimização que exige a proteção mais ampla possível dos bens jusfundamentais” (grifos inexistentes no original). [9]

4.DO DESRESPEITO AO ANSEIO DO CONSITUINTE DE 1988, EM CONSAGRAR O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVO.

Parece-nos eminentemente claro, que ao desrespeitar a necessidade de efetivação ao direito fundamental à saúde, seja por desleixo ou mesmo por meio de obstáculos supostamente necessários, tais como questões econômicas e financeiras, o Estado demonstra um verdadeiro afronte, ao nosso Constituinte Originário de 1988.

Ora, afinal, foi com o advento da Constituição de 1988, que o direito à saúde, foi elevado a nível fundamental, ganhou destaque como direito intimamente ligado ao ser humano, e por assim ser passou a receber tratamento diferenciado pelo Texto, e passou a gozar de aplicabilidade plena e imediata.

Na Constituição de 1988, nosso Constituinte quis afastar a falácia de que o direito a saúde estivesse ligado aos direitos trabalhista, e assim sendo, que desta maneira fosse um direito inerente a todo ser humano, como forma de prestigiar a dignidade da pessoa humana, e não a mão de obra saudável, a prevalência do trabalhador na linha de produção, como outrora havia se pensado.

Por estas questões é que devemos considerar um verdadeiro afronte aos anseios do Constituinte Originário de 1988, o fato de não se concretizar, não se efetivar este direito nos dias atuais, afinal, está claro, com previsão expressa no Texto de 1988, a necessidade de se efetivar a saúde, implementando-a por meio de políticas públicas, enfim, de realmente atribuir a saúde um condão de instrumento hábil para efetivar a dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Devemos pensar o direito fundamental à saúde como o direito que mais infere no direito a vida, vez que não há vida sem uma saúde digna, logo, para a prevalência do direito à vida deve-se contar com uma saúde pública digna e efetiva, visando com isso consagrar efetivamente o direito fundamental à vida digna.

O flagrante desrespeito na efetividade ao direito fundamental à saúde é uma realidade no cenário brasileiro, sendo que a sociedade clama melhorias nesta seara, melhorias estas que merecem ser realizadas, sendo que somente com a interferência hábil do Poder Judiciário poderão ocorrer de modo a efetivar este direito fundamental.

Ao Judiciário cabe o dever de intervir, sempre que provocado, ensejando desta maneira o cumprimento ao texto constitucional de 1988, sendo que assim agindo, não estará de forma alguma atuando de maneira excessiva, afinal, é dever do magistrado, atuar visando efetivar os direitos fundamentais sempre que estes estiverem à margem das prioridades do Poder Executivo.

Não almejamos aqui afastar a análise econômica, muito menos analisar o direito fundamental à saúde como soberano e alheio aos obstáculos que possam existir, mas o fato é que, sendo bem utilizado, o erário certamente poderá cumprir seu dever constitucional, conferindo desta forma melhorias nas condições de vida da sociedade, transformando a realidade social brasileira, e por certo efetivando a dignidade da pessoa humana.

Desta maneira, devemos atuar de forma a transformar a realidade social e jurídica do Brasil, lutar por um reconhecimento necessário das premissas constitucionais, pela efetividade dos direitos fundamentais, e principalmente, por mudanças quanto a inefetividade do direito fundamental à saúde, pois este direito infere-se diretamente a vida humana, perfazendo grande parte da dignidade da pessoa humana.

Buscamos com este estudo não exaurir as ponderações quanto ao tema, mas sim, instar o leitor a maiores análises, que por certo irão contribuir e muito para melhorias nas condições de vida de toda à sociedade e assim irá perfazer um verdadeiro reconhecimento do Texto Constitucional de 1988.

Informações Sobre o Autor

Dirceu Pereira Siqueira

Doutorando e Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE/Bauru – SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIRP. Pesquisador do Núcleo de Pesquisas e Integração do Centro de Pós-Graduação da ITE. Professor no Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO); Advogado.