Direitos constitucionais dos homoafetivos e a regularização da união como entidade familiar

RESUMO: O Novo Código Civil ao mesmo tempo que foi renovador ao permitir a inseminação artificial homóloga, também foi retrogrado ao falar da investigação da paternidade e sua imprescritibilidade e omisso em relação aos homoafetivos. A própria Constituição Federal, no seu §3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, em nada ajudou no reconhecimento dos homoafetivos como entidade familiar, pois deixou em aberto o tema.

O amor não tem sexo[1]. Por mais que esta afirmativa pareça chocante, é absolutamente verdadeira. Muitos poetas já falaram sobre o tema. O amor não tem sexo, não tem idade, não tem cor, não tem fronteiras, não tem limites. O amor não tem nada disso. Mas é tudo. Corresponde ao sonho de felicidade de muitos. Muitos se pautam no amor para viver. Ninguém é feliz sozinho. “Se não tiver amor, eu nada seria”[2]. E, é este amor que me move. Que move o mundo.

O “amor” é um assunto de grande relevo; por isso, passou a ter importância jurídica e acabou ingressando no ordenamento jurídico. Ocorre que, num primeiro momento, só o casamento chancelava o envolvimento afetivo, verdadeiro sacramento para a Igreja, sendo considerado pelo Estado a instituição-base da sociedade[3].

Historicamente, a família[4] surgiu de uma comunidade rural, formada pelos pais, filhos, parentes e agregados, sendo considerada uma verdadeira unidade de produção. Incentivava-se a procriação: quanto maior a família, melhor a condição de sobrevivência. A figura central da família era o homem, que tinha o papel de provedor. Já a mulher ocupava o papel de reprodutora. A finalidade da família era sua continuidade.

Com a Revolução Industrial[5], foi preciso a mulher assumir também postos de trabalho, havendo uma mudança substancial dos papéis dos cônjuges na família, que agora, com a mudança para as cidades, passou a ser nuclear (casal e prole). Aos poucos, vieram as lutas pela emancipação da mulher, que foi tomando cada vez mais um papel ativo na família e na sociedade, não aceitando mais ser subjugada pelo homem.

Os laços entre o Estado e a Igreja foram se afrouxando e, com isso, os rígidos padrões de moralidade diminuíram[6]. O objetivo maior passou a ser a busca da felicidade e, com ela, passaram a surgir novas formas de famílias.

Diante desses novos ares, o constituinte precisou acompanhar a evolução social, trazendo à Constituição Federal de 1988 a consagração dessas novas formas de convívio. A família, que é considerada a base da sociedade, recebeu, então, uma maior atenção do Estado.

A liberação sexual foi um dos maiores fatores para a formação do novo perfil de família. Isto porque não há mais necessidade do casamento para uma vida sexual plena. Sendo assim, o objetivo principal da união de um casal não é mais a geração de filhos, mas o amor, o afeto, o prazer sexual.

Pois bem; se a base da constituição da família deixou de ser a procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem no conceito de família. Sob esse prisma, a impossibilidade biológica de duas pessoas do mesmo sexo de gerarem filhos, deixou de ser empecilho para a construção de uma família. Com esse novo paradigma, a entidade familiar pautou-se no amor, em vez da prole. Sendo assim, os “casais”, agora, não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexos diferentes[7].

O conceito de família[8] mudou. Hoje em dia não se vê com tanta frequência a família formada por pai-mãe-filho. Os modelos de família estão mais diversificados. É comum a família monoparental, formada pelo pai ou mãe e o filho; a família formada apenas por irmãos; por primos; por tios e sobrinhos; por avós e netos e, por que não, a família formada por homoafetivos, sem filhos, com filhos de um deles ou até com filhos adotados por um deles.

Desde que haja amor, afeto, essas formações humanas merecem ser chamadas de família, pois cumprem a função desta no seu dia a dia. Diante de tanta diversidade, fica difícil conceituar família na atualidade. Atualmente, as pessoas sabem o que fazer com o seu afeto e não mais são obrigadas a reprimi-lo para se subjugar ao desejo dos pais ou da sociedade.

Para Fernandinho Martins[9], as novas formas de relacionamento resultam em arranjos inéditos, o que significa que a partir de agora o afeto vale muito mais do que laços burocráticos. A possibilidade de escolher as pessoas com quem se quer viver – a chamada “nova família” – abre um leque variado de combinações possíveis em que o amor parece ser a chave do relacionamento.

Por sua vez, comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, está-se à frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento dela, pois o fato dos conviventes serem do mesmo sexo, por si só, não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais.[10]

A evolução da nossa sociedade forçou a quebra de tabus, e a ordem jurídica dobrou-se ao sopro dos ventos renovadores, mormente quando a Constituição Federal de 1988 elevou a união estável entre o homem e a mulher ao status de entidade familiar, a merecer a proteção do Estado.

Outrossim, o Novo Código Civil ao mesmo tempo que foi renovador ao permitir a inseminação artificial homóloga, também foi retrogado ao falar da investigação da paternidade e sua imprescritibilidade e omisso em relação aos homoafetivos. como sendo imprescritível. Neste diapasão, observa-se que em nada avançou em relação as uniões homoafetivas que, de fato, são uma realidade inevitável. Além disto, a própria Constituição Federal, no seu §3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, em nada ajudou, pois deixou em aberto o tema, criando uma certa frustração aos pares homoafetivos em serem assumidos como  uma entidade familiar.

Ocorre que, para a proteção dos interesses dessas novas famílias informalmente organizadas ser efetuada de maneira mais ampla, é importante que o Estado as reconheçam.

Não é mais uma questão moral[11] ou religiosa. O fato é que a família[12] originada com base em um casal homossexual existe atualmente e fechar os olhos para isso é deixar de assegurar princípios constitucionais estipulados na nossa Constituição Federal de 1988.

Ora, não se admite mais discriminar pessoas ou situações mediante diferenciais que não tenham sido estipulados pela sua própria natureza. Esta, pelo menos, era a ideia do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[13].

A Constituição Federal previu, apenas, que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento, tornando clara a distinção entre as duas espécies, além de realçar a supremacia deste instituto.

Entretanto, nosso legislador foi preconceituoso em relação à união homoafetiva[14] e dos efeitos que ela poderia ocasionar. Isto aconteceu devido às pressões sociais da época[15]. O texto e a realidade constitucionais encontram-se em permanente relação[16]. Se uma sociedade modifica-se com o passar dos anos, a norma deve também se adequar a essa mudança.

Hodiernamente, existem tantas figuras de entidades familiares quantas formas forem possíveis de agrupamentos com o intuito de preservação e cuidado, pautadas no afeto, no carinho e no amor; em que haja uma real intenção de “ser” família e não somente de “estar” família.

Nos ensinamentos de Fachin (1999), “mais que fotos nas paredes ou quadros, família é possibilidade de convivência[17]”. Desta forma, outro não pode ser o entendimento de que o afeto virou o aspecto fundamental na formação da família, trazendo à tona sua forma plural e permitindo a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Os novos modelos de família tendem a tornar a instituição mais igualitária. Ademais, com a nova realidade que se apresenta a cada dia, menos sujeita a regras e aos preconceitos e fomentadora do que de mais positivo pode haver no homem se não o amor.

Informações Sobre o Autor

Lara Cíntia de Oliveira Santos

Analista Judiciário do STJ. Graduada em Direito pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília 1996e em Jornalismo pela Universidade de Brasília 1998. Mestre e Doutora em Direito Eclesiástico 2008. Mestranda em Direito Constitucional pelo IDP – Brasília/DF.