Dispensa de licitação para aquisição de serviços prestados por entidade ligada ao terceiro setor

Resumo: Dispensa de licitação para entidades ligadas ao 3º setor da economia, abrangendo a posição doutrinária e legislação correlata ao tema, com o objetivo de incentivar tal prática pelas entidades, o que acarretará, por conseqüência, em ganho de receita.

O estudo do tema em epígrafe é de grande valia às entidades ligadas ao 3º setor da Economia, observando-se em foco, a possibilidade legal de dispensa de licitação para contratação destas empresas, o que tende a acelerar o desenvolvimento sócio-econômico do país, tendo em vista a finalidade social de tal contratação.

Falando em 3º Setor, mister se faz ressaltar o conceito de OSCIP. Instituída pela Lei 9.790/99[1], OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) significa a qualificação conferida a entidades sem fins lucrativos, que objetivem, como seu próprio nome diz, o interesse da coletividade. Ou seja, uma OSCIP não é criada mas sim qualificada à partir de uma entidade já existente.

Face a possibilidade de dispensa de licitação, tema central de estudo, há de se ressaltar que tal possibilidade é pouco utilizada pelas OSCIP’s e demais entidades filantrópicas, tendo em vista que tal matéria sofre com o desuso tanto pela falta de conhecimento quanto com a pseudo idéia de impossibilidade de sucesso em conseguir tal benefício.

A Lei 8666/93, em seu art. 24, XIII[2], é bastante clara ao estatuir norma permissiva para dispensa de licitação na contratação de organizações, delimitando seu campo de atuação bem como os requisitos para lograr tal benefício.

“Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (g.n.)”

Já o Decreto 3.100/99[3] (que regulamenta a Lei 9790/99 – Lei das OSCIP’s) versa sobre a mesma matéria da seguinte forma:

“Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.

Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.”

Partindo destas premissas legais, cabe fazer uma breve análise com relação a doutrina circundante ao tema, tendo em vista buscar maiores esclarecimentos sobre a aplicabilidade dos dispositivos apontados.

O renomado autor Marcos Juruena[4] ao comentar sobre o tema, ensina o seguinte:

“Dentre as hipóteses de dispensa de licitação, previu-se a contratação direta com instituição nacional que não tenha finalidade lucrativa cujos fins sejam ligados à pesquisa do ensino, do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, e recuperação social do preso desde que detenha “inquestionável reputação ético-profissional

É claro que tal contratação deve envolver o serviço em que a instituição obteve a fama. O ideal era a explicitação da inexigibilidade.

(…)

Embora o preço deva ser compatível com a realidade do mercado, o objetivo maior é de cunho social e não econômico. Houvesse a Lei silenciado a respeito, ainda assim estaria permitida tal contratação, posto que haveria inviabilidade de competição, haja vista os fins maiores que são alcançados.

(…)

É mister esclarecer, ainda, que a contratação deve dar-se para obter o serviço de especialidade da entidade e não qualquer serviço que elas prestem, ou, permitir que, através do trabalho para Administração, seja obtida a ressocialização do preso.”

Vejamos então o que diz Marçal Justein Filho[5] descreve em sua obra:

“Permite-se a contratação direta com entidades particulares nacionais dedicadas a atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico.

(…)      

O objeto social da instituição deverá abranger pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. Esses conceitos deverão ser interpretados de modo amplo, o que não elimina uma delimitação segundo a concepção adotada e prevalente no momento em que ocorrera contratação.

A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição.

(…)

O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar  aquela que apresente melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do “menor preço”. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordina a hipótese à regra do Art. 25 da Lei 8666/93)”

Assim, verifica-se que o posicionamento dos autores em referência converge no sentido de que a dispensa da licitação para entidades que exerçam a filantropia em prol do interesse Público deve (i) observar a finalidade da Entidade Pública (pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso) e (ii) observar o notório reconhecimento (especialização) da entidade face ao serviço licitado.

Face a possibilidade de competição de projetos estatuída no art. 23 do Dec. 3.100/99, observa-se que o mesmo constitui apenas “possibilidade”, sendo mera expectativa, não havendo, por conseqüência, obrigatoriedade formal de realização de concurso.

Porém, caso a Administração entenda como viável a realização de concurso, deverá utilizar como fonte subsidiária a Lei 8.666/93, quando a Lei 9.790/99 e seu Dec. regulamentador (Dec. 3.100/99) não disciplinarem norma em contrário.

Há que se ressaltar a incidência dos princípios básicos do Direito Administrativo sobre o procedimento de dispensa em questão, uma vez que pressupõe-se que o ato praticado não possuirá quaisquer vícios, seja quanto a legalidade, quanto a impessoalidade, quanto a forma, entre outros, tendo em vista que as normas Públicas, ao contrário das Privadas, vincula o poder público a só agir quando amparado por lei que expressamente o autorize a fazê-lo.

Informações Sobre o Autor

Rodrigo Andrade Silva

Estagiário do jurídico da empresa Telemar
Estudante do curso de Direito
Universidade Castelo Branco – Rio de Janeiro.