Dispensa e inexigibilidade de licitação: uma visão geral

Descrição: O artigo trata de um dos mais tormentosos tema de Direito Administrativo, o da contratação direta pelos órgãos e entidades da Administração Pública. A criteriosa análise das hipóteses previstas na legislação correlata e o bom senso do agente público nesses casos é necessário para evitar burla ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar.

Sumário: iI. Introdução: aspectos iniciais. II. Considerações gerais sobre modalidades de licitação. III. Tipos de licitação: critério de julgamento. IV. Licitação dispensada, dispensável e inexigível: distinções. V. Licitação dispensada (art. 17, I e II, Lei nº 8.666/93). VI. Licitação dispensável (art. 24, Lei nº 8.666/93). VII. Licitação inexigível (art. 25, Lei nº 8.666/93). VIII. O processo de contratação direta sem licitação. IX. Conclusão. Bibliografia utilizada

I. INTRODUÇÃO: ASPECTOS INICIAIS

A licitação corresponde ao processo administrativo voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação desejada pela Administração Pública e necessária ao atendimento do interesse coletivo. Repita-se, então, que a licitação não se limita apenas e tão-somente a procurar pelo melhor preço, mas sim pela melhor proposta. Significa dizer que a Administração busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico.

As normas gerais acerca de licitação e contratos administrativos estão contidas na Lei nº 8.666/93, bem como na Constituição Federal que consagra princípios e regras fundamentais acerca da organização do Estado. De acordo com o art. 22, inc. XXVII, da CF, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Por outro lado, a Constituição também reservou competência legislativa para cada esfera política legislar sobre normas específicas acerca da matéria, respeitadas as normas gerais previstas na Lei nº 8.666/93. Portanto, o já aludido inc. XXVII do art. 22 trata da competência privativa da União para dispor apenas sobre as normas gerais que serão de observância obrigatória para as demais esferas do governo. Nesse sentido, Odete Medauar faz um alerta:

 “A competência da União para fixar normas gerais de licitação e contrato possibilita que Estados, Municípios e Distrito Federal legislem sobre normas específicas, para seus respectivos âmbitos de atuação. O problema está na separação precisa entre normas gerais e normas específicas. De regra, Estados e Municípios ou editam leis sem dispositivos que contrariem a lei da União, ou não editam lei específica e pautam suas licitações por aquela” (Direito Administrativo Moderno, 8ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 214).

A Lei de Licitações vincula os Três Poderes das entidades políticas: Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim é porque os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário também desenvolvem atividades administrativas, embora em menor grau, razão pela qual ficam vinculados ao cumprimento da Lei nº 8.666/93. Também é certo que a Administração Indireta encontra-se vinculada ao cumprimento das normas gerais sobre licitações com pequenas variações observada a situação jurídica própria de cada entidade. Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, a EC nº 19/98 deu nova redação ao art. 173 da CF, que passou a prever que essas entidades da Administração Indireta, exercentes de atividade econômica, passariam a sujeitar-se a estatuto próprio no tocante às licitações, observados os princípios gerais da Administração Pública. A intenção certamente era aliviar as restrições contidas na Lei nº 8.666/93 e compatibilizar as contratações realizadas no âmbito dessas entidades com a prática empresarial. Entretanto, enquanto não for editado o referido estatuto próprio para essas entidades, a matéria invariavelmente continuará sob a disciplina da Lei de Licitações, ressalvadas as exigências incompatíveis, é claro, com as características de sua atuação. Assim, por exemplo, em uma sociedade de economia mista que opera em regime similiar aos bancos da iniciativa privada, não se exigirá licitação para promover a venda de produtos e serviços bancários à população em geral. Trata-se da própria atividade-fim para a qual a entidade foi criada, nesse caso, de atuar na excepcional exploração de atividade econômica, conforme permitido pelo texto constitucional.

Sobre a natureza da licitação diverge a doutrina se acaso seria procedimento ou verdadeiro processo administrativo. Para resolver essa questão há de se considerar que processo é espécie do gênero procedimento e o próprio art. 38 da Lei nº 8.666/93 demonstra isso, realçando a relação gênero/espécie, e caracterizando a licitação como processo, devido a sua inerente beligerância. A propósito do assunto, Odete Medauar afirma que “a licitação é um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos, os licitantes, interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições” (ob. cit., p. 214).

A licitação é regida por princípios gerais que interessam a toda a atividade administrativa, como os mencionados pelo art. 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Entretanto, existem alguns princípios específicos que acentuam as peculiaridades próprias do procedimento licitatório, em especial, do formalismo, da competitividade, do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório, do sigilo das propostas, da isonomia, da adjudicação compulsória, dentre outros (art. 3.º, Lei nº 8.666/93). Do conjunto de princípios que regem a licitação decorre o direito de todo cidadão de acompanhar o desenvolvimento do certame, incluindo a fiscalização de sua lisura através dos instrumentos jurídicos adequados: ação popular (art. 5.º, inc. LXXIII, CF), direito de petição (art. 5.º, inc. XXXIV, “a”), habeas data (art. 5.º, inc. LXXII) e até mesmo, quando cabível, o mandado de segurança (art. 5.º, inc. LXIX).

A par disso, um dos temas mais tormentosos do Direito Administrativo gravita em torno da dispensa e inexigibilidade de licitação. Acerca do assunto, todo cuidado é devido pelo operador do Direito que atua na área, uma vez que a Constituição Federal estabelece como regra a obrigatoriedade de licitação para obras, compras, serviços e alienações da Administração Pública. Nesse sentido, dispõe o já conhecido art. 37, inc. XXI, do texto constitucional:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Entretanto, em algumas situações previamente estabelecidas pela legislação, a regra de licitar cede espaço ao princípio da economicidade ou outras razões que revelem nítido interesse público em casos em que a licitação é dispensada ou considerada inexigível. De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes isso ocorre porque “o princípio constitucional da licitação, como todas as regras de Direito, não têm valor absoluto, devendo ser coordenado com os outros princípios do mundo jurídico” (Contratação Direta sem Licitação, 5ª. ed., Brasília Jurídica, 2004, p. 178).

II – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE MODALIDADES DE LICITAÇÃO

As três modalidades mais conhecidas de licitação são a concorrência, a tomada de preços e convite que objetivam a contratação de obras, serviços e compras, sendo delimitadas conforme o valor estimado para a licitação de acordo com o previsto no art. 23 da Lei nº 8.666/93. Já o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados. As modalidades de licitação são expressas na lei, o que significa dizer que nenhuma outra, além delas, pode ser criada pela Administração. Tal proibição impede também que as modalidades sofram combinações entre si, o que equivaleria a criar nova hipótese. Nesse sentido, o art. 22, §8.º da Lei de Licitações é expresso: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.” Entretanto, leis federais podem criar outras modalidades de licitação, como fez a Lei nº 9.472/97, que regulamenta as licitações da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

A concorrência é a modalidade escolhida para licitações de grande vulto envolvendo obras, serviços e concessões de maior valor. Exatamente por causa dos recursos financeiros a serem empregados pela Administração serem elevados, essa modalidade é a que apresenta maior rigor formal e exige ampla divulgação. Da concorrência podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital (art. 22, I e §1.º). A concorrência também é exigida sempre que a Administração pretenda adquirir ou alienar bens imóveis, quando se tratar de licitação de abrangência internacional e quando pretende celebrar contrato de concessão de direito real de uso. Mais recentemente, a Lei nº 11.285/2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas, passou a exigir concorrência para a contratação de concessões florestais (art. 13, §1.º).

Em linhas gerais, a tomada de preços é a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio que admite a participação de interessados previamente cadastrados, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, §2.º). A fase de habilitação é desnecessária na tomada de preços, uma vez que os interessados na contratação com o Poder Público já apresentaram os documentos no momento em que se inscreveram no registro cadastral e, dessa maneira, não precisam reapresentá-los quando há convocação pelo edital da licitação. O registro cadastral está previsto no art. 34 da Lei nº 8.666/93 e deverá ser atualizado pelo menos uma vez ao ano pelos órgãos públicos.

O convite é uma modalidade de licitação mais desburocratizada, geralmente utilizada para contratatações de menor valor. É a única modalidade em que o instrumento convocatório não é o edital e sim a carta-convite onde são estabelecidas, suscintamente, as regras da licitação. A carta-convite deverá ser enviada, no mínimo, para três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não. Quando existirem na praça mais de três interessados, não podem ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Assim, realizado novo convite, é obrigatório o chamamento de, no mínimo, um interessado que não tenha participado do certame anterior. É o que diz o art. 22, §6.º.

Restam ainda na Lei nº 8.666/93 as modalidades de concurso e leilão. O concurso é modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Não se confunde com o concurso público para contratação de servidores. Na modalidade de concurso o que se busca é selecionar um projeto de cunho eminentemente intelctual, razão pela qual a comissão julgadora deverá ser bastante criteriosa e apta para a tarefa. Por fim, o leilão é a modalidade utilizada para alienação de bens inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, sendo que o critério de julgamento nesta modalidade obrigatoriamente deve ser o de maior lance.

Existem ainda outras duas modalidades de licitação pública que surgiram a partir da legislação específica das agências reguladoras, inicialmente na Lei nº 9.472/97 aplicável no âmbito da ANATEL. O pregão é a modalidade de maior destaque atualmente na Administração Pública, tendo ganhado força através da regulamentação pela Lei nº 10.520/2002, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado. Nessa modalidade, é obrigatório o critério do menor preço no julgamento das propostas. A particularidade especial do pregão reside na adoção parcial do princípio da oralidade quanto à manifestação da vontade dos licitantes. Outra característica marcante do pregão é a inversão na ordem das fases de habilitação e julgamento das propostas.

Por fim, a modalidade de consulta é admitida somente para contratação realizada no âmbito das agências reguladoras, sendo vedada para obras e serviços de engenharia. O objeto da consulta consiste, basicamente, na elaboração de pareceres técnicos, projetos, entre outros trabalhos de natureza intelectual e bens infungíveis. Tanto na modalidade de pregão como na consulta não interessa a questão dos valores para a escolha da modalidade adequada. Nessas hipóteses, portanto, não se aplica o previsto no art. 23 da Lei nº 8.666/93.

III – TIPOS DE LICITAÇÃO: CRITÉRIO DE JULGAMENTO

Não se confundem as “modalidades” e os “tipos” de licitação, uma vez que estes dizem respeito especificamente ao critério de julgamento das propostas e devem ser previamente estabelecidos no instrumento convocatório: Menor preço (usual); melhor técnica (o material mais eficiente, mais rentável, melhor); melhor técnica e preço (preço mais vantajoso e melhor técnica); e, por fim, maior oferta (oferta em leilão).

O art. 44 da Lei de Licitações estabelece que “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei”. Por conta disso, a escolha do tipo de licitação influenciará diretamente no critério de julgamento das propostas recebidas. O tipo “menor preço” é resultado que decorre de verificação meramente objetiva, não apresentando maiores dificuldades por ocasião do julgamento. Já o tipo “melhor técnica” exigirá grande cuidado do administrador na confecção do instrumento convocatório justamente em função da complexidade de certas contratações. O mesmo vale para o critério “melhor técnica e menor preço”.

A propósito das dificuldades no julgamento por conta da escolha do tipo de licitação, José dos Santos Carvalho Filho fez a seguinte observação:

“Os tipos de melhor técnica e de técnica e preço foram tratados com rara infelicidade na lei, para não dizer com injustificável complexidade e insondáveis mistérios” (Manual de Direito Administrativo, 17a. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 253).

De modo geral, os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fazem a seguinte anotação a respeito:

“Para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração adotará, obrigatoriamente, o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo” (Direito Administrativo, 12a. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007 , p. 391).

IV – LICITAÇÃO DISPENSADA, DISPENSÁVEL E INEXIGÍVEL: DISTINÇÕES

A doutrina tradicional estabelece distinções entre licitação dispensada, dispensável e inexigível, seguindo em termos gerais os critérios que são utilizados pela Lei nº 8.666/93. Entretanto, alerte-se que nem sempre será possível diferenciar os termos licitação “dispensada” e “dispensável” como se fossem conceitos referentes a situações de natureza distintas, sendo admissível seu uso como sinônimos por diversas ocasiões. Marçal Justen Filho, por exemplo, chega a afirmar que “não parece de maior utilidade a distinção entre licitação dispensada e dispensável” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10a. ed., São Paulo: Dialética, 2004, p. 234). Por isso é que parte da doutrina trata das hipóteses de licitação “dispensada” e “dispensável” sob a mesma rubrica embora se refiram, em certo aspecto, a diferentes artigos de lei (arts. 17 e 24 da Lei nº 8.666/93, respectivamente).

Na verdade, a chamada “licitação dispensada” se aplica basicamente às hipóteses de alienação de bens pertencentes à Administração e está sempre condicionada à existência de interesse público. Como já se afirmou, as situações a que se refere estão disciplinadas exclusivamente no art. 17 da Lei de Licitações.

Por outro lado, a “licitação dispensável” verifica-se em situações em que, embora teoricamente seja viável a competição entre particulares, o procedimento licitatório afigura-se inconveniente ao interesse público. Isso ocorre porque, em determinados casos, surgem circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não realização da licitação pela administrador, que em princípio era imprescindível. Dentre as hipóteses previstas no art. 24 da mencionada Lei, destacam-se a dispensa em razão do baixo valor; pelo advento de situações excepcionais, como guerra, grave perturbação da ordem, calamidades; nas hipóteses de licitação deserta ou fracassada; na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado; na aquisição de peças durante o período de garantia; dentre outras.

Em relação à “licitação inexigível”, informa o art. 25 da Lei nº 8.666/93 que esta ocorrerá sempre que houver inviabilidade de competição. Entretanto, o conceito de viabilidade da competição não é simplisticamente reconduzível à mera existência de uma pluralidade de sujeitos em condições de executar uma certa atividade. Existem inúmeras situações em que a competição é inviável não obstante existirem inúmeros particulares habilitados a executar a atividade objeto da contratação. Isso se passa inclusive nos casos em que realizar a licitação acarretaria solução objetivamente incompatível com o interesse público, conforme será visto a seguir.

CONTRATAÇÃO DIRETA – EXCEÇÕES À REGRA DA LICITAÇÃO OBRIGATÓRIA

V – LICITAÇÃO DISPENSADA (ART. 17, I e II, LEI nº 8.666/93)

Como visto, as hipóteses de licitação “dispensada” se referem exclusivamente às hipóteses de alienação de bens pela Administração Pública. Mas a abrangência do dispositivo é ampla, atingindo todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou direito. O caput do art. 17 da Lei de Licitações prevê requisitos que autorizam a alienação, entre eles, a existência de interesse público, avaliação prévia, procedimento licitatório e autorização legislativa no caso de bens imóveis. Entretanto, as exceções à regra geral da licitação constam dos incisos do referido dispositivo legal. Justamente por esse motivo que Marçal Justen Filho alerta que “o art. 17 é eivado de sério defeito de técnica legislativa. O dispositivo cuida de dois temas diversos e inconfundíveis. Disciplina, conjuntamente, os requisitos para alienação de bens e direitos da Administração e as hipóteses de dispensa de licitação” (ob. cit., p. 171/172).

Outro aspecto interessante desse dispositivo é que rigorosamente uma lei federal não poderia dispor sobre alienação de bens públicos estaduais, municipais e distritais sob pena de ofender a forma federativa de Estado e, assim, o próprio texto constitucional. Daí se conclui que as regras do art. 17 vinculam especialmente à União que pode dispor legislativamente sobre o destino dos próprios bens que lhe pertencem. Entretanto, considerando especificamente o permissivo do inc. XXI do art. 37 da CF, é possível produzir interpretação conforme a Constituição no sentido de que as normas gerais poderiam dispor sobre as hipóteses de dispensa de licitação para a alienação.

Por outro lado, é importante salientar que nas situações descritas a seguir como sendo de licitação “dispensada”, não poderá o administrador realizar o procedimento licitatório, uma vez que a própria lei a dispensou, tratando-se de verdadeira “inexigibilidade”. Nesse sentido, informa a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho:

“[…] a própria Lei, em seu art. 17, determina, independentemente de juízo de valor, compulsoriamente, a dispensa da licitação. Por esta razão, entende-se que houve uma impropriedade terminológica no art. 17, pois nos casos ali elencados verifica-se a impossibilidade de competição, de modo que a solução única é não licitar, o que faz da licitação dispensada uma verdadeira licitação inexigível. Assim, entende-se que a licitação dispensada é inexigível” (Direito Administrativo, 2ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 114/115).

As hipóteses de dispensa de licitação para alienação de bens imóveis estão relacionadas no art. 17, inc. I. e dizem respeito ao seguinte: dação em pagamento (inc. I, a), doação (inc. I, b), permuta (inc. I, c), investidura (inc. I, d), venda intra-estatal (inc. I, e) e titulação de terras por interesse social e outras alienações (inc. I, f). O rol é taxativo e não exemplificativo, isto é, não poderá ser ampliado pelo administrador para outras situações aqui não-contempladas.

Na hipótese da dação em pagamento, a Administração se libera de uma dívida sem desembolsar dinheiro, através da transferência do domínio de um imóvel. Assim é que a licitação é dispensada em função da impossibilidade de selecionar a proposta mais vantajosa. Entretanto, note-se que se credores diversos tiverem interesse de extingüir seus créditos mediante o mesmo procedimento, qual seja, da dação em pagamento, estarão presentes os requisitos autorizadores da licitação que deverão ser observados nessa hipótese. Também será dispensada a licitação na doação exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo. A permuta é admitida quando for por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a escolha. Da mesma forma, a alienação onerosa de bens praticada entre entidades integrantes da Administração Pública dispensa o procedimento licitatório.

Em relação à investidura, podem ocorrer duas situações: a primeira, na alienação aos proprietários de imóveis lindeiros (fronteiriços) de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); a segunda, na alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

Por fim, a última hipótese de dispensa de licitação de bens imóveis diz respeito a “titulação de terras por interesse social e outras ‘alienações’”. A situação abrange diversas modalidades de transferência da posse de bens públicos para programas habitacionais de interesse social e nas operações vinculadas à reforma agrária. A regra é propositalmente ampla de modo a atender os diversos programas sociais promovidos pelo Governo visando beneficiar amplos extratos da população brasileira de baixa renda. Entretanto, a Administração Pública não está autorizada a simplesmente escolher arbitrariamente os beneficiários das transferências. Deverão ser concedidas oportunidades equivalentes a todos os potenciais interessados.

Em relação às hipóteses de dispensa de licitação para alienação de bens móveis da Administração, as situações autorizadoras estão previstas no art. 17, inc. II e se referem a: doação (inc. II, a), permuta (inc. II, b), venda de ações em bolsa de valores (inc. II, c), venda de títulos públicos (inc. II, d), venda de mercadorias como atividade operacional (inc. II, e) e alienações intra-estatais (inc. II, f). Essas seis hipóteses de dispensa de licitação para a alienação de bens móveis não requerem maiores comentários por serem facilmente compreendidas.

Em relação ao item “c” do inciso II, que trata da venda de ações através de bolsas de valores, não significa, em última análise, simplesmente dispensar o procedimento licitatório, mas sim sujeitar a alienação a um procedimento distinto. Isso ocorre porque as negociações ali realizadas são presididas pela lei da oferta e da procura. No caso da venda de títulos públicos, a justificativa para a dispensa é que essa negociação efetiva-se diretamente, através da qual se torna operacional a política monetária governamental. E no caso da letra “e” do mesmo inciso, que alude à venda de mercadorias como atividade operacional, o tema está relacionado às operações de compra e venda praticadas pelas entidades da Administração Indireta no exercício de suas atividades, razão pela qual não poderiam se sujeitar ao princípio da licitação, como já visto.

Por fim, além dessas hipóteses de licitação dispensada, previstas na Lei nº 8.666/93, existe a dispensa prevista no art. 2.º, §1.º, inc. III, da Lei nº 11.107/2005. Esse dispositivo prevê que o consórcio público celebrado entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios para a realização de objetivos de interesse comum poderá, para o cumprimento desses objetivos, ser contratado pela Administração Direta ou Indireta, dos entes da Federação consorciados, “dispensada” a licitação.

VI – LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 24, LEI nº 8.666/93)

No art. 24 da Lei n.º 8.666/93, com as modificações que lhe seguiram, foram estabelecidas vinte e nove situações em que é “dispensável” a licitação. Importante ressaltar que são hipóteses taxativas, não podendo o administrador ampliar discricionariamente o rol já elencado pelo legislador. A propósito, nesse sentido, colaciona-se novamente a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in verbis:

“Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação” (ob. cit., p. 289).

Ademais, por se tratar de norma de caráter geral, a legislação local (estadual ou municipal) não poderá acrescentar qualquer outra hipótese. Passemos a examinar as hipóteses mais significativas do extenso rol previsto na legislação correlata à matéria.

Inicialmente, a lei trata da dispensa em razão do valor do objeto a ser contratado. Neste caso, o valor do contrato não poderá exceder a dez por cento do valor fixado para a modalidade de convite para serviços, compras, obras e serviços de engenharia (art. 24, I e II). Nessa hipótese foi dado um tratamento distinto às sociedades de economia mista, empresas públicas e agências executivas, quando lhes foi permitido utilizar-se da dispensa em valores de até 20% (vinte por cento) dos limites previstos nas alíneas “a”, dos incisos I e II, do art. 23, da mencionada Lei. Não se admite o fracionamento de contratações que possam ser realizadas conjunta e concomitamente e que conduza à dispensa de licitação. A dispensa em razão do reduzido valor do contrato se justifica somente em razão do princípio da economicidade que deve nortear todos os atos administrativos. Nesse sentido, Marçal Justen Filho explica o seguinte: “A pequena relevância econômica da contratação não justifica gastos com uma licitação comum” (ob. cit., p. 236).

Outra questão envolve a modificação do valor em momento posterior à contratação direta e que conduza à superação do limite previsto no art. 24, I e II, acima referido. Assim se têm entendido que eventual alteração que vise equilibrar a equação econômico-financeira do contratado não desnatura os valores originariamente previstos ou imaginados pelo administrador. O que se deve evitar são as alterações previsíveis, ou seja, que poderiam ser estimadas com certa antecedência. Não se admite que a Administração utilize a contratação direta em razão do reduzido valor do contrato e, em seguida, se valha do expediente de elevação do preço contratual. A esse respeito, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes faz a seguinte observação:

“Se o administrador utiliza-se do artifício de ajustar o contrato com dispensa de licitação para depois aletrá-lo, fazendo acrescer o objeto do contrato nos limites permitidos do art. 65 §1.º, e, em decorrência, extrapola o valor do limite que o inciso I do art. 24 autoriza, sua conduta pode ser tipificada como crime, ensejando a punição sob esse aspecto, além da anulação do contrato e recomposição do erário, caracterizando-se também prejuízo” (ob. cit., p. 293).

Outra hipótese de contratação direta geralmente muito comentada pela doutrina é a guerra ou grave perturbação (art. 24, III). Nessas situações, foi autorizado ao administrador público dispensar a licitação quando o atendimento do interesse público se encontrar de tal maneira em evidência que a tramitação burocrática e as atípicas condições do comércio possam levar à frustração do próprio interesse público que se pretenda ver atendido.

É dispensável a licitação nos casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, IV). A noção de emergência ou calamidade pressupõe o atendimento inadiável de um interesse público com o nítido objetivo de evitar dano potencial à coletividade. Ocorre que o dispositivo em questão vêm sendo mal interpretado o que acaba por ocasionar sua equivocada utilização. Entende-se que a dispensa justifica-se apenas em situações de excepcionalidade caracterizadas pela absoluta anormalidade e imprevisibilidade. Assim é preciso afastar da hipótese a emergência ficta ou decorrente de omissão ou incúria do agente público. Isso ocorre porque a Administração, por vezes, deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização de licitação que se afigura perfeitamente previsível. Tal conduta deve levar o administrador incauto à responsabilização administrativa, civil e penal, porque frustradora do dever de licitar. Para justificar a dispensa da licitação nesses casos de emergência ou calamidade, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos: a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a justificativa de que a contratação direta é a via adequada e efetiva para eliminar o risco. Ademais, a contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco de prejuízo, não podendo a execução do contrato superar 180 dias, vedada a prorrogação.

A hipótese do inc. V do art. 24 trata da licitação deserta ou fracassada. A licitação será dispensável quando não acudirem interessados à licitação anterior e a repetição do procedimento redundar em prejuízo para a Administração, mantidas as condições preestabelecidas. O que ocorre é que nenhum particular demonstrou interesse em contratar com a Administração sequer atendendo à convocação de apresentar propostas. Não é o caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por não terem cumpridos os requisitos do edital. Neste caso, sendo o fato contornável, deve a Administração realizar nova licitação. Por fim, a contratação tem de ser efetivada em condições idênticas àquelas da çlicitação anterior, não podendo o administrador criar facilidades visando facilitar a contratação direta.

A intervenção da União no domínio econômico é a hipótese de dispensa de licitação prevista no inc. VI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Tal contratação direta se justifica em razão na atuação do Estado na defesa da ordem econômica e deve ser interpretada em consonância com os artigos 170 a 181 da Constituição Federal. Na hipótese, a contratação é instrumento de intervenção no domínio econômico e não objetiva especificamente realizar a contratação mais vantajosa. Por isso, somente atuar para regular preços ou normalizar o abastecimento é que a licitação será dispensável.

O inc. VII consagra diversas regras que autorizam a contratação direta, especialmente quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Isso porque porque uma licitação não pode conduzir a um resultado radicalmente oposto àquele que era esperado, qual seja, a escolha da proposta mais vantajosa . Em cada caso, a Administração, ao proceder à licitação, deverá verificar o preço ofertado e sua compatibilidade com os preços de mercado. Sendo as ofertas superiores aos preços de mercado ou incompatíveis com os fixados por órgãos oficiais, a contratação será vedada. A dispensa de licitação se admite desde que a Administração localize alguém disposto a contratar por valor inferior àquele que foi obtido na licitação anterior.

Uma questão que é trazida à discussão por boa parte da doutrina em razão dessa hipótese de dispensa diz respeito à licitação e os cartéis. De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “esse inciso põe em confronto um dos procedimentos mais bem regulados do Direito Administrativo e sua relação com a agregação informal e criminosa de industriais e comerciantes, objetivando inviabilizar a competição e a livre concorrência pretendida pelo processo licitatório” (ob. cit., p. 352). A cartelização visando suprimir a livre concorrência afigura-se como uma das mais odiosas formas de abuso de poder econômico. A Lei nº 8.666/93 tipificou a conduta como crime no art. 96, in verbis:

“Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III – entregando uma mercadoria por outra;

IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”

Nesta situação, ficando caracterizado que todos os ofertantes cotaram preços abusivos, a Administração poderá contratar diretamente e, além disso, deverá responsabilizar os licitantes com a declaração de idoneidade, com fulcro no art. 87, IV, c/c art. 88, II e III, da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da responsabilização criminal cabível.

Pelo inc. VIII do art. 24, está autorizada a contratação direta entre a pessoa de direito público e a entidade por ela criada, cujo objeto seja a prestação de serviços públicos (em sentido amplo), o que abrange tanto o serviço público propriamente dito como as atividades de “suporte” administrativo. Para isso, seriam necessários os seguintes requisitos: I – o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; II – o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; III – o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração contratante; IV – a criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/93; V – o preço praticado seja compatível com o mercado. Interessante observar que parte da doutrina têm afirmado que as referidas entidades devem disponibilizar os serviços contratados exclusivamente à pessoa estatal contratante não podendo em contrapartida atender o público em geral, o que inviabilizaria a contratação direta. O dispositivo também não abrange as contratações diretas com as executoras de serviços públicos mediante delegação, como ocorre em relação aos serviços concedidos, permitidos e autorizados.

É dispensável a licitação para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração (art. 24, X). Nessa situação, as características do imóvel são relevantes, tais como a localização, dimensões, tipo de edificação, destinação etc. Enfim, deve haver justificativa de que aquele imóvel é o mais adequado ao serviço que a Administração quer executar. Na verdade, a aquisição ou locação de imóvel destinado à utilização específica ou em localização determinada acarreta verdadeira hipótese onde há inviabilidade de competição, ou seja, de inexigbilidade de licitação (art. 25). Por outro lado, deve a Administração providenciar a avaliação prévia do imóvel, pois não será válida a contratação se o preço praticado for incompatível com as condições de mercado.

Pode a Administração dispensar a licitação quando houver necessidade de complementar obra, serviço ou fornecimento anterior (art. 24, XI). Essa hipótese pressupõe a realização de licitação anterior, de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela Administração. Em vez de se promover nova licitação, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, convidando-os a executar o remanescente. José dos Santos Carvalho Filho traz a seguinte hipótese: “Se, por exemplo, o objeto era a construção de um posto médico, e o contratado não conseguiu concluí-la, a Administração, depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratação direta” (ob. cit., p. 226).

A possibilidade de contratação direta prevista no inc. XII do art. 24 aproxima-se à figura do contrato provisório ou emergencial nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Note-se que a contratação direta desses produtos perecíveis está limitada ao tempo necessário para a realização do processo licitatório. Para Diógenes Gasparini, citado por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “são quatro os requisitos para essa hipótese de dispensa de licitação, a saber: a) que se trate de gênero alimentício; b) que seja perecivel; c) que esteja instaurado o procedimento licitatório para sua aquisição; d) que se faça com base no preço do dia” (ob. cit., p. 406).

É também dispensável a licitação para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico (art. 24, inc. XIV). Tal situação se justifica na medida em que há acordos internacionais que possibilitam condições vantajosas para a aquisição de bens e serviços. Para tanto, é necessário que o acordo internacional seja aprovado pelo Congresso Nacional, incorporando-se ao direito interno em nível hierárquico idêntico ao das leis ordinárias. Entretanto, o ajuste pode ser considerado ilegal caso as condições não se revelem manifestamente vantajosas para a Administração, restando fraudada a situação de dispensa de licitação.

O inc. XVI do art. 24 prevê a hipótese de contratar diretamente com outras entidades da Administração Pública para a impressão de diários oficiais, formulários padronizados, e edições técnicas oficiais, além da prestação de serviços de informática. Nesses casos, há necessidade de íntima integração entre o prestador do serviço e a Admninistração contratante. Marçal Justen Filho anota que “no tocante a serviços de informática, há questões que envolvem sigilo, segurança e domínio de tecnologia como condições inafastáveis de realização do bem comum” (ob. cit., p. 257). Quanto aos serviços gráficos, é preciso observar o seguinte: revistas, boletins e outros informativos que não possuem caráter de edição oficial sujeitam-se normalmente ao procedimento licitatório. Isso ocorre porque as publicações prestigiadas com a dispensa de licitação são justamente aquelas que veiculam matéria de caráter oficial, com assuntos inerentes ao interesse da Administração e dos administrados, cuja leitura apresenta até mesmo caráter compulsório para determinados segmentos. Por fim, somente o legislador é que poderá determinar o que é publicação oficial ou não, fazendo uso de critérios previamente estabelecidos no instrumento adequado para tanto.

Outra hipótese freqüente de dispensa de licitação é para a aquisição de componentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica (art. 24, inc. XVII). A situação é perfeitamente justificável, uma vez que se afigura absolutamente necessária para viabilizar os serviços de manutenção de equipamentos junto ao fornecedor durante a validade da garantia técnica.

A hipótese de dispensa prevista no inc. XVIII do art. 24 leva em consideração a necessidade de abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando houver estada eventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede. O deslocamento deverá ocorrer de operação ou adestramento no âmbito da atividade militar.

É dispensável a licitação para compra de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24,inc. XIX). A situação foi criada com o objetivo de atender a necessidade de padronização de materiais utilizados no âmbito das Forças Armadas. A padronização só será justificada quando constituir-se em condição de eficiência da atuação militar e deverá contar com parecer de comissão instituída por decreto para essa finalidade. Parte da doutrina afirma que tal situação seria de inexigbilidade de licitação, dada a inviabilidade de competição. Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho pondera que “a inviabilidade de competição não é natural, ms, ao contrário, foi instituída internamente pela Administração por motivos de ordem institucional” (ob. cit., p. 234). Por essa razão, a hipótese continua sendo de dispensa e não de inexigibilidade.

Na contratação de associação de portadores de deficiência física (inc. XX) ou com associações ou cooperativas de catadores de materiais recicláveis (inc. XXVII) o objetivo é o mesmo: dispensar a licitação por conta de razões de nítido interesse social. Assim também ocorre na contratação de instituição brasileira que tenha por objetivo a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, ou que exerça a atividade de recuperação social do preso (inc. XIII). Nessas hipóteses, embora se tenha criado uma disparidade jurídica no universo dos licitantes, o que se busca é o resguardo de outros valores igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico. Outra situação semelhante ocorre na celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão (inc. XXIV). Cria-se, assim, uma espécie de “função social do contrato administrativo”, nas palavras de Marçal Justen Filho (ob. cit., p. 259).

O inc. XXI traz regra bastante específica, dispensando a licitação na aquisição de bens para pesquisa científica, estando relacionado especialmente com a atividade universitária. A inclusão dessa hipótese de dispensa tem fundamento no art. 218 da Constituição Federal, pelo qual compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

A licitação é dispensada para a contratação de fornecimento de energia elétrica (inc. XXII). Entende-se que justifica-se a escolha da norma quando considerado todo o conjunto da legislação reguladora do assunto “energia elétrica”, especialmente por conta das Lei nºs 8.987/95 e 9.074/95. A questão é que o regime de desestatização procurou afastar o monopólio na prestação de serviços públicos de natureza econômica, deixando o administrador livre para a possibilidade de escolha daquele com quem pretende contratar. Entretanto, é certo que deverá ser selecionada a proposta que melhor atenda ao interesse público, considerando a qualidade do serviço e o preço cobrado. Outra questão que se impõe atualmente é a contratação do fornecimento de gás natural. O que ocorre é que o regime jurídico do fornecimento de gás natural não é idêntico ao do de energia elétrica. No caso, a configuração do monopólio estadual quanto ao fornecimento de gás canalizado encerra a discussão a respeito da questão, especialmente considerando o disposto no art. 25, §2.º da Constituição Federal.

Recentemente, a Lei nº 10.973/2004 passou a prever a dispensa de licitação nos casos de contratação firmada por instituição científica e tecnológica ou por agência de fomento (inc. XXV, art. 24). Essa hipótese tem cabimento quando o objeto do ajuste for a transferência de tecnologia ou o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, assim considerada invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, programa de computador ou qualquer outro desenvolvimento tencológico do qual possa resultar o surgimento de novo produto ou aperfeiçoamento de natureza tecnológica.

VII – LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (ART. 25, LEI nº 8.666/93)

A Lei nº 8.666/93 cuida ainda das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25, o qual reúne situações descritas genericamente como de inviabilidade de competição, exemplificativamente arroladas em seus três incisos.

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”

Em tais circunstâncias, ocorre o que a doutrina e a própria Lei de Licitações denominou “inexigibilidade” de procedimento licitatório. Sempre que inexistir viabilidade de competição poderá efetivar-se a contratação direta, ainda que não se configurem as situações expressamente constantes do elenco do art. 25 acima referido. Acerca do tema, assim se manifestou o Tribunal de Contas do Estado do Paraná: “Os casos de inexigibilidade de licitação não se exaurem nas disposições legais, as quais consignam, apenas exemplificativamente, algumas situações” (Processo TC/PR 4707-02.00/93-5, publicado no informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 53, jul./98, Curitiba: Zênite, p. 649, grifei).

A primeira hipótese contemplada pelo artigo que trata da inexigibilidade de licitação diz respeito a “fornecedor exclusivo”, situação que revela a ausência de alternativas para a Administração Pública realizar o procedimento licitatório. Assim ocorre, obviamente, porque se existe apenas um único produto em condições de bem atender às necessidades do Poder Público, não há qualquer sentido em realizar a licitação. Entretanto, é bom observar que a lei veda expressamente a preferência por marcas, devendo a Administração identificar o produto subjetivamente no instrumento convocatório.

Outra questão a ser suscitada é a dimensão territorial da exclusividade. Esta pode variar conforme a modalidade de licitação escolhida, isto é, se for concorrência, a exclusividade deverá ser em todo o território nacional; se for tomada de preços, deverá ser no registro cadastral mantido pela entidade; e se a modalidade eleita for o convite, a exclusividade deverá ser na praça em que se realizaria a licitação. Nesse sentido é a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, de clareza insofismável, conforme se vê:

“Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade na localidade da futura contratação; se for tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; e se for concorrência, exclusivo é o que for único no país” (Manual de Direito Administrativo, 17ª. ed., São Paulo: Lúmen Juris, 2007, p. 236, grifo do próprio autor).

Em relação às concorrências internacionais, é certo que o assunto não é pacífico e a decisão de contratar o fornecedor nacional único deverá ter em consideração o princípio da razoabilidade e a preocupação com os demais princípios fundamentais que regem toda a atividade administrativa. Dessa forma, parece claro que uma contratação de pequeno valor não poderá receber o mesmo tratamento reservado a um grande empreendimento, por exemplo. Com essa preocupação, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes cita o seguinte parecer em seu livro (ob. cit.):

“[…] o que a justificativa de fls. 8-9 atesta é que a (…) não tem similar nacional, mas não demonstra a mesma certeza em relação ao mercado internacional. Poderia o equipamento, com as mesmas características, ser produzido ou comercializado por outra empresa fora do Brasil“ (Parecer da Dra. Márcia Walquíria Batista dos Santos, publicado no Boletim de Licitações e Contratos – BLC nº 5/94, São Paulo: NDJ, p. 209).

A forma de comprovação da exclusividade foi estabelecida pela lei como sendo através de atestado que pode ser emitido por órgão de registro do comércio local, bem como sindicatos, federações, confederações e entidades equivalentes. A inviabilidade de competição poderá ser evidenciada, portanto, através de documentação emitida por instituição confiável e idônea como forma de controlar a existência de exclusividades de representantes. A expressão “entidades equivalentes” têm causado certa preocupação ao administrador público em razão da imprecisão do termo. Em princípio, estariam abrangidas por esta expressão genérica as associações que congreguem empresários de um mesmo ramo comercial. Nesse sentido, o TCU aceitou o atestado de exclusividade da ASSEPRO – Associação das Empresas Brasileiras de Software e Informática no Processo TC nº 004.415/98-1. Finalmente, a exclusividade também pode ser comprovada através de contrato de exclusividade de distribuição, representação, licenciamento etc. e consulta ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é a autarquia federal responsável pela averbação e registro dos contratos de transferência de tecnologia e da expedição de cartas-patente e registro de marcas. Embora tal solução não esteja expressamente contemplada na Lei de Licitações, essa laternativa têm sido bastante utilizada na prática, partindo-se da premissa de que a exclusividade do produtor é absoluta e a do representante comercial ou distribuidor é relativa.

O segundo caso mostrado pelo artigo 25 alude às hipóteses de contratações de serviços entendidos como técnicos especializados. Para que incida a inexigibilidade é necessário que o serviço possua natureza singular, isto é, seja visivelmente diferenciado em relação aos serviços da mesma natureza prestados por outros profissionais do ramo, e que seja prestado por profissional ou empresa de notória especialização. Nesse ponto, vale destacar a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: “Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador” (ob. cit., p. 588). Por outro lado, Marçal Justen Filho ressalta que a especialização diz respeito ao profissional a ser contratado: “A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade” (ob. cit., p. 281). Portanto, entende-se que a singularidade diz respeito ao serviço e a especialização é do profissional a ser contratado.

O art. 13 da mesma Lei enumera os serviços que considera como técnicos especializados, dentre os quais não se incluem os de publicidade: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

O Tribunal de Contas União tem determinado que somente se realiza a contratação direta, com base na notória especialização do profissional contratado, quando houver inviabilidade de competição, e desde que configurada, simultaneamente, a singularidade do objeto e a notoriedade na execução do serviço específico desejado. Nesse sentido: Decisão nº 103/98, rel. Min. Humberto Guimarães Souto, publicado no DOU de 30.03.98, Seção 1, p. 72-2.

Merece especial atenção a questão da contratação de serviços de advocacia. Inicialmente, vale lembrar que a atuação profissional da advocacia exige, além do notório saber técnico-jurídico, também o conhecimento das praxes administrativas da Instituição. Assim é que, como regra, a melhor solução é a contratação de advogados através de concurso público, hipótese em que o interesse público seria melhor atendido. Ademais, o concurso permitiria a avaliação do conhecimento técnico-científico dos candidatos e excluiria a contratação de pessoas destituídas de condições mínimas de desempenho na defesa jurídica do ente estatal. Todavia, a Administração poderá recorrer à contratação de profissionais alheios aos seus quadros em virtude da natureza singular de determinado serviço advocatício em causas ou litígios especializados. O que não pode haver é a terceirização indiscriminada dos serviços de advocacia por meio da contratação direta de escritórios de advocacia. Nesse sentido, leva-se em conta a posição do Tribunal de Contas da União consubstanciado em sua Súmula nº 39:

“A dispensa de licitação para contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea “d” do art. 126, §2º, do Decreto-lei 200, de 25.02.67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.”

Nesse sentido também é a doutrina de Rogério Ponzi Seligman:

“Os serviços jurídicos da Administração Pública, análise jurídica de seus atos e contratos e patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, detêm caráter permanente. Somente se justificará a contratação dos serviços particulares de advocacia, nos moldes da Lei nº 8.666/93, quando da impossibilidade de utilização do corpo de procuradores do ente público, seja pela sua insuficiência ou incapacidade ou em virtude de situação singular.

Tal entendimento encontra ressonância nos julgados do Tribunal de Contas da União, a exemplo do voto do Min. Lincoln Magalhães da Rocha, no processo TC 575.395/92-3, que ressalta não ser impeditivo à contratação de advogado particular o fato de o ente público contar com quadro próprio de advogados, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidades desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie que não poderão ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros.

No mesmo rumo já assentou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no pré-julgado nº 873, segundo o qual, quanto à contratação de advogado ou serviços jurídicos, mostra-se recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do ente público, em face da natureza de atividade administrativa permanente e contínua, com provimento mediante concurso público, sendo cabível a contratação de profissional do ramo do direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade. Em idêntico sentido veja-se também o pré-julgado nº 1232” (in “A Contratação de Serviços Jurídicos pelo Poder Público”, disponível na internet em: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_impressao.asp?campo=3308&conteudo=fixo_detalhe, acesso em 7.11.2008).

Por fim, o aludido artigo fala ainda da contratação de “profissionais do setor artístico”. Ora, tal hipótese demonstra uma absoluta inviabilidade de competição. Seria mesmo impossível haver comparação entre as performances artísticas de diversos profissionais do setor de forma a tornar viável a abertura de eventual procedimento licitatório. Como afirma Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública” (ob. cit., p. 615). Portanto, dada a natureza da atividade artística não se afigura possível estabelecer certos parâmetros de comparação que detenham a característica da objetividade que exige o procedimento licitatório tradicional. Requisito inafastável estabelecido pela lei é que o artista a ser contratado seja “consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. A respeito disso, Marçal Justen Filho alerta que tal medida “se destina a evitar contratações arbitrárias, em que uma autoridade pública petenda impor preferências totalmente pessoais na contratação de pessoas destituída de qualquer virtude. Exige-se que ou a crítca especializada ou a opinião pública reconheçam que o sujeito apresenta virtudes no desempenho de sua arte” (ob. cit., p. 284). Por fim, verifica-se que esse dispositivo apresenta certo limite discricionário, autorizando o administrador a optar pela escolha que melhor atenda ao interesse público em razão das próprias características da performance artística desejada

De maneira geral, portanto, a interpretação extraída do art. 25 da Lei de Licitações inegavelmente revela uma margem de discricionariedade conferida ao administrador para realizar determinadas contratações sem necessidade de procedimento licitatório. Na verdade, a inviabilidade de competição envolve a impossibilidade de obter a melhor proposta através de uma licitação. Mas isso não equivale a liberar o administrador a realizar qualquer escolha que lhe aprouver. Em seu discricionarismo, o administrador tem o dever de avaliar todas as alternativas disponíveis e escolher aquela que se afigurar como a que melhor atende ao interesse coletivo.

LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (Art. 25 – Lei nº 8.666/93)

VIII – O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO

A contratação direta não pode ser feita sem a observância de rigoroso procedimento formal como condição de sua regularidade e eficácia. Marçal Justen Filho afirma que isso ocorre porque “a contratação direta não significa eliminação de dois postulados consagrados a propósito da licitação. O primeiro é a existência de um procedimento administrativo. O segundo é a prevalência dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público” (ob. cit., p. 229).

De fato, o art. 26 da Lei nº 8.666/93 exige fundamentação pormenorizada para a maioria dos casos de dispensa e, em todos de inexigibilidade, além de estabelecer como condição obrigatória para a eficácia do ato de dispensa ou inexigibilidade que ele seja comunicado, dentro de três dias, a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, in verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

O procedimento da dispensa e inexigibilidade apresenta fases próprias, diferenciadas em relação aos demais procedimento administrativos regulados por lei. A Administração deve justificar a presença dos pressupostos da ausência de licitação e também indicar o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A conclusão do procedimento de forma correta é verdadeira condição de eficácia dos atos praticados pelo administrador nessa hipótese. Portanto, ao final, mesmo que o contrato já tenha sido assinado e formalizado, enquanto não concluídos todos os procedimentos delineados no aludido art. 26, o mesmo não pode produzir efeitos válidos.

O objetivo da Lei é de evitar fraudes abusos nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de Licitação. O art. 89 da Lei nº 8.666/93 estabelece que constitui crime deixar de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade e à dispensa de licitação. Por isso é que deverá estar devidamente comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Vale destacar a importância da “justificativa do preço” pois a validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. O contrato celebrado com a Administração deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional. Não se admite, em qualquer situação, ainda que emergencial, que a Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Por esse motivo, o art. 25, §2.º da Lei de Licitações alude à figura do “superfaturamento” como causa de vício da contratação.

Assim, é possível concluir com Marçal Justen Filho que “a ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível” (ob. cit., p. 229).

IX – CONCLUSÃO

O princípio da obrigatoriedade da licitação tem fundamento constitucional (art. 37, XXI, CF) e obriga a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta a realizarem o procedimento competitivo com o objetivo de contratar a proposta mais vantajosa. Entretanto, em algumas hipóteses previamente estabelecidas pela legislação correlata, a licitação deixa de existir, cedendo lugar à contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade. Tratam-se de situações que, pelas suas próprias características, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório. Evidentemente que a contratação direta, em última análise, visa atender melhor ao interesse público justamente por conta da excepcionalidade das situações contempladas nessa hipótese. Assim é que se autoriza abrir uma fenda no princípio da obrigatoriedade da licitação em nome da absoluta anormalidade.

A propósito do tema, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aduz que

“Em todos os casos delineados pela Lei nº 8.666/93, em que a licitação foi dispensada ou considerada inexigível, pelo menos no plano teórico, entendeu o legislador estar em confronto o princípio jurídico da licitação e outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica, tendo sido aquele subjulgado por um desses” (ob. cit., p. 178).

Não obstante, o administrador deverá ficar adstrito às hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade, de modo que a exceção não passe a ser a regra geral. Assim, o agente público não poderá fugir da obrigatoriedade de licitar elastecendo demais os termos utilizados pelo legislador ou esquecendo alguns dos requisitos que autorizam a contratação direta. Vale aqui a observação do Ministro Ivan Luz do TCU, citado por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sobre a questão: “as exceções devem ser adotadas com muita cautela para que não prolifere a corrupção estimulada pelas preferências imotivadas” (ob. cit., p. 190).

É possível concluir que a contratação direta não deve ser a regra e, nesse sentido, é imperioso observar fielmente os preceitos contidos na Lei nº 8.666/93 e na legislação correlata, com as recomendações formuladas pelo Tribunal de Contas da União e dos Estados. O tema de dispensa e inexigibilidade de licitação constitui matéria tormentosa no Direito Administrativo e cada vez mais requer preparo e bom senso por parte do agente público. Assim é que princípios básicos do regime jurídico-administrativo devem ser levados em consideração nessa seara, especialmente, moralidade, eficiência, economicidade, publicidade, isonomia, competitividade e impessoalidade.

 

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Informações Sobre o Autor

Átila da Rold Roesler.

Procurador Federal da Advocacia-Geral da União; professor de Direito Administrativo e Direito Constitcional no Intelectum (curso preparatório para concursos públicos); especialista “Lato sensu” em Direito Processual Civil pela Unisul (SC); autor de diversos artigos jurídicos na área do Direito Público; autor do livro “Execução Civil – Aspectos Destacados”, publicado pela Editora Juruá; ex-Delegado de Polícia no Estado do Paraná.

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