Aplicação da Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH) no Direito Administrativo Militar

A Constituição Federal no  parágrafo 2o do art. 5o , que trata dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, diz que além dos direitos previstos no capítulo ficam ressalvados os decorrentes de tratados internacionais assinados pelo Brasil.

Segundo o art. 5o, caput da Constituição Federal, todos são iguais perante à lei sem distinção de qualquer natureza. Esse princípio aplica-se ao cidadão civil ou militar no exercício de suas funções, não podendo existir na lei infra-constitucional limitações que não foram impostas pelo legislador constituinte.

O servidor militar assim como o civil é sujeito de direitos e obrigações sendo regido por estatuto próprio, o qual deve obedecer a Constituição Federal sob pena de inconstitucionalidade. Os militares estaduais continuam sendo regidos por regulamentos disciplinares editados por meio de decreto, que foram recepcionados, mas que não mais podem ser alterados por esse instrumento. Eventuais alterações nos diplomas disciplinares somente podem ocorrer por meio de lei. Ao servidos militar aplicam-se os preceitos constitucionais sob pena de abuso de poder ou arbitrariedade.

O Estado democrático de direito é uma conquista após anos de lutas, e deve se fazer presente em todos os setores da sociedade. O militar, federal ou estadual, é um cidadão e deve ser tratado como tal. As garantias constitucionais aplicam-se integralmente aos servidores militares.

Nos processos administrativos militares as garantias constitucionais tem sofrido limitações em nome da hierarquia e da disciplina. Esses princípios fundamentais das corporações militares podem ser observados, não sendo necessário violar os preceitos esculpidos na constituição federal. O administrador deve entender que a partir de 05 de outubro de 1988, o direito administrativo passou por profundas modificações e estas alcançam a área militar.

Em nenhum momento busca-se suprimir da administração militar seu legítimo direito de punir o militar faltoso, que viola os princípios de hierarquia e disciplina. Mas, a punição não deve ser arbitrária, sendo necessário   assegurar ao militar a ampla defesa e o contraditório, em atendimento ao art.5o, inciso LV, da Constituição Federal.

O Brasil por meio de decreto legislativo e presidencial  subscreveu a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Com fundamento no art. 5o,  2o., da Constituição Federal, esse tratado internacional aplica-se a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, não existindo nenhuma vedação ao fato dos brasileiros serem civis os militares.

O administrador militar, principalmente o administrador militar estadual, ainda não reconhece nos processos administrativos o princípio da inocência, segundo o qual na ausência de provas seguras, cabais, que possam demonstrar a culpabilidade do acusado vige em seu favor o princípio do in dubio pro reo. Esse princípio encontra-se consagrado na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos.  Não que se falar como querem alguns administradores que na dúvida aplica-se o princípio pro administração.

O ônus da prova como vem entendendo a doutrina pertence a Administração Pública que é titular do jus puniendi. A Administração Militar precisa entender que cabe a ela demonstrar que seu funcionário é culpado e não a este provar a sua inocência. Na dúvida, o funcionário deve ser absolvido, não cabendo ao administrador suprir provas ou buscar suprir as deficiências da acusação.

O mesmo ocorre com a vedação do cabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares militares. O art. 5o., caput da C.F não limita o seu cabimento. Esse cerceamento constante do art. 142 da C.F é inconstitucional. Segundo o art. 62 do texto constitucional os direitos e garantias fundamentais não admitem nem mesmo Emenda Constitucional. Como pode um outro artigo da Constituição pretender limitar o cabimento desse remédio. A Convenção Americana de Direitos Humanos em nenhum momento limitou o cabimento do habeas corpus a questões civis ou militares, devendo essa garantia não sofrer qualquer tipo de vedação em nome do Estado democrático de Direito.

Em respeito ao princípio da legalidade que também foi consagrado pelo Pacto de São José da Costa Rica não se pode admitir a amplitude das transgressões disciplinares, que levam a prática do arbítrio, da intolerância, do abuso de autoridade. O rigor da disciplina militar não deve afastar a efetiva aplicação dos preceitos constitucionais. O infrator deve ser punido e quando necessário afastado dos quadros militares, mas em conformidade com a lei, com observância do devido processo legal.

As autoridades militares assim como as autoridades administrativas civis encontram-se sujeitas aos princípios consagrados no art. 37, caput da Constituição Federal, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Esses princípios devem reger os processos administrativos na busca da efetiva aplicação da justiça que é o pilar mais sólido de Deus.

As normas militares devem respeito a Constituição Federal,         que em nosso sistema encontra-se no ápice da hierarquia da leis. Não existe decreto ou lei que possa estar acima da Constituição Federal. O militar infrator deve ser punido em conformidade com a lei, sendo-lhe assegurado as garantias previstas no art. 5o.  da Constituição Federal.

Segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos aos acusados deve ser assegurado o direito de ser assistido por um advogado.           Os regulamentos militares permitem que o militar possa ser defendido por um oficial ou por uma praça que seja bacharel em direito. Essa previsão fere o princípio da ampla defesa e deve ser modificada. O militar somente poderá ser bem assistido por meio de um advogado, que não esteja sujeito a hierarquia e a disciplina ou ao temor reverencial.

Os julgamentos administrativos militares devem se pautar pelo respeito ao princípio da imparcialidade, com a efetiva aplicação da justiça. O julgador militar não deve se esquecer que suas decisões devem ser motivadas, e que estas poderão ser revistas pelo Poder Judiciário em atendimento ao disciplinado no art. 5o., inciso XXXV da Constituição Federal. A decisão injusta, contrária a prova dos autos, e que venha a causar prejuízos ao administrado poderá motivar uma ação de indenização por danos morais e materiais, na forma do  art. 37, 6o. do texto constitucional.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os militares acusados da prática de ilícitos penais ou administrativos não podem mais ser punidos sem que seja assegurado os direitos previstos no texto constitucional. Além dessas garantias, os militares ainda encontram-se amparados pelos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil, como a Convenção Americana de Direitos Humanos.

O militar que garante a nossa segurança externa, Forças Armadas, ou a nossa segurança interna, Forças Policiais, deve ser julgado por meio de um julgamento justo, onde lhe sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório, o devido processo legal, o princípio da imparcialidade, e o princípio da inocência, além de outras garantias necessárias a efetiva aplicação da Justiça, que fortalece o Estado democrático de Direito.