El abolucionismo penal, la criminologia crítica, el finalismo y el garantismo como premisas de un modelo de política criminal jus humanista

INTRODUCCIÓN

El siguiente estudio monográfico se ve esencialmente abocado a efectuar un análisis sistemático y metodológico de las diferentes disciplinas integradoras del Derecho Penal a fin de poder dar una respuesta tentativa a los siguientes interrogantes que nos hemos formulado:

¿ Que grado de manifestación tiene en el Derecho penal actual el hecho que la criminología haya dejado de ser una ciencia auxiliar de éste para convertirse en una disciplina autónoma independiente y en cierta medida crítica del mismo?

¿En que medida puede sustentarse que la crisis de la fundamentación de las teorías de la pena y el surgimiento del abolicionismo penal configuran una constante insusceptible de producir mutaciones en los preceptos elaborados por otras disciplinas del campo penal?

¿Acaso puede atribuírsele a esta nueva concepción criminológica la irrupción en el campo de la dogmática jurídica de conceptos tales como los de Coculpabilidad, Vulnerabilidad y Selectividad? 

¿Puede adjudicárseles a las revoluciones científicas efectuadas por el Abolicionismo y la Criminología Crítica el surgimiento del Garantismo en el Derecho Procesal Penal?

Por consiguiente ¿hasta que punto no es viable sostener que los cambios y evoluciones operados en cada una de las diversas disciplinas constitutivas del Derecho Penal  ( Fundamentación de la pena, Criminología, Dogmática, Procesal) no configuran las premisas de un nuevo Paradigma Penal que encuentra su manifestación en un nuevo modelo de Política Criminal?

No obstante para dar una solución a los interrogantes planteados será indispensable dividir el estudio a efectuar en cinco etapas de análisis.

La primera etapa tendrá por objeto el estudio de la Fundamentación de la Pena, debiendo por consiguiente incursionar en las diferentes Teorías de la Pena, evaluando sus ventajas como así también sus falencias y las criticas efectuadas a las mismas.

Asimismo nos será ineludible revisar la nueva tendencia surgida en Holanda y los países Escandinavos que abogan por el Abolicionismo Penal.

Por su parte la Segunda de las etapas abordará dichos interrogantes desde una postura criminológica . Consistiendo la misma en una revisión de las escuelas y verificando cuales de ellas mejor logran explicar el panorama histórico y sociocultural hoy vigente.

La Tercera de ellas profundizará la temática señalada desde un enfoque Dogmático. En dicho estrato de análisis, buscaremos responder a que se deben la incursión de conceptos tales como vulnerabilidad, selectividad y coculpabilidad, y si los mismos no son en definitiva instrumentos metodológicos que buscan encauzar los nuevos hallazgos provenientes de las escuelas criminológicas como así también de la fundamentación e la pena.

La Cuarta etapa, dará una perspectiva procesalista de los interrogantes formulados, ahondando respecto del surgimiento del Garantismo Procesal y si el mismo no es una fiel expresión de una tendencia de cambio en el Derecho Penal que se viene manifestando en las diversas áreas constitutivas del mismo.

Finalmente la Quinta y última etapa efectuara una revisión de los diversos modelos de Política Criminal existentes hasta el momento a fin de poder desentrañar si el modelo de Política Criminal Igualitario o Jus-Humanista es el elemento conductor o bien la síntesis acabada de los cambios operados en las diversas disciplinas integradoras del Derecho Penal.

Por último  de las conclusiones elaboradas en cada una de las diversas etapas precedentemente mencionadas  extraeremos una conclusión final que nos permita responder a nuestro interrogante central: ¿ Acaso no es viable sostener que los cambios y evoluciones operados en cada una de las diversas disciplinas constitutivas del Derecho Penal no configuran las premisas de un nuevo paradigma penal que encuentra su más clara manifestación en un nuevo modelo de Política Criminal?

DESARROLLO

FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA Y ABOLICIONISMO

Como reseñamos en nuestra introducción, esta primera etapa de análisis tiene por objeto el estudio de la fundamentación de la pena  a través de la incursión en las diferentes teorías de la pena como así también en las nuevas tendencias tales como el minimalismo y el abolicionismo penal. Para dar inicio a esta etapa de análisis comenzaremos por efectuar una revisión de las diversas teorías:

TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN

“La teoría de la retribución ve en el sentido de la pena no una persecución de alguna finalidad socialmente útil sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría absoluta porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social”[1]

Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talión; ojo por ojo, diente por diente. Su  fundamentación filosófica proviene del idealismo alemán sustentado por Kant en la “Metafísica de las costumbres”, 1798 y por Hegel  en al “ Filosofía del Derecho”del  1821 y la ventaja que dicha teoría reporta reside en su fuerza de impresión socio-psicológica , y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena.

No obstante es objeto de severas críticas que no puede sortear tales como que “la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para  el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social”[2]

TEORÍA DE LA EXPIACIÓN

“La pena como expiación (a diferencia de la pena como retribución) no es una restitución del orden correcto de las cosas, sino la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, en definitiva con la comunidad”.[3]

La expiación en este sentido solo puede tener lugar allí donde el culpable preste su libre arrepentimiento. Un arrepentimiento de magnitud tal que sea visto por la sociedad como un redención de su culpa. A esta teoría se la han efectuado un sin número de reproches, tal es así que Schmidhäuser expone que “la expiación se produce en los más recondito del fondo de la persona autónoma, aquella dependerá tan solo de la disposición psíquica de esta persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena, frente a un autor que no muestre el más mínimo sentimiento de culpabilidad, fallaría por tanto la raíz la función de la pena”.[4] Asimismo una teoría de la expiación solo puede ser defendida (si puede ser defendida), desde la base de una concepción metafísica, lo que chocaría con problemas de legitimación insuperables en un Estado secular y neutral, al menos así lo entienden autores como Neumann, Schroth y Ostendorf.

TEORÍA DE LA REPARACIÓN

“Quienes se enmarcan en esta teoría entienden que existen motivos inmorales en la voluntad del autor del delito; por ello la pena hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de manera que destruye la verdadera fuente del mal (Kohler)”[5].

Es una necesidad para llevar por el sufrimiento, a la moralidad, que es voluntad divina (Kitz). Otros autores aluden a la retribución vindictiva (Duhring) o incluso estética (Leibnitz).

TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN DIVINA

“La pena aparece como medio por el cual el Estado vence a la voluntad que hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Si la violación de la ley humana es también violación de una ley divina, es la pena necesaria por exigencia de la justicia absoluta, resulta totalmente imprescindible para mostrar el predominio del derecho (Stahl)”[6].

Por su parte la Teoría de la Retribución Divina sufre de las mismas críticas vertidas a la Teoría Retributiva a la cual se le suman los reproches de la Teoría de la Expiación.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

Su principal sostenedor fue Franz  Von Liszt el cual a través del “Programa de Marburgo” sostuvo que el fin de la penas , de acuerdo con esto, la prevención, dirigida al autor                     individual (especial). Por ello según esta opinión se habla de prevención especial “ como el fin de la pena. A diferencia de la concepción retributiva absoluta, la teoría de la prevención especial es una teoría relativa, porque está referida a la finalidad de la evitación del delito”.[7]

La teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en primer plano .

Su falencia más grave  consiste en que a diferencia de la teoría de la retribución, no ofrece ningún principio de medida de la pena, llevando a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera resocializado. La teoría de la prevención especial se ve expuesta a la cuestión de con que derecho hombres adultos están obligados a dejarse educar y tratar por el estado.

TEORÍA CORRECCIONALISTA

 “El objeto de la pena es mejorar al sujeto que delinquió, en hacer un bien tanto para el individuo como para la colectividad. Roeder discípulo de Krausse, fundador de la escuela, concibe a la pena como un bien para el delincuente cuya injusta voluntad tiende a reformar y se trata en definitiva de un mejoramiento de carácter moral”[8]. Los Kausistas entienden que el sujeto exige al Estado el tratamiento s fin de lograr su propia reforma. Esta doctrina tiene una particular influencia en España a través de las obras de Dorado Montero ( “Estudios de Derecho Penal Preventivo” y “El Derecho Protector de los Criminales” ). El mecanismo reposa en la corrección y enmienda, cabe considerar al delincuente como un verdadero enfermo, acreedor a una pena que debe estimarse desprovista del espíritu represivo y doloso, encaminado solamente a la reducción del delincuente. Esta teoría encuentra sustento a nivel criminológico en la Escuela Positiva y se ve expuesta a las mismas falencias que la Teoría de la Prevención Especial Positiva enunciada por Frank Von Liszt.

LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

El principal precursor ha sido Garofalo quien ha fundamentado esta vertiente en su obra “La Criminología”.

“Para la Prevención Especial Negativa la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos, de su inferioridad, a costa de un mal para persona, pero que es para el cuerpo social. En general, no se encuentra como función manifiesta exclusiva , sino como una combinación con la anterior: cuando las ideologías RE, fracasan o se descartan, se apela a la neutralización y eliminación.”[9]

Lógicamente si la Teoría de la Prevención Especial Negativa no se encuentra como función manifiesta exclusiva, sino como combinación con la Teoría de la Prevención Especial Positiva, es decir que se encarga de la neutralización del sujeto cuando la primera ha fracasado, su combinación con la Reparación del Daño como pena también desembocaría en un efecto preventivo igual a cero.

Toda vez que si el sujeto activo repara el daño, no será necesario resocializarlo ni neutralizarlo.

Por ende, la Reparación del Daño como pena tampoco puede ser sustentada desde una Teoría de la Prevención Especial Negativa.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien derivó su teoría de la prevención general a partir de la llamada “Teoría Psicológica de la Coacción”. Esta teoría ve “ el fin de la pena no en la retribución ni en actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas penales y de la ejecución de las penas lo relativo a las prohibiciones legales”[10].Se la denomina teoría de la prevención general porque no actúa en forma especial sobre el condenado, sino  general, es decir, sobre la generalidad.

Como ventajas cabe recalcar sus consideraciones en la Psicología profunda en que muchos hombres solo ponen freno a sus deseos cuando ven que para la satisfacción de estos se vale de vías extralegales que no tienen éxito y que suponen un grave perjuicio.

Las críticas más considerables consisten en que solo una parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproximan a un hecho con tanta reflexión como para ser accesibles a la intimidación. Por otro lado al igual que la teoría de la prevención especial no contiene ningún parámetro para la limitación de la pena.

TEORIA CONTRACTUALISTA

La pena es una reacción defensiva para la conservación del pacto social ya que el delito coloca al reo fuera de la protección del orden social (criterio proveniente de Rousseau y que se manifiesta específicamente en la obra de Beccaria), porque precisamente, el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros y ha sido fundado en convenciones por los ciudadanos resultando este acto el que conserva a los contratantes. Por ello el delincuente es un traidor al pacto social y cuando se lo condena se lo hace como enemigo, no como ciudadano. Esta Teoría al igual que la Teoría de la Retribución y la Teoría de la Prevención General Negativa encuentran su fundamentación a nivel criminológico en la Escuela Clásica.

TEORIA DE LA DEFENSA INDIRECTA

Su principal precursor ha sido Giandoménico Romagnosi, quien entendía que si bien el génesis de la pena esta en la legítima defensa, la necesidad de ella no se asienta sobre la sola consideración del delito futuro, sino en el efecto destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad, posterior al delito. La pena tiene que actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su animo mediante el terror (Romagnosi alude al “Contra impulso” “Contra Pinta Criminosa”) y la sociedad tiene derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación de sus individuos. Al igual que la Teoría Retributiva y la Teoría de la Prevención General Negativa la escuela criminología que otorga fundamento a esta Teoría de la Defensa Indirecta no es otra que la Escuela Clásica.

TEORIAS  MIXTAS O ECLÉCTICAS DE LA UNIÓN (ROXIN)

“Estas teorías tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas, pero no a través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino a través de la reflexión práctica de que la peba en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante siempre desarolla la totalidad de su funciones.”[11]

Según su principal sostenedor, Claus Roxin, se busca en ellas reunir los fines de la pena en una equilibrada (método deductivo) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio. La principal crítica que sufren es la enunciada por Stratenwerth al sostener que “el sentido de pensar determinados comportamientos irregulares difícilmente pueda deducirse que tesis procuran reunir sobre un común denominador sin tener en cuenta que parte de concepciones incompatibles”.

TEORIA RETRIBUTIVA FUNCIONAL (LESCH)

Esta teoría es propuesta por el discípulo de Gunther Jakobs, el profesor de la Universidad de Bönn Heiko Lesch y oscila entre una fundamentación absoluta y relativa en donde el fundamento y fin de la pena se unifica y adquieren no sólo una dimensión dialéctica hegeliana, sino también práctico utilitarista. “Es absoluta, en tanto se pena “qui peccatur est” y no “ne peccetur”. Es relativa, porque esa punición no es “absoluta ab effectu”, no es fin en sí mismo, sino que tiene una función, a saber, el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social. Esto es lo único que se corresponde con el principio de culpabilidad: el autor responde sólo por su culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la perturbación del orden. La pena es la remoción de ésta perturbación, es la cancelación de la culpabilidad”[12].

Lamentablemente habremos de disentir con este postulado, dada la incompatibilidad entre las vertientes llamadas a combinarse. Ello así puesto que se advierte una contradicción in terminis  y una incoherencia metodológica al funcionar una teoría sin finalidad social –teoría retributiva- con otra que se caracteriza exclusivamente por ello –funcionalismo bajo prevención general positiva. Debido a que dicha combinación se ensaya en un mismo momento o lapso temporal y no escalonadamente en las distintas etapas de aplicación de la pena –léase “teoría de la unión de Roxin”- parece ser un intento infructuoso de aglutinar dos formulaciones antagónicas en esencia. Por consiguiente, nuestras críticas se formulan en dos planos. El primero de ellos ensayado hacia ambas teorías eclécticas, pudiendo traerse a colación las críticas efectuadas al postulado precedente. A su turno, la distinción recientemente efectuada en cuanto a que dicha combinación o amalgamado resulta insostenible por no intentarse discriminando los momentos de determinación de la pena.

No parece razonable aditar una finalidad social a una teoría que en su fundamento la descarta, lo que nos llevaría a afirmar lo que acaba de negarse. Por otra parte, bien podría ser necesaria una penalidad mayor o menor al límite de la culpabilidad  para lograr la finalidad intimidante o reafirmante del derecho vigente, lo que genera que inevitablemente una facción del discurso predomine por sobre la otra.

Finalmente, cabe efectuar una última crítica a sus fundamentos filosóficos. Dado que el mismo parte de la filosofía hegeliana y del modelo político reseñado por Hobbes, lo cual nos lleva a inferir que  sustenta toda su teoría de la pena en un modelo propio de la escuela clásica en donde el delito es visto como un ente jurídico, no parece congruente una combinación desde una óptica propia de una escuela sociológica, en donde el delito es concebido como natural y funcional a la sociedad. Por consiguiente, su contradicción se da a nivel metodológico, penológico y criminológico.    

TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA O INTEGRACIÓN PREVENCIÓN (JAKOBS)

La teoría sistémica en los últimos años ha proporcionado el marco teórico para dar una solución tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepción de Luhman sostiene que la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Así para el autor “ La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.[13]

TEORIA CONSENSUAL (NINO)

Esta Teoría ha sido desarrollada largamente por el profesor argentino, Carlos Nino. Para su precursor la justificación de la pena como medio eficaz de protección social se construye sobre el consentimiento de la persona sobre quien recae la pena. Para Nino, es necesario considerara a los individuos como unidades elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar comparativo de cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las medidas puedan alterarlo. Tal es así que el solía afirmar: “mi sugerencia es que la pena, en cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una privación de derechos, puede justificarse, en principio, cuando es un medio necesario y efectivo de protección social y se la distribuye de acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios.”[14]

Por lo tanto además del arrepentimiento y redención de culpa del autor, se requiere que el mismo preste su consentimiento, no en este caso en la aplicación de la pena, sino en efectuar la Reparación del Daño causado a la victima.

Aquí es donde cobra vigencia la Teoría Consensual de Carlos Nino.

TEORIA NEGATIVA O AGNÓSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI)

Su mentor, Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción que ”en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder”[15]

Explicando que las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios¨: A) El Reparador B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Terapéutico E) El Punitivo.

No Obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye la victima”. De esta manera “ todos los inconvenientes de las teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de construcción Teleológica que tenga por meta la protección de los bienes Jurídicos ( Seguridad Jurídica) pero en lugar de caer en la ilusión que protege a la victima de las demás, asume el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo”[16]

DERECHO PENAL  MINIMO O MINIMALISMO (FERRAJOLI)

El representante más autorizado sobre la materia es Luigi Ferrajoli con su obra “ IL Dirritto Penale Minimo”. “Esta corriente de política criminal reconoce la inutilidad del actual esquema de represión penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso de estigmatización, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad. Propicia la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda ser tolerada por la sociedad”[17] Es claro que el Derecho Penal Mínimo tiene correlato con el “ máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo”[18]

Los Minimalistas proponen descriminalizar  un sin número de comportamientos como los delitos contra la familia, la moralidad pública, entre otros.

ABOLICIONISMO PENAL

La teoría Abolicionista “se halla dentro de un contexto epistemológico que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La “Verdad” es finita y transitoria como la humanidad, nunca se la puede descubrir completamente.”[19]

La propuesta abolicionista comenzó como una tendencia a la abolición primero en la pena de muerte y posteriormente de la cárcel, hasta la suspensión de todo el sistema penal para implantar un sistema de solución de los conflictos sobre la base de la pequeña sociedad o comunidad circundante. “ La idea central es simple . Las sociedades occidentales enfrentan dos problemas principales: la distribución desigual de la riqueza y la distribución desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar lugar a disturbios. La industria del control del delito esta preparada para enfrentarlos, proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce control sobre quienes de otra manera perturbarían el proceso social”[20]. Dentro del abolicionismo, las tendencias a la destrucción han buscado diversos fundamentos teóricos y políticos.

TEORIA DE LA ABOLICIÓN POLÍTICA, del noruego Thomas Mathiesen ( promotor de la KROM organización que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas.

TEORIA DE LA PERSONALIDAD USUSRPADORA DEL ESTADO, del holandés Louk Hulsman, el cual entiende que la intervención del estado es una tercerización anónima e interezada que impide la participación de las partes en el acuerdo.

TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapié en la deslegitimación del estado para la imposición de la pena pública.

No obstante estos no son los únicos expositores desde escandinavia. Kjersti Ercsson, Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el KRAK en Alemania.

Por consiguiente es dable afirmar que en esta etapa histórica y sociocultural es insostenible la fundamentación de la pena por medio de ninguna de las teorías positivas: ya sean las absolutas denominadas retribucionistas o relativas como la prevención general o especial como así también eclécticas o de la unión o integración prevención.

Sustentamos dicha afirmación en el sin número de críticas que han sido vertidas respecto de cada una de ellas, como así  también en el hecho de que todas desconocen el rol que ejerce el estado como principal medio de control social.

Es por ello que abogamos por una fundamentación de la pena basada en una teoría negativa o agnóstica de la pena la cual reconoce que le poder “punitivo” no es apto para dar una solución, complementada con una postura minimalista que paulatinamente propicie la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda tolerar la sociedad. Hasta que finalmente se pueda desembocar de lleno dentro de una tendencia abolicionista que permita la supresión de todo el sistema penal sustituyéndolo por un sistema de solución de conflictos el cual pueda encontrar asidero en una sociedad basad en el principio de tolerancia como consecuencia de la prosperidad económica y homogeneidad cultural.

Cabe destacar que propiciamos una fundamentación compleja de la pena, es decir Agnóstica- Minimalista con tendencia Abolicionista, toda vez que consideramos que en la realidad sociocultural imperante es imposible desembocar en el abolicionismo penal ya que para arribar al mismo sería necesario superar las condiciones culturales, sociales, económicas y educativas imperantes  en Escandinavia y Holanda. Con lo cual  queda claro que el abolicionismo en su expresión más pura solo configura hasta el momento un parámetro teórico a tomar en consideración .

CRIMINOLOGÍA 

Esta segunda etapa de análisis se encuentra destinada a efectuar una revisión de las diversas escuelas criminológicas y verificar cual de ellas mejor responde al panorama histórico y sociocultural hoy vigente. La primera de estas escuelas es la :

ESCUELA CLÁSICA

“ La transición de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolución industrial abarca un período amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII.

El modelo clásico trata de reivindicar al hombre y sus derechos…El pensamiento clásico se basó en elevar el concepto de la razón como medida de las cosas y tomó como partida el pensamiento de la ilustración. Su postulado central ha sido el paso del teocentrismo al antropocentrismo colocando al racionalismo y la practica científica como medida de las cosas”[21].  Son precursores de esta escuela Césare Beccaria, Inmanuel Kant, Jorge G.F. Hegel, Pablo Feuerbach, Giandoménico Romagnosi y Francesco Carrara entre otros.

La escuela clásica percibió al delito como un ente violador del contrato social y se le asigno por ende a la pena un principio de utilidad justificada en el contractualismo. “ El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se veía amenazada por el egoísmo de otros hombres. En este sentido las personas conciertan la suscripción de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga a cambio la seguridad de la protección de la libertad.”[22]

Esta hipótesis contractual legitima la imposición del castigo estatal. Es así que bajo esta escuela surgieron dos Teorías de la fundamentación de la pena, una absoluta conocida como Retributiva y la otra  relativa que es la Teoría de la  Prevención General Negativa.

La escuela clásica ha sido ampliamente superada por las críticas, tales como que el contrato social hoy es insostenible ya que deja de lado al hombre siendo la sociedad la suma de los individuos.

ESCUELA POSITIVA

El afianzamiento de la burguesía como clase hegemónica y la revolución industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y su concepción de poder.

“El discurso positivista de raíz etiológica fue asentándose en la realidad social del siglo XIX. El positivismo partió del postulado del determinismo causal y puso como base del derecho penal el nuevo binomio peligrosidad social y medida de seguridad.”[23]El modelo positivo consideró al delito como un ente natural vinculado con la predeterminación y como correlato la responsabilidad social negadora del libre albedrío y la culpabilidad.

Sustentada dicha escuela la concepción de la predeterminación biológica de la criminalidad en antecedentes tales como la Fisiología de Lavater y Della Porta y la frenología de Gall y tuvo como principales seguidores a Cesare Lombroso (positivismo materialista o antropológico), Enricco Ferri (positivismo sociológico), Rafael Garófalo (positivismo  psicológico), Sigmund Freud (positivismo psicoanalítico) Carlos Binding (positivismo jurídico) y Francisco Von Lizst, el cual propició el principio de la resocialización taratando al delincuente como un enfermo.

Al igual que la escuela anterior, la escuela positiva sufrió fuertes críticas que demostraron que no existía tal “determinismo o predisposición biológica a la criminalidad” .

ESCUELA SOCIOLÓGICA

Esta escuela tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. En este paradigma “el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no patológico. El comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y el desarrollo sociocultural.”[24] La escuela sociológica parte de la premisa que existe un “consenso social”, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por último, los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. En base a estos postulados crean el concepto de “anomia” enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que está caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim  (teoría sociológica), Robert Merton (teoría estructural funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (teoría ecológica), Stanley Cohen ( teoría de las subculturas criminales), Edwin Sutherland (teoría de la asociación diferencial), Sykes y Matza (teoría de la neutralización).

Bajo esta escuela tuvo su fundamentación la Teoría abordada por Jakobs antes esbozada, empleando el funcionalismo sistémico de Luhman.La escuela sociológica sufre como principal crítica que las sociedades actuales no son sociedades basadas en el “consenso! Sino en el “disenso” con lo cual los valores esenciales no son compartidos por todos los miembros de la sociedad, ni la ley representa dichos valores esenciales.

ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION SOCIAL Y TEORÍAS DEL CONFLICTO

“La criminología tradicional se ha interesado en la búsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma”[25]

“La reacción social supera el concepto de una teoría y significa una verdadera reorientación del método de explicación de la criminalidad”[26]. “ La criminalidad  no existe, sino se hace. Esta construcción de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con los sujetos que tiene el poder de definir, de ahí que estas teorías sean conocidas como planteamientos definitorios o interaccionistas”[27]

La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definición la creación de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma qu públicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al grupo que esta en el poder. A estos individuos se les asignan rótulos, estigmas. La imposición de rótulo por parte de la sociedad no responde a una opción caprichosa sino a la influencia de la opinión publica y los medios de comunicación.

Por su parte las teorías conflictivas comparten en gran medida lo esbozado respecto de las teorías del Control Social o Reacción Social, no obstante entienden a la sociedad como una sociedad fraccionada en diversos grupos con interese contrapuestos. Esta corriente afirma que en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual las clase desfavorecidas se verán sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta perspectiva el derecho penal actúa como un vehículo eficiente y permanente de segregación y sometimiento. Para ella la sociedad se basa  en el “disenso” y no en el “consenso” porque la ley y el aparato punitivo fomentan el Statu quo. Si bien las Teorías del Control Social o Reacción Social y las Teoría del Conflicto han sufrido críticas no cabe duda que hoy en día es una de las que mejor explica la realidad sociocultural imperante. Afirmamos esta postura en el hecho en que hoy el mundo se divide en países centrales y países periféricos, en donde los grandes capitales afincados en los primeros digitan las políticas sociales, económicas y culturales delos segundos , tal como explica en uno de sus ejemplos Zaffaroni  “la tesis del poder mundial es cada vez más clara …se considera que cada día el crecimiento de la población norteamericana y europea queda más atrasada con relación al resto del mundo.” Así la disminución de población “civilizada” resulta alarmante.” De esta manera se propone una clasificación de tres grupos de países: los que no requieren ayuda alimentaria, los que la requieren y con esfuerzo pueden controlar su población y los que que ya están perdidos siendo aconsejable para estos al igual que para los que no aceptan pautas de control, dejar que el hambre de cuenta de su población.”[28]A su vez cabe recalcar que el control social efectuado por los países centrales y los grandes capitales económicos( automotrices, petroleras, expendedoras de gaseosas etc), se traduce en control social dentro de cada estado el cual es efectuado por los “ grupos más cercanos al poder respecto de aquellos que están más marginados del poder.” [29]Por consiguiente es dable sostener que en la realidad sociocultural imperante resulta claramente evidenciada por las teorías de la reacción social o control social y las teorías del conflicto. A su vez estas dos escuelas sociológicas que enunciamos como las más representativas de este momento histórico puede complementárselas con cuatro vertientes de la escuela criminológica sociológica siendo las misma las siguientes:

1) La Teoría Ecológica ( Park Shaw, Mc Kay  y  Mc Kenzi )

2) La Teoría de las Subculturas Criminales ( Stanley Cohen )

3) La Teoría de la Asociación Diferencial   (Edwin Sutherland )

4) La Teoría de la Neutralización ( Sykes y Matza )

La primera explica la lucha por los espacios sobre todo en los centros urbanos dividiendo a las grandes ciudades en tres grandes círculos “interactuantes”, el primer círculo situa los centros gubernamentales,  políticos y económicos, el segundo esta ocupado por la burguesía de clase media y el tercero por la periferia marginal, pero dichos círculos no permanecen inmutables  sino que interactúan. Es allí donde interviene la segunda  de las teorías que explica el surgimiento de las “bandas juveniles” que desean acceder al poder por medios ilegales y la teoría de la asociación diferencial que explica el surgimiento del delito de cuello blanco en los centros industrializados y grandes ciudades. Finalmente cabe introducir el correctivo de la Teoría de la Neutralización la cual explica que como consecuencia de la sociedad del disenso los autores de supuestas conductas delictivas presentan el acto como: lícito, condicionado y como deslegitimación de la autoridad constituida.

Por lo tanto cabe concluir a nivel criminológico que nuestra realidad resulta satisfactoriamente explicada por las Teorías del Control Social o Reacción Social y Teorías del Conflicto con el correctivo de las Teorías Ecológicas, de Subculturas Criminales, de Asociación Diferencial y de la Neutralización.

DOGMÁTICA

Como ya hemos mencionado, la tercera etapa está destinada a profundizar la temática señalada desde un enfoque dogmático, en donde buscaremos hallar una respuesta a si la incursión de conceptos tales como “vulnerablilidad” “coculpabilidad” y “ selectivida” no son en definitiva instrumentos metodológicos que buscan encauzar los nuevos hallazgos provenientes de las escuelas criminológicas y de la fundamentación de la pena. Comenzaremos por analizar el surgimiento de del concepto de coculpabilidad. A mediados de la década del ´80 se reconocio por primera vez cómo la sociedad condiciona al individuo y lo hace más propenso a confrontarse con el sistema penal. Dicha concepción no solo se dio a nivel internacional sino que a nivel nacional también hubo una postura tomada encarada por el doctrinario Zaffaroni el cual en sus anteriores trabajos a su ultimo tratado refirió a otro concepto de culpabilidad, mucho más acorde con la realidad social dada, denominada “copulpabilidad”. Bajo esta prisma, dado por el concepto de culpabilidad, se entiende que todo sujeto actúa bajo una circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación establecido. Es decir, dicho ámbito de autodeterminación esta dado en cierta medida por la misma sociedad. Como es sabido, la sociedad no brinda las mismas oportunidades y posibilidades a todos por igual, por ende hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación con lo cual no sería justo, que dicho sujeto cargase con causas sociales que restringen su ámbito de autodeterminación.

Es por ello que suele decirse que hay coculpabilidad con la que la sociedad debe cargar. Asimismo  dicha postura, años más tarde en 1989, encontraría otro cauce mediante el concepto de vulnerabilidad desarrollado con mayor detenimiento en su obra “En busca de las penas perdidas”. Es así que por este concepto se entiende “ que el nivel de vulnerabilidad esta dado por la magnitud del riesgo de ser seleccionado, 1) La posición de Vulnerabilidad y 2) El esfuerzo personal por la Vulnerabilidad. Primera es predominantemente social y consiste en el grado de riesgo o peligro que la persona corre de ser seleccionado por pertenecer a una clase, estrato social o minoría. El esfuerzo por la vulnerablidad  es predominantemente individual y consiste en el grado de peligro en el que la persona se coloca en razón de su comportamiento individual ,ejemplo cometer un injusto”[30]

Así  también lo entiende el criminólogo Christie Nils, al enunciar que las “capacidades especiales representan un escudo contra la vulnerabilidad. Una forma de controlar el poder es hacer vulnerables a quienes lo ostentan. La vulnerabilidad se puede establecer de tres formas: la vulnerabilidad por igualdad de posición, la vulnerabilidad por igualdad de cualidades y la vulnerabilidad por la proximidad física.” [31]

Actualmente se entiende  que la “ culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional.

La culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche ético, sino un paso superador de ésta que conserva en su síntesis”. En definitiva, “ la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y en su caso operar como principal indicador del máximo de magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona al momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad.”[32]

Si bien la culpabilidad por vulnerabilidad reconoce un antecedente importante en el concepto de coculpabilidad, lo cierto es que tiene un origen muy anterior a éste y a u vez  la originaria tesis de la coculpabilidad que si bien sirvió como fórmula de base para la construcción de la  “culpabilidad por vulnerabilidad2. la misma no dejaba de partir de presupuestos falsos. El primero de ellos y uno de los más significativos era que permanecía muy vinculada a la idea de que la criminalidad es efecto de la pobreza.

Desde los años ´30 ya partir de las investigaciones criminológicas  sobre el crímen de cuello blanco( white collar crime), estos puntos de vista son insostenibles en el plano de las ciencias sociales. De esta manera  el derecho penal reductor (teoría agnóstica del pena) al incorporar a su discurso el innegable dato de la selectividad del poder punitivo provoca la disolución del concepto de coculpabilidad y el surgimiento de un concepto acorde con los mismos como la culpabilidad por vulnerabilidad.

Por lo tanto de todo lo expuesto cabe concluir que es evidente la inserción de los conceptos esgrimidos por las teorías de la fundamentación de la pena y de las escuelas criminologicas en esta disciplina integradora del derecho penal, sustentando esta afirmación en el hecho palpable de que el concepto de la culpabilidad se ha tornado insostenible, debido al desamparo que ha sufrido ha nivel criminológico desde el surgimiento de la escuela sociológica y dentro de esta, la vertiente de la teoría de la asociación diferencial, contrario a lo que ocurre con el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad  que armoniza con una concepción de la pena basada en una teoría agnóstica minimalista con tendencia abolicionista y una postura criminológica  sustentada en las teorías de la reacción social o control social y las teorías del conflicto con el correctivo de las teorías ecológicas, de las subculturas criminales, de la asociación diferencial, de la neutralización. Es por ello que afirmamos que los conceptos sistematizados en el campo dogamático son producto de los principios transpolados desde el área de la fundamentación de la pena y la criminología, debiéndose ello al principio de no contradicción que debe sustentarse en toda rama científica, lo cual sería meramente imposible si la disciplina dogmática elaborase conceptos sin interdependencia con las otras disciplina integradoras del derecho penal.

PROCESAL

El abordaje de esta cuarta etepa tiene por objeto el efectuar una revisión de los diversos sistemas de enjuiciamiento a fin de determinar cual de ellos es el que mejor se adecua a los postulados enunciados por el Garantismo. El primer sistema de enjuiciamiento al cual haremos mención no es otro que:

SISTEMA INQUISITIVO

La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central. La centralización del poder permite que todos los atributos que concede la soberanía se reúnan en una única mano. Es en razón de ello que Maier afirma que “ la característica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentración del poder procesal en una única mano la del Inquisisdor, a semejanza de la reunión de los poderes de la soberanía ( administrar legislar y juzgar ) en una única persona.”[33]

Como puede apreciarse el poder de perseguir penalmente se confunde, según hemos visto, con el de juzgar y por ello esta colocado en manos de la misma persona EL INQUISIDOR.

Para este sistema EL ACUSADOR representa un objeto de persecución en lugar de un SUJETO de derechos. El PROCEDIMIENTO consiste en una investigación SECRETA cuyos resultados constan por escrito y el FALLO por su parte es casi impugnable dado que la idea de apelación aparece íntimamente liga a la idea de la delegación de poder cosa impensada en un sistema de concentración de poder como el INQUISITIVO.

Este sistema es objeto de duras criticas, pero sin dudas la más signifificativa es el hecho que “ en semejantes sistemas la mixtura de acusación y juicio compromete sin duda la imparcialidad y a la vez, a menudo, la publicidad y la oralidad del proceso… es facil comprender que carencia de estas garantías debilita todas las demás y en  particular las garantías de la presunción de Inocencia del imputado antes de la condena “[34]

SISTEMA ACUSATORIO

En distinción al sistema de enjuiciamiento precedentemente narrado, “ la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la División de los Poderes ejercidos en el proceso, por un lado el ACUSADOR, quien persigue penalmente, por el otro el IMPUTADO, quien resiste la imputación  y finalmente el tribunal quien tiene en sus manos el poder de decidir”[35]. En este sistema la  PERSECUCIÓN PENAL  se encuentra en ,manos de una persona de existencia visible, EL ACUSADOR  y  EL TRIBUNAL  tiene como limites de su decisión las circunstancias del caso por el acusador planteadas. Por su parte El ACUSADO es un  sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad con el acusador. EL PROCEDIMIENTO consiste  en un debate PUBLICO, ORAL, CONTINUO Y  CONTRADICTORIO y la VALORACIÓN DE LA PRUEBA  consiste en el SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIÓN conforme a la cual los jueces deciden votando, sin sujeción a regla alguna. Finalmente la Sentencia es le resultado del escrutinio de los votos de una mayoría determinada o de la unanimidad de los jueces como en la practica actual en el jurado anglosajón.

SISTEMA MIXTO

En el sistema mixto la JURISDICCIÓN PENAL es ejercida por un juez profesional, llamado de Instrucción, el cual tiene a su cargo la investigación preliminar. Por su parte la PERSECUCIÓN PENAL esta en manos de un órgano estatal especifico, El  MINISTERIO PÚBLICO. El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el procedimiento se corresponde con la idea de inocente.

El PROCEDIMIENTO consta de una INVESTIGACIÓN PRELIMINAR  cargo de quien persigue penalmente, la cual tiene por fin recolectar los elementos  que den base a la acusación o requerimiento de elevación a juicio o en caso contrario determine la clausura de la persecución penal. Le sigue un PROCEDIMIENTO INTERMEDIO que procura servir de control para los actos conclusivos del ministerio público sobre la instrucción. Por último se arriba al juicio cuya misión es obtener la sentencia absolución o de condena que pone fin al proceso. En cuanto al FALLO el mismo es recurrible pero en generla tal facultad esta fuertemente limitada ya que el recurso de casación es muy estricto en cuanto a su admisibilidad. 

Bien luego de haber efectuado una somera revisión delos sistemas de enjuiciamiento podemos deducir que solo el sistema ACUSATORIO y  MIXTO son los únicos que se adaptan a un modelo o perfil garantista.  Afirmamos ello dado que “ el Modelo GARANTISTA presenta 10 diez axiomas (  1) Principio de Retributividad o Sucesividad de la pena respecto del delito  2) Principio de Legalidad  3)  Principio de Necesidad 4) Principio de Lesividad  5) Principio de Materialidad o Exterioridad de la acción 6) Principio de Culpabilidad  7) Principio  de jurisdiccionalidad  8) Principio de acusatorio o separación entre juez y acusación  9) Principio de la carga de la prueba  10) Principio del contradictorio o de la defensa  )”[36]que son garantias del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, no admitiendo la imposición de ninguna pena  sin que se produzca la comisión de un delito, previsto por la ley como delito, la necesidad de su prohibición, punición, sus efectos lesivos para terceros, la inimputabilidad y la culpabilidad d su autor, y además su  prueba empírica llevada por una acusación ante el juez imparcial en un proceso público y contradictorio. Como puede corroborarse en el sistema Inquisitivo se viola uno de los axiomas o postulados del modelo garantista, más específicamente el octavo que establece las separación entre juez y acusador, como así también la publicidad del proceso el cual  es llevado en secreto por el inquisidor .

Por lo expuesto, es dable arribar en esta cuarta etapa que el  GARANTISMO PROCESALISTA es la tendencia más acorde con las nuevas posturas que emergen de las diversas disciplinas del Derecho Penal. Por consiguiente podemos sostener que hasta el momento ,el paradigma actual se sustenta en una Teoría de la Fundamentación de la Pena Agnóstica-Minimalista con tendencia Abolicionista de reigambre criminólogico fundada en el Control Social o Reacción Social y Teorías del Conflicto con los correctivos efectuados por la Teoría  ecológica, de la Subculturas Criminales , de la Asociación Diferencial y de la Neutralización.. Sumandose a ello una postura de una Dogmática Finalista comprensiva de un Poder punitivo selectivo y vulneralizador, desembocando a nivel procesal en un sistema de enjuiciamiento Acusatorio o Mixto fundado en postulados Garantistas.

POLÍTICA CRIMINAL

Finalmente esta quinta y última etapa tendrá por objeto escudriñar los diferentes modelos de Política Criminal. Entendiendo a la Política Criminal no como un mero discurso legitimante del poder  punitivo, sino como menciona Eugenio Raúl Zaffaroni  como  “ el resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería institucional”.[37]

Bien a fin de dar inicio a esta última etapa del trabajo comenzaremos por esbozar el primer modelo de política criminal.

MODELO AUTORITARIO

La  principal característica de este modelo “ consiste en que subordina completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”.[38] Así una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.

Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán  la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.

Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este  viejo modelo, revistiendolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como Seguridad Ciudadana.

Lo cierto es que este modelo de política criminal no es compatible con sistema Representativo Republicano y Federal basado en la división de poderes y con un modelo que persigue la mínima intervención de la potestad punitiva del estado en la resolución de los conflictos.

MODELO LIBERAL

Como contraposición al Modelo Autoritario encontramos el Modelo Liberal, el cual se caracteriza por la toma de decisiones de autolimitación. Esta autolimitación se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir , en la idea de que el ejercicio de la Política Criminal debe ser racional y limitada. “ Uno de estos limites infranqueables es lo que se ha llamado el “ Derecho a la Diferencia “, es decir el derecho de las personas a ser distintas del resto a no aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite de ste tipo esta constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general el status de la dignidad humana plasmado en los “Derechos Fundamentales” actual como un limite substancial”[39]

La crítica que puede formulársele a este modelo de Política Criminal es que parte al igual que la Escuela Criminológica Sociológica parten de una sociedad del consenso social  en donde los axiomas principales son: que la ley es igual para todos los miembros de la sociedad y la ley protege y representa los valores esenciales de la comunidad, siendo los violadores de esta una minoría pequeña merecedores de contención. Lo cual se contrapone con el actual devenir histórico en donde nos enfrentamos a sociedades del disenso en donde la ley actua como un vehículo eficiente de segregación y sometimiento.

MODELO IGUALITARIO O JUS-HUMANISTA

“ Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho de que a veces, la justicia “funciona” para algunos individuos de la sociedad y no para todos. Su objetivo primordial es establecer un sistema igualitario, donde la política criminal conceda un trato similar a todos los ciudadanos que se encuentran en idénticas condiciones”[40]

Clásicamente constituyo la vieja critica del Anarquismo ( Bakunnin ) a las políticas  del estado liberal, sin embargo, modernamente reaparecen canalizadas en dos grandes tendencias tales como el Abolicionismo y la Criminología Crítica.

El mentor del Modelo Política Criminal  JUS-HUMANISTA es Zaffaroni. Según el  es viable un “modelo de que sea “Humanista” porque debe sostener una determinada concepción del ser humano y orientarse a preservarla. “Jus- Humanista” porque no debe renegar del Derecho…al contrario , considerralo como un instrumento privelegiado para la realización de es política criminal autolimitada”[41]

La POLÍTICA CRIMINAL  JUS-HUMANISTA esta regida por los siguientes principios :

1) Debe ser una Política Criminal TRANSPARENTE cuyo ”fenómeno criminal” y “respuesta”  a dicho  fenómeno criminal a adoptar sean comprensibles para la sociedad.

2) La Política Criminal Jus-Humanista debe ser esencialmente ”NO EXPANSIVA”.

Es decir debe ser  consciente de que lo más beneficioso para uan sociedad es que exista “ poca “ Política Criminal.

3) NECESARIA TRASCENDENTALIDAD DEL FENÓMENO CRIMINAL

Es decir el objetivo último de la política criminal debe consistir en que no se produzcan daños sociales y no en moldear la conciencia moral de lo ciudadanos.

4)  El último principio es que la Política Criminal Jus-Humanista sea   lo “ MÁS PARTICIPATIVA POSIBLE”

Finalmente habiendo concluido esta quinta y última etapa nos es dable considerar que el actual Paradigma Penal se sustenta en una Teoría de la Fundamentación de la Pena Agnóstica-Minimalista con tendencia Abolicionista de reigambre criminologico fundado en la escuela dela Reacción Social o Control Social y las Teorías del Conflicto con los correctivos de las cuatro teorías de la escuela Sociológica  conocidas como Teoría Ecológica , de las Subculturas Criminales, de la Asociación Diferencial y de la Neutralización. Sumándose a ello una postura Dogmática Finalista comprensiva de un podr punitivo selectivo y vulneralizador desembocando a nivel procesal en un sistema de enjuiciamiento Acusatorio o Mixto, fundado en postulados Garantistas para finalmente ser canalizado a través de un Modelo de Política Criminal Igualitario o Jus-Humanista.

CONCLUSIÓN 

Conforme a  lo esbozado a lo largo del desarrollo arribamos a que la realidad histórica y socioculturalmente imperante demuestra una clara imposibilidad de llevar adelante un modelo estrictamente abolicionista.. Lo que no implica que no sea el camino a seguir.

Por ello creemos que la base para conseguir un modelo abolicionista radicaría en el desarrollo de una sociedad que fomentara un alto nivel de cohesión y homogeneidad social, no entendiendo por homogeneidad raza o religión, sino el compartir una identidad común en cuanto valores, costumbres y consecuentemente el interés de mantenerlos y desarrollarlos. Para el logro del mismo es necesario sin lugar a dudas condiciones económicas equitativas, igualitarias, las cuales pueden afianzarse a lo largo del transcurso de los años. Es por ello que ante este momento histórico es dable hacer uso no de un modelo estrictamente abolicionista pero sí fundador de la pena en una Teoría Agnóstica reductora del poder punitivo enmarcada en una postura Minimalista con la consecuente tendencia Abolicionista.

A nivel criminológico, se ve fortalecido con las escuelas del Control Social o Reacción Social y Teorías del Conflicto, con el complemento que efectúan las cuatro teorías provenientes de la escuela Sociológica.

Arribando a una postura Dogmática Finalista conducente de todos los principios esbozados anteriormente en el campo criminológico y de la teoría de la pena, mediante conceptos tales como Culpabilidad por Vulnerabilidad y Selectividad.

Desembocando a nivel Procesal en un sistema de enjuiciamiento Acusatorio o Mixto respetuoso de los postulados Garantistas .

Para finalmente ser canalizado todos estos cambios evolutivos manifestados en las diversas áreas constitutivas del Derecho Penal en un Modelo de Política Criminal Acorde a los mismos como lo es el Modelo de Política Criminal Igualitario o Jus-Humanista.

Cabe destacar o bien aclarar, que dicha exposición ponencial tuvo por objeto efectuar un relevamiento de las diferentes disciplinas intergradoras del campo penal con el objeto de determinar en cada una de ellas cual es la tendencia o postura predominante y como las misma se interrelacionan para configurar un posible modelo de política criminal.

Por consiguiente dicho trabajo tiene por finalidad dotar de un discurso légitimante a nivel teórico  a un modelo de política criminal igualitario o Jus-Humanista, dado que sería un ilógico creer que un modelo de política criminal pueda desarrollarse meramente desde lo teórico, cuando a su vez debe desarrollarse desde la praxis.

 

---

Informações Sobre o Autor

Carlos Christian Sueiro

Auxiliar Docente de la Cátedra de Derecho Penal y Criminología del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en la Universidad de Buenos Aires/Argentina

---