El amparo ambiental: Su fórmula legitimatoria frente a las diferentes acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva ¿El desembarco de la acción popular ambiental?

 “El wallmapuche – territorio mapuche – sangra por sus cuatro partes mientras el depredador winka impulsa la ideología del lucro y el consumismo extremo, explotador de la naturaleza”  (Documento d Trabajo Primer Taller Local región sur sobre Mapuches)

Introducción

Nuestra Constitución en 1994 consagró el derecho de todo habitante a vivir en un ambiente sano y equilibrado en el marco del desarrollo sostenible en el artículo 41 . En éste contexto – dentro del marco de las restantes herramientas constitucionales de tutela de derechos (el amparo y todas sus especies, el habeas data y el habeas corpus) el constituyente sindicó la serie de personas legitimadas expresamente para interponer el denominado amparo. Ese proceso abierto en ese contexto en 1994 fue reverdeciéndose con la doctrina jurisprudencial que interpretó el sistema adoptando determinada tesitura. La cuestión que hoy nos ocupa es cómo se perfila la figura luego de la reciente sanción de la Ley General el Ambiente (25.675), ya que la misma en el último párrafo del artículo 30 establece una fórmula de legitimación en materia de amparo ambiental – acción de cese – diferente la acuñada en la doctrina jurisprudencial desarrollada hasta éste momento respecto al texto constitucional. En éste contexto se genera el presente trabajo, como punta de discusión para una cuestión que no nos parece menor.

1.El proceso constitucional de protección ambiental:

Entendemos que el proceso constitucional es aquel cuyo centro de acción se encuentra en dicha materia, más especialmente para guarecer inmediatamente los derechos fundamentales y el correcto desempeño de la dinámica de los Poderes del Estado Democrático[1].

Como vemos no todos los procedimientos serán procesos constitucionales, sino que sólo incluiremos dentro de ésta definición a los que protejan de manera rápida y eficaz los derechos fundamentales. Esto traducido a lenguaje ambiental significa que no todos los procesos tendientes a proteger al ambiente de las alteraciones externamente producidas serán procesos constitucionales; sino que sólo merecen éste calificativo aquellos que de manera inmediata tengan ese objeto. En éste punto estamos convencidos la disciplina ambiental se conecta con el derecho procesal constitucional[2].

El derecho al ambiente sano aparece reglado en la carta magna en el artículo 41 por lo que no caben dudas de que estamos ante una derecho humano fundamental. Dentro del derecho ambiental existen diversas herramientas tuitivas de éste bien jurídico de muy variada naturaleza[3]. Cada una de las formas procesales jurisdiccionales de protección del ambiente se presentan como diferentes en cuanto a la inmediatez de la tutela. Ello es así porque frente a una violación de dificultosa probanza, serán necesaria una “batería” de actividades probatorias para lograr dilucidar la causalidad necesaria para responsabilizar por la conducta lesiva al demandado. Allí la única solución será un proceso ordinario por daño ambiental en el que la tutela se dará pero de manera más mediata, menos expedita y urgente. Será un proceso más complejo y más largo pero adecuado para ese tipo de pretensión. En cambio cuando la violación es manifiesta, y además necesita de una urgente solución para restablecer la indemnidad del ambiente dañado, el proceso más adecuado será el de naturaleza constitucional. Allí es donde aparece el proceso de amparo como medio de protección inmediato y eficaz del derecho de naturaleza constitucional que aparece evidentemente violado. Luego habrá tiempo para incoar la pretensión por recomposición en la vía ordinaria  posterior.

La acción posee base en el artículo 43 primer y segundo párrafo de la Constitución y será entonces una acción de protección inmediata del derecho reglado en el artículo 41. Por lo tanto estamos frente a un proceso que tiene por objeto la protección expedita de un derecho humano fundamental particularizado. Esto nos llevará a hablar de proceso constitucional ambiental, o amparo ambiental[4]. Tendrá características bien determinadas y no será cualquier tipo de amparo. Esto lo decimos porque en realidad todos los procesos ambientales deben abrevar en los principios de ésta disciplina, los que antes se desprendían tanto del mismo artículo 41 de la Constitución Nacional, como de los instrumentos internacionales que reglaban la materia y que poseían rango supralegal. Hoy con la sanción de la ley 25.675 el proceso constitucional de protección del derecho reglado en el artículo 41 de la Constitución Nacional no puede ser un amparo ordinario, sino que deberá tener en consideración los diferentes elementos que trae la citada ley y la restante normativa específica de desarrollo.

2.Amparo ambiental y acción de cese.-

Prima entonces entender que el amparo ambiental tiene base en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional. Pero además de esa norma la acción ha sido “integrada” por las nuevas disposiciones de la ley 25.675 General del Ambiente. Allí expresamente en el tercer párrafo del artículo 30 se ha reglado una especie específica de acción por cese del daño ambiental dentro de la vía procesal amparística. Profundicemos la cuestión.

Comencemos por entender de qué trata ésta acción de cese del daño ambiental. La recomposición del ambiente se debe abordar desde dos vectores diferentes, con dos acciones que se complementan: a) La petición de cese del agente dañador. b) La petición por recomposición propiamente dicha.

Como vemos el resultado de adoptar ésta postura es un esquema bicéfalo. Dos fases son necesarias para obtener la protección del bien jurídico frente al daño ambiental. Hoy nos interesa la primera de ellas: la acción de cese, que se basa en la regla general biológica que sostiene que ante un estímulo negativo que se introduzca en el ambiente, el mismo sistema genera respuestas para inhibirlo. Esto quiere decir que la mejor forma de comenzar la recomposición del ambiente será eliminando el agente contaminante pues ésto generará que ante la inexistencia de nuevos estímulos negativos la naturaleza comience la depuración natural. Por ello la primer etapa de la recomposición se centrará en cesar al agente dañador para que el mismo ecosistema comience su actividad de recomposición.

Es en éste contexto en que debemos analizar la acción de cese reglada por la ley general del ambiente 25.675. La misma incluirá entonces pretensiones suspensivas que irán desde la detención de la polución causante de daño ambiental colectivo, de las agresiones al paisaje, llegando hasta la supresión de medidas que importen agravios al patrimonio cultural. En éste sentido es que la mecanización de ella se presenta como clave en la ejecución del vector preventivo. Actuar después de que el daño se perpetró es “como no haber actuado”. Hoy analizaremos el sistema de legitimaciones que dicha norma contempla en relación a la doctrina judicial imperante.

3.El bien jurídico protegido por el derecho humano fundamental será lo que calificará la idoneidad del medio procesal protector:

Se predica que el acceso y la tutela no pueden ser solamente formales, sino que tienen que ser reales y útiles, liberados de trabas y bloqueos como son los que empecen al acceso de personas desculturalizadas, carentes de recursos económicos, etc[5]. Esto implica que el acceso a la justicia que se dé al ciudadano para cobijar este bien jurídico deba ser tal que logre el resultado de protegerlo con las características que ha sido reglado, y no con otras. De lo contrario, se estaría negando la efectividad de la tutela del derecho fundamental, elemento que hoy cobra significativa importancia a la luz del acceso efectivo a la misma[6]. Por lo tanto la inidoneidad del medio protector implicará una negatoria del efectivo acceso a la justicia.

Si la herramienta delineada para proteger el bien jurídico no es la apta porque no llega a tiempo en su protección, será lo mismo si se pude acceder a ella o no, porque en definitiva, aunque se logre una sentencia de resultado positivo, en éste punto igualmente resultará ineficaz. Si por ejemplo la sentencia declara que se debe proteger un bosque nativo contra una tala indiscriminada suspendiendo la actividad; pero recién se lo resuelve a cinco años de iniciado el pedido, cuando la tala ya se realizó (como ha sucedido con la sentencia en el caso de la Comunidad Wichi resuelta recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la que volveremos más adelante) la protección entonces es como si no llegara, y el bien jurídico resulta violado doblemente, porque por un lado se reconoce judicialmente el derecho del actor a la petición, pero por el otro se demuestra al mismo tiempo cabalmente la ineptitud del medio procesal para proteger el derecho que se acaba de conceder al ciudadano. Hoy más que nunca la tutela anticipatoria y las medidas cautelares – en el ámbito jurisdiccional ambiental – se presentarán como elementos fundamentales para brindar protección frente a éstos potenciales vectores poluentes.

En éste sentido, la acción de cese será un elemento gravitante para lograr la detención del daño ambiental de manera previa a que éste se produzca. Su objetivo es hacer cesar al agente dañador en tiempo anterior a la consecución del agravio. Dentro de éste panorama la acción de cese implicará éste anticipo de tutela pues mediante un análisis sumario de elementos cognoscitivos y sobre todo a través del juego de determinados principios de derecho ambiental, se puede rápidamente disponer de la protección preventiva del derecho ordenando la cesación del daño potencial. De ésto se trata la acción reglada en el artículo 30 último párrafo de la ley  25.675.

En éste contexto jugarán un rol importantísimo los principios ambiental reglados del artículo 4 de la ley 25.675. Ello modificarán la morfología de éste proceso, delineando su contorno. Profundizando en éstos elementos específicos será la mejor manera de entender el concepto de amparo ecológico o amparo ambiental[7].

El primer principio que debemos hacer operativo es el de prevención[8] junto con los de precaución[9] y de sustentabilidad[10]. Hoy sustentabilidad implica la posibilidad de entender que la viabilidad futura de la especie humana está en juego y el derecho de las generaciones futuras a gozar de los mismos bines que hoy dan las condiciones para desarrollar la vida humana. Por ello es que no hay más un derecho al desarrollo sin límites. La idea del abuso del derecho deberá ser superada desde la instauración de éste elemento, pues ya no se puede pensar que el ejercicio del derecho individual tiene sólo fronteras en el abuso del mismo. Hoy se vislumbra una franja por encima de las prerrogativas individuales la que representará el espacio donde la comunidad hará jugar sus intereses plurindividuales. Así la sustentabilidad implicará éste límite externo al ejercicio de los derechos individuales, un espacio por encima de los derechos individuales que estará cubierto por la esfera en que se ejercen los derechos de la sociedad global (derechos de incidencia colectiva, entre ellos el medio ambiente). En éste nuevo esquema, el derecho a ejercer la industria y a utilizar los recursos naturales tiene un claro límite: la viabilidad futura del entorno[11]. Esto permite fundamentar decisiones suspensivas de actividades que antes no se podrían justificar.

Procesalmente el esquema descripto desde el punto de vista axiológico, implica una fuerte impronta ya que hoy el derecho procesal constitucional debe anticipar la protección antes de la polución, y el legislador es el que pretende que éste “partido” lo juegue la acción de cese. Analicemos la regulación que hoy posee la misma.

4.La tutela judicial efectiva y la defensa de los bienes de pertenencia colectiva.-

Dice Germán Bidart Campos que para acceder a la justicia con eficacia hace falta que quien pretende el servicio de justicia esté “legitimado”[12]. La legitimación activa es la posición en que se halla la persona que demanda en relación al bien jurídico protegido por la norma que se pretende actuar. La entrada al proceso en la primer etapa de los derechos (etapa clásica o de primer generación), venía determinada por alguien a quien se conocía, se personalizaba y sobre el que se proyectaban los requisitos de acreditar la pertenencia exclusiva del derecho invocado. Asimismo sobre él se requería que la pretensión lo encontrara en una relación de causalidad suficiente y adecuada con los hechos presentados[13].

En 1994 el sistema jurídico argentino ha reconocido los derechos de incidencia colectiva (siguiendo la denominación del artículo 43). Éstos son derechos que no pertenecen a una persona individual como en la primer etapa o generación, sino “a todos”. Ello se da pues el Constituyente ha entendido que hay bienes que son patrimonio de la colectividad, y por lo tanto el derecho a la manutención de ellos deberá presumirse interesa al ente social –o a porciones de él – de allí que se los califique (acertadamente) “de incidencia colectiva” (algunos autores hablan de “pertenencia colectiva”).

Explica Norberto Bobbio que ser igualitario es tender a atenuar las diferencias entre los hombres y no igualitario se vincula con reforzarlas. En ese sentido la razón de ser de los derechos sociales es una razón igualitaria: Ellos tienden a hacer menos grande la desigualdad entre quien tiene y quien no tiene, o a poner un número de individuos siempre mayor en condiciones de ser menos desiguales respecto a individuos más afortunados por nacimiento y condición social.[14]

Tomando ésta idea, entendemos que el reconocimiento de bienes colectivos tiene una razón de ser igualitaria. Cuando nuestra Constitución Nacional regla la existencia de bienes que sirven para satisfacer intereses que no tienen una titularidad individual y exclusiva, sino colectiva o extendida, en realidad lo que hace es permitir el acceso sobre esos bienes de todos los ciudadanos, en paridad, sin distinción, y sin permitir la aprensión particularizada (patrimonialista en el sentido clásico). Esto exalta más – en terminología de Bobbio – lo que convierte a los hombres en iguales respecto a lo que los convierte en desiguales; pues permite contraponer a las relaciones patrimoniales clásicas la existencia de bienes que no son susceptibles de apropiación privada. No necesitan ser bienes del estado, o bienes del dominio público (intereses públicos[15]), sino que son bienes que el poder constituyente merituó sirven para la satisfacción de intereses de relevancia colectiva respecto de los que los ciudadanos son titulares todos simultáneamente, desde que pertenecen al ente social que es el que detenta el interés aglutinado[16].

Porque así debemos entender lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Nacional cuando dice que a todos – y no a ninguno en particular – nos corresponde el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado y asimismo “todos” – ninguno en particular – tenemos el deber de preservarlo. Es en ese aspecto donde se desdibuja y rectifica la calidad “personal” o “propia” de éste derecho-deber que ya no pertenece al sujeto en el sentido clásico (como estrictamente suyo) sino de un modo diluido, desparramado entre él y muchos otros[17].

Digamos que hay casos en los cuales ciertas actividades producen lesiones o amenazas para los intereses de una colectividad, aunque los intereses individuales de los miembros de ese grupo no estén directamente afectados[18]. En materia de medio ambiente se da éste fenómeno. Allí por lo general el interés es a la vez propio y ajeno:

·  Propio pues el individuo es miembro de la colectividad amenazada o lesionada,

·  Pero en cierto modo también es ajeno pues la esfera privada de ese individuo en muchos casos no se ve alterada.

·  Por consiguiente se afirma que estos intereses no son de ningún individuo, sino “de todos” a título social[19].

Por lo general al reconocimiento de éstos derechos de incidencia colectiva se los relaciona con determinada tipología de intereses de características particulares (intereses difusos, intereses legítimos intereses simples, etc). El origen de ésta diferenciación tiene que ver con el ordenamiento administrativo en Italia, el que se ha extendido a otra ramas jurídicas, por una excesiva influencia iusadministrativista, con efectos deformadores. Esto se debe a que en Italia la jurisdicción ordinaria conoce de derechos subjetivos, mientras la jurisdicción administrativa conoce de recursos interpuestos contra actos administrativos lesivos, de un interés legítimo[20].

Pero éste esquema tiene una explicación clara desde la teoría de las generaciones de derechos. En éste sentido, sabemos que para la estructura clásica – Ihering-derecho subjetivo – el interés jurídicamente protegido es el amparado por el derecho objetivo. Al mismo tiempo está fuera de discusión que mientras el derecho subjetivo otorga al titular una protección máxima el interés plurindividual – también erróneamente llamado interés difuso -, que está por detrás de los derecho de incidencia colectiva se caracteriza por brindar una protección diferente, ello debido a la tipología del bien jurídico protegido por la norma. Explicaremos la idea.

Partamos del concepto de interés como relación de utilidad que se establece entre un sujeto y un objeto (bien) para satisfacer una necesidad. Sabemos que no todos los intereses poseen relevancia jurídica. Según Couture cualquier interés supone una aspiración legítima de orden pecuniario o moral, que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la realización de una determinada conducta[21]. Esta acepción laica está centrada en un sentido elemental: la idea de ventaja, provecho o utilidad, que no trasciende – en principio – de los límites psíquicos de la propia persona[22]. Podríamos decir que un determinado interés adquiere relevancia para el derecho cuando asciende del plano primario de la mera existencia y utilidad al plano ético – normativo, esto es, cuando deja de ser indiferente para el estado, que lo proyecta más allá del ámbito meramente individual para convertirlo en referencia de comportamiento frente a terceros a cambio de otorgarle un status de garantía social o posición jurídica diferenciada a su portador. De ésta manera se entiende el concepto de interés jurídico el que surge cuando el ordenamiento acoge uno de esos intereses y le otorga protección. Esto será lo que se llama interés jurídicamente protegido, o interés jurídico[23].

Hoy se verifica un proceso político en que los estados comienzan a reconocer la existencia y relevancia jurídica de determinados intereses de características colectivas. La crisis ambiental obligó a los países a “crear” el concepto de medio ambiente entendido como una realidad en vías de migrar, a la que se debe proteger. Este reconocimiento de un bien jurídico de características tan amplias modifica la estructura de protección del mismo. Sus notas básicas serán la transindividualidad, la indeterminación de los sujetos titulares del mismo, la indivisibilidad del objeto a proteger, y la constante tendencia al cambio en el tiempo por los avances tecnológicos y científicos.

Para analizar las características del interés que nutre el derecho de incidencia colectiva partimos de la idea latina que identifica esa voz con la de inter esse (estar entre) que sería la función del interés, elemento que se sitúa entre el sujeto y el bien, conectándolos. El bien será un valor cultural, económico, o simplemente un bien hacia el que el sujeto dirige su aspiración. Para poder identificar tanto a unos como a otros elementos de la relación surgen diversos criterios. Algunos aportan la concepción objetiva donde se destaca – en la relación entre sujeto y objeto – la posición del primero respecto al segundo. En ésta posición tenemos por ejemplo a Carnelutti[24] para quien interés no significa un juicio sino una posición del hombre, o más exactamente: “la posición favorable a la satisfacción de una necesidad”. Para Guasp Delgado[25] interés es la posición en que los hombres se sitúan con referencia a los bienes de la vida. Por otro lado aparece el criterio subjetivo según el cual se debe poner acento en el momento valorativo, en tanto que interés no será más que la valoración de algo como medio o instrumento para realizar un fin propio o ajeno. En ésta postura se cita a Cesarini Sforza[26] donde considera que éste concepto expresa una aspiración del hombre hacia determinados bienes (entendidos éstos en sentido amplio) capaces de satisfacer una exigencia individual. Trocker N.[27] nos agrega a ésta concepción una interesante definición cuando sostiene un sentido socioeconómico de la noción de interés, entendiendo a éste como relación entre necesidad y bien idóneo para satisfacerla.

En el caso del ambiente, los dos criterios se entrecruzan pues en primer término tendremos la indeterminación de los afectados que califica la pertenencia difusa del bien colectivo – si miramos la cuestión desde un punto de vista subjetivo -. Pero en segundo término, si cambiamos el foco y pasamos a un criterio objetivo, la imposibilidad de apropiación o uso exclusivo del ambiente será lo que nos guiará a la calificación del derecho que lo protege como de incidencia colectiva. En conclusión, el ambiente es en dicho contexto un bien jurídico sobre el que se posarán intereses que tienen incidencia sobre objetivos de la comunidad. Esto explica que el constituyente lo ha calificado como un derecho de incidencia colectiva (art. 43 CN) al derecho a vivir en un ambiente sano (art. 41 CN), pues además de ser un bien insusceptible de apropiación privada o uso exclusivo el mismo deberá tener previsto un régimen de administración participativa, con ingreso de los titulares de los intereses en la determinación de su suerte. En éste contexto toda alteración al bien será un nuevo daño: daño de incidencia colectiva (art. 27 Ley 25.675).

Por ello es que otra característica de éste bien será que su administración debe ser siempre dada desde el principio de participación. En éste sentido el vector del acceso a la justicia se debe entender inmerso dentro de éste principio de participación, junto al acceso a la información y el acceso a la justicia, conforme los dispuesto por el principio 10 de la Convención de Río de Janeiro de 1992.. Por lo tanto no estamos hablando de intereses simples, ni de intereses legítimos, sino de un derecho de cada ciudadano, compartido con sus pares, el que se titulariza en quien ejerce la participación en la protección del bien. Dicha protección entonces no es ni menor ni mayor sino diferente. Se modifican los elementos porque estamos ante categorías que exceden el ámbito individual. A ello sumémosle que éste tipo de prerrogativas – como bien advierte García Minella – poseen una tipología muy peculiar, diferente de la de los derechos de primer generación: el derecho – deber[28], donde al mismo tiempo que se regla la prerrogativa se establecen deberes expresos en cabeza de cada ciudadano – los que exceden la obligación de abstenerse de alterar los derechos del otro – pues significan una nueva responsabilidad[29] en la defensa y protección de bienes que son de pertenencia colectiva. Quien no entienda esto no habrá comprendido el meollo del asunto.

La tutela procesal jurisdiccional, vinculada al acceso efectivo a la justicia se relaciona con esta protección de derechos, lo que implica el aspecto activo de la estructura de la relación jurídica. Procesalmente algunos dicen que no está claro cuándo unos intereses pasan a formar la categoría de derechos subjetivos y cuando no. Coincidimos con la explicación de Mosset Iturraspe cuando dice que esas tesis parten de un error conceptual, puesto que los intereses colectivos a tutelar son y deben ser concretos, ciertos y determinados, y sólo puede parecer difusa su titularidad. Por ello debe considerarse que existe un verdadero derecho subjetivo a reclamar a título propio y personal la protección del interés de la colectividad, porque dicho interés es también propio[30].

Serán todos derechos, algunos pertenecerán a la primer generación y tendrán sólo incidencia exclusiva e individual mientras que otros estarán dentro de la tercer generación y tendrán incidencia colectiva y compartida, pero no por ello se los debe llamar – y tratárselos – como una categoría menor pues simplemente tienen otra génesis y ello les da una particular contextura. De todas maneras, lo que está claro es que estamos ante derechos de incidencia colectiva, que poseen protección en base al ordenamiento positivo desde varios artículos de la constitución, sobre todo los artículos 41 y 42 de la Constitución que se ocupan del derecho al ambiente y el de los consumidores y usuarios de servicios públicos respectivamente y el artículo 43 que enumera éstos casos sumados al amparo por discriminación y a la fórmula genérica que finaliza el párrafo, donde se califica la tipología del derecho. Por lo tanto estaremos ante intereses plurindividuales jurídicamente protegidos. El problema será delimitar el alcance de la protección[31]. La diferencia la estimamos en dos cuestiones: por un lado las situaciones legitimatorias que cada tipología incluye y por el otro el modo según el cual la norma jurídica predispone su protección.

5.Tipología de acciones según el sistema de legitimación incluido.-

Comencemos por el primer concepto, las diferentes aptitudes legitimadas para interponer acciones en defensa de un bien colectivo. En los diferentes sistemas se verifican numerosas posiciones respecto a éste tema. Desde el inicio debemos aclarar que las acciones de defensa de los bienes colectivos se pueden ejercer de dos modos: individual o colectivamente. El ejercicio colectivo admite a su vez dos posibilidades, la acción colectiva ejercida individualmente (representante ideológico en nombre de la categoría social) y la acción colectiva ejercida colectivamente por una asociación reconocida o grupo organizado. A esas tres posibilidades se le sumará una cuarta categoría: los órganos públicos organizados  y especializados. Ahora analizaremos las categorías precedentemente enunciadas:

1.      Acción Popular: En éste caso estamos ante ciudadanos a quienes se les permite el acceso directo a la justicia por medio de una acción basada en un derecho subjetivo de disfrute de bienes que pertenecen a la colectividad. La titularidad de éste derecho propio pertenece a todas las personas sin distinción y sin que entre ellas necesariamente exista un vínculo jurídico. Es el legislador quien en éstos casos reconoce el derecho a los ciudadanos de iniciativa ante los tribunales dando protección a intereses plurindividuales de incidencia colectiva. En éstos supuestos el criterio de admisibilidad varía según el tipo de sistema al que nos enfrentemos. De todas maneras siempre estaremos ante una actuación personal a titulo individual pero en representación de intereses generales[32]. Se dice que en estos casos el que se presenta lo hace como un tercero a fin de que se reestablezca una situación de derecho alterada por un hecho externo pero sin el límite de la pertenencia a una clase determinada.

En derecho comparado tenemos diferentes ejemplos de acción popular: primero podemos citar el caso del inciso LXXIII del artículo 51 de la Constitución de Brasil de 1988[33]; la Ley Royer francesa, acción popular en materia de consumo; la Popularklage de Baviera, tutela de derechos fundamentales del hombre, recogida en la constitución de 1946; la citizen action norteamericana, contemplada en la Clear Air Act de 1970 que permite a cualquier ciudadano accionar contra entes públicos o privados en los casos de polución del aire atmosférico; y la ley sueca sobre preservación de la naturaleza de 1969, que permite a los ciudadanos obtener orden de cesación de actividad nociva[34].

Algunos dicen que la acción popular puede ser concurrente o disyuntiva según si se trata de un ejercicio conjunto o aislado. La class action del derecho americano es un ejemplo del primer caso, donde existe un litisconsorcio voluntario en el que la legitimación activa estará dada por la representación que el presentado posee de una categoría de afectados. Nosotros creemos éste tipo de figuras poseen una tipología diferente de lo que se debe entender por acción popular, ya que en éste último supuesto el actor estaría ejerciendo una legitimación amplia (en representación de una clase) pero no amplísima como es el caso de la acción popular. Tomamos como ejemplo de ésta a la norma brasileña o a la citizen action, en que no hay representación ideológica adecuada a una categoría social, ya que el actor no es representante sino que ejerce su derecho público subjetivo a una eficaz administración de la cosa pública. Es en éste aspecto que la acción popular se diferencia de la acción de clase porque mientras en la última se tratará de legitimar a un representante de un sector afectado, en la acción popular se legitima a “toda persona”.

2.      Acción de clase: El legitimado que tiene acceso es un individuo que no posee apoderamiento expreso de los demás afectados, pero actúa invocando la defensa de intereses compartidos por varios sujetos que conforman un sector particular de la sociedad[35].

El origen de las acciones de clase se remonta al Bill of Peace británico del siglo XVII donde como recurso de prevención de los litigio múltiples se procuraba reunir un importante número de cuestiones de hecho o de derecho para decidir las posibles soluciones a las mismas mediante un procedimiento basado en la equidad. Las acciones de clase norteamericanas son en puridad ejercicios privados de intereses colectivos[36]. Existen allí las relator actions que permitían al individuo o asociación accionar en caso de inercia del Ministerio Público, siempre que la conducta de alguien pueda ocasionar una lesión a un interés de la colectividad. Se actúa sólo con autorización del Ministerio Público. Los efectos de la decisión se extienden más allá del actor a toda la colectividad. Luego está la class actions en la que el que se presenta no necesita estar autorizado por el attorney general (Ministerio Público). En éste tipo de acción el límite está en que la pueden incoar sólo los miembros del grupo y no cualquier ciudadano. Ingresan al proceso sólo aquellos que puedan demostrar ser adecuados representantes de los intereses de ese estrato (adecuacy of representation). El Juez es quien evalúa si el presentado “personifica” a la calase involucrada. En Colombia éste tipo de acción aparece en el artículo 1005 del Código Civil en defensa de los bienes de uso público. La titularidad se encuentra en el Municipio o cualquier persona del lugar afectado. Asimismo allí el resarcimiento también se proyecta al grupo (2359 y 2360 del Código Civil de Colombia). En éstos casos se dice que el daño no es directo, sino mediato.

Como vemos, este tipo de legitimación es la que la doctrina judicial imperante luego de la reforma de 1994 en la Argentina interpretó la voz “afectado” del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución nacional. Esta idea había sido acuñada en la sentencia “Schroeder” donde se había interpretado que “afectado” significaba persona indeterminada que vive en el lugar donde se ha provocado el daño ambiental. El caso era que un ciudadano de la localidad de Martín Coronado, Partido de Tres de Febrero, presenta un amparo a efectos de que se decrete la nulidad de la instalación de una empresa de tratamiento de residuos peligrosos en dicho lugar, porque no había concluido el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental previsto en la ley 24.051. El Juez de Primer instancia, al hacer lugar a la acción sostiene respecto a la legitimación del ciudadano: “De conformidad con los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, posee legitimación activa quien, en su condición de vecino de una localidad, promueve acción de amparo para que se decrete la nulidad del concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos” (el destacado nos pertenece)[37].

Respecto a ello, y confirmando dicho decisorio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo sala III, dijo que: “Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que se dedujo exclusivamente una pretensión anulatoria con la cual no pretende además el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual reestablecimiento” (CNFed- Contencioso Administrativo sala III, septiembre 8- 1994, autos “Schroeder Juan y otros c/Estado Nacinal Secretaría de Recursos Naturales s/aparo”)[38].

Esta es la primer sentencia, donde la doctrina judicial delinea el concepto de afectado del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución nacional respecto al derecho ambiental. Luego le seguirían otras resoluciones más que ahondan la misma línea consolidando la interpretación de ese concepto. Está claro que sostener que afectado resulta ser el vecino de la localidad donde se produjo el daño, implica ampliar la legitimación no sólo a los linderos, o que implica un avance. Pero al mismo tiempo la propia doctrina representa una restricción respecto a los no vecinos de otras localidades que podrían tener algún interés respecto a la protección de ese lugar pero que no podrían demandar por no ser de la clase de los vecinos. Por eso podríamos sostener que en ésta interpretación jurisprudencial del concepto de afectado, se estaría desembarcando una legitimación de clase, porque el afectado no es cualquier persona (como en la acción popular) sino un persona que pertenezca a una determinada clase: el habitante de esa localidad donde se produjo el daño. La interpretación de éste concepto en cuanto al criterio territorial de delimitación dependerá del criterio de razonabilidad con que el magistrado en el caso concreto entienda el concepto.

Como vemos en ésta segunda figura la legitimación sigue siendo amplia pero no lo es como en el caso nro. 1, donde es amplísima.

3.      Asociaciones pluralismo[39] y grupos sociales: Las leyes a veces reconocen legitimación para demandar por derechos colectivos a asociaciones que representen esa esfera de intereses. Se entiende que ellas alcanzan una especie de representación de esos grupos sociales, logrando con su actuación la defensa de éste sector. Un ejemplo de éste tipo de legitimación aparece en el artículo 43 segundo párrafo de la Constitución nacional donde se le confiere legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva a las asociaciones que propendan a esos fines.

4.      Apoderamiento orgánico público: Estos son los supuestos en que los legitimados por la norma son entes estatales, órganos que son colocados con legitimación para ejercer acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva. En Suecia el Ombudsman de los consumidores, y la Corte de Mercado actúan en defensa de los excesos del mercado. En Estados Unidos existen varias agencias que además de participar en la administración estan legitimadas para demandar, como por ejemplo la Consumer Protection Agency, Environmental Protction Agency, etc. Un ejemplo de éste supuesto en nuestro país es el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional donde se reconoce legitimación para demandar a favor del Defensor del Pueblo.

6.Alcance de la pretensión:

En cuanto al segundo aspecto, es decir las posibles situaciones que puede incluir la pretensión es claro que el derecho subjetivo de la primer generación confiere poder o facultad de querer o de obrar para la satisfacción del interés y de imponer su voluntad y su acción al sujeto o sujetos que aparecen como obligados. En cambio en los casos de intereses plurindividuales pareciera que la protección es menos plena, y que consiste simplemente en imponer a otros sujetos la obligación jurídica de no obrar si lesionan o amenazan aquél interés con incidencia colectiva[40]. Como vemos la primer situación protege pretensiones que en el segundo aspecto pareciera no pueden ser viables.

Es que el derecho subjetivo de la primer generación implica la posibilidad de solicitar el reestablecimiento de un derecho que redunda exclusivamente en la esfera personal del peticionante, lo que brindará la alternativa de imponer una obligación al legitimado pasivo que directamente importará un beneficio en la esfera individual del actor. Por ejemplo, si alguien contamina la salud de un ciudadano mediante gases que salen de la chimenea de su fábrica, el afectado lo será desde un derecho a su salud el que detenta de manera exclusiva y que en éste sentido puede o no presentar incidencia colectiva.

Vale considerar en éste punto del trabajo que las generaciones de derechos no se anulan una a la otra. En consecuencia ésta violación que pertenece a la primer generación no necesariamente debe poseer además agravio colectivo. Abonando ésta idea, si consideramos la alteración dentro de la órbita de los derechos de primera generación el actor podrá solicitar no sólo el cese de la emisión de gases de la empresa (pretensión anulatoria), sino una indemnización pecuniaria por los perjuicios sufridos en su persona y su salud, es decir gastos por el tratamiento médico, lucro cesante y además de una compensación moral. Como vemos, ésta obligación que se impone al dañador se desplaza directamente al patrimonio del individuo que incoa la pretensión.

En cambio – siguiendo el ejemplo – puede que esos efluentes gaseosos tengan la posibilidad de viajar por varios kilómetros y la potencialidad probada o no despejada [41] – de afectar a una cantidad indeterminada de gente. En ese supuesto, las personas pueden demandar, ya no por sus daños individuales, sino como habitantes que han visto la existencia de una alteración de un bien de la colectividad. Estaríamos ante una pretensión fundada en un derecho que no posee pertenencia exclusiva en cabeza del actor. En éste punto la pretensión no podrá incluir una indemnización personal que ingrese en su patrimonio, sino que sólo se podrá solicitar la detención del agente dañador (reestablecimiento de la legalidad alterada). Esto implicará una orden de cese (detención de la actividad), lo que en muchos casos puede que incluya una indemnización destinada a un patrimonio colectivo de afectación, sujeto exclusivamente a solventar las tareas de recomposición del bien colectivo dañado. Como vemos éste tipo de intereses plurindividuales presentan por sus características fórmulas de defensa que exhiben contornos novedosos.

Estamos ante un caso en el que el bien colectivo no le pertenece a la persona afectada de manera exclusiva, lo que impide que éste pueda imponer al dañador o al resto de los ciudadanos una prestación a favor de su patrimonio. Ello no obstará a que el afectado imponga al dañador la obligación de restablecer el bien alterado ya sea obligándolo al cese de su actividad poluente como a su reestablecimiento al estado anterior. En ambos casos se estará esgrimiendo una legitimación colectiva, un interés plurindividual, protegido por la norma de máxima jerarquía.

Resumiendo este punto[42] diremos en materia ambiental tenemos – en principio – tres posibles lesiones que habilitan tres diferentes tipos de pretensiones con diferentes niveles de legitimación:

a)      Daño personalizado con legitimación resarcitoria individualizada: aquí sólo puede demandar el titular del derecho subjetivo lesionado en su esfera individual. Estamos ante la primer generación de derechos y la legitimación resulta ser no sólo anulatoria sino que también el actor tiene el poder de imponer una obligación en el legitimado pasivo en beneficio de su propio patrimonio (un ejemplo de éste tipo de pretensión es la acción reglada en el artículo 2618 del Código Civil).

b)      Daño ambiental de incidencia colectiva que habilita una legitimación colectiva (intermedia) de recomposición: Aquí se pone en juego la actuación concreta del elemento que violenta al derecho de la tercera generación aunque no dañe en concreto y de manera exclusiva al patrimonio individual del afectado. El agravio del derecho del particular se produce en la esfera del interés plurindividual lo que califica al derecho – y por consiguiente al daño – como de incidencia colectiva, habilitando para solicitar la recomposición (que puede mecanizarse de diferentes modos, como por ejemplo a través de una indemnización para la recomposición la que se dirige a un patrimonio colectivo, ajeno a la esfera de voluntad del accionante, en el caso de la LGA administrado por la administracióncomo veremos a continuación, o en otros casos por un Comité formado en el ámbito judicial).

c)       Legitimación amplísima (popular) solamente anulatoria por violación a la legalidad: Aquí cuando se contravenga la manda constitucional en materia de derechos humanos de tercera generación – y con manifiesta arbitrariedad, y necesidad de una protección urgente – se habilitará una legitimación amplísima pero sólo de carácter anulatorio (detención de la actividad que provoca el daño ambiental mediante una acción de cese, como la que veremos regla el último párrafo del artículo 30 ley 25.675).

7.La legitimación en la nueva ley general del ambiente 25.675

Respecto a la fórmula legitimatoria utilizada en el artículo 30 de la ley 25.675 – que es el que regula las acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva – la norma dice:

“Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.

Como vemos allí se desarrolla un esquema en el que se diferencia el nivel de apertura según el tipo de pretensión que se incoe. Decimos esto porque, cuando la acción se dirige simplemente a restablecer la legalidad constitucional (pretensión sólo de cese del daño ambiental) y en el marco de un proceso constitucional como es el amparo, donde el agravio aparece de manera arbitraria y manifiesta, la legitimación resulta ser amplísima (tercer párrafo art. 30 LGA). Por ello se elige la fórmula “toda persona”. Con esta redacción quedan incluidas en la acción de amparo ambiental “todas las personas” ya sean de existencia ideal, de derecho público o privado, las Municipalidades, Gobiernos provinciales, Nacionales, reparticiones administrativas, las sociedades del estado, las restantes personas jurídicas, los habitantes del lugar, los habitantes del país, e incluso los simples ciudadanos de todo el país, los extranjeros que pasen por el lugar, todos ellos se encuentran legitimados en el último párrafo del artículo 30, incluso los enumerados en el primer párrafo de la norma.

En cambio si retrocedemos al primer párrafo del mismo artículo veremos como la legitimación se comienza a restringir, por el tipo de pretensión que trata ese sector de la norma. Esto tiene que ver con que allí se regla una acción más compleja y más gravosa en su petitorio, pues puede tener por objeto – en caso de imposibilidad técnica (art. 28 LGA) – una indemnización que deberá ser oblada por el autor del daño ambiental (lo que es más que pedir el simple cese) la que se destinará a un fondo público para la recomposición[43]. La apertura legitimatoria en éste sentido es menor (intermedia): allí se repite la nomenclatura del sistema de legitimaciones que ya traía la constitución en el artículo 43 segundo párrafo, y sólo se legitima a las “asociaciones”, al “Defensor del Pueblo”, siendo novedad la inclusión de las Administraciones Nacional, provincial o municipal como sujetos habilitados para solicitar el reestablecimiento de la situación de afectación del bien colectivo. La norma sigue incurriendo en el error que la doctrina denunciara respecto al mismo artículo 43 de la Constitución nacional respecto a la omisión de la legitimación del Ministerio Público, el que ahora quedaría legitimado sólo en el caso del tercer párrafo del artículo 30 LGA, pues quedaría incluido en la idea de “toda persona”.

En cuanto a la persona individual que puede incoar éste tipo de pretensiones de recomposición (las que no tramitarán mediante amparo pues la norma establece como idónea la vía procesal sumarísima sólo para la pretensión que denomina de cese), el primer párrafo no ha sido tan amplio como el tercero, pues otorga legitimación sólo al “afectado”. De ésta manera la norma diferencia éste concepto del de “toda persona” que utilizará luego para la acción de cese. Recordemos que el término “afectado” del artículo 43 de la Constitución Nacional que en su momento nos trajera problemas interpretativos en doctrina[44] hoy ha sido pacíficamente interpretado por los tribunales de manera univoca. Decimos esto porque – como ya lo hemos explicado precedentemente – desde un comienzo se entendió que la mención “afectado” se refería específicamente al habitante del lugar (acción de clase), diferenciando las legitimaciones del artículo 43 en el primer párrafo de las del segundo.

Pues bien, el legislador ha reglado en el artículo 30 de la ley 25.675 una legitimación diferente según la pretensión, dando derecho a accionar a “toda persona” en los procesos de amparo ambiental (acción de cese) y no sólo al “afectado”. Sabemos que allí donde el legislador ha hecho una diferencia (por un lado se habla de “afectado” y por el otro de “toda persona”) el intérprete no está llamado a igualar. La expresa separación hecha por el legislador implica un nivel diferente de legitimación según la pretensión incoada.

Respecto a esto cabe una reflexión. Está claro que era el legislador quien tenía competencia para reglamentar el sistema de protección del bien reglado por el constituyente y así establecer las diferentes tipologías de acciones con sus respectivas legitimaciones. Esto se desprende del art. 14, 28, y del mismo artículo 41 (primer y tercer párrafo) de la Constitución nacional. Creemos entonces el Congreso era el órgano habilitado para reglar tanto un sistema de acción popular como de acción de clase en cuanto a la legitimación y optó por diferenciar en la medida de la pretensión.

Pero hay un elemento más que el legislador ha incluido en el art. 30 a efectos de diferenciar los esquemas: el procedimiento. La norma no dice – como sí lo hacen muchas de las leyes complementarias provinciales[45]– que todas éstas acciones tramitan por el proceso de amparo: sólo lo hace en el último párrafo. Esto implica que la legitimación amplísima (“toda persona”) es resguardada para la pretensión de cese, incoada mediante proceso de amparo (ni siquiera habla de proceso sumarísimo) dejando la mención “afectado” para el proceso de recomposición ambiental del primer párrafo al que no le designa carril procesal. Esto es perfectamente justificable porque en el amparo la violación o agravio y su arbitrariedad, deben presentarse de manera manifiesta, lo que nos conduce a un proceso muy diferente del que tendrá por objeto probar un daño ambiental por contaminación, donde se debe llevar adelante una serie de baterías probatorias y un debate mucho más profundo que en el mencionado proceso constitucional. En consecuencia, podemos inferir que el legislador ha merituado que si la arbitrariedad en la lesión del ambiente es manifiesta – la urgencia en la detención se desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido – el proceso idóneo será el amparo, y la legitimación será amplísima – “popular” – (tercer párrafo del art. 30 LGA). Si la violación no resulta ser manifiesta, es evidente que necesitará de demoradas y profundas probanzas las que justificarán un trámite procesal ordinario o sumario donde el legitimado no será otro que el habitante del lugar donde se produjo el daño ambiental relevante (art. 27, 28 y primer párrafo del art. 30 LGA).

De todas maneras esto no es impedimento – porque la norma no lo aclara – para que la petición por recomposición del primer párrafo del artículo 30 LGA tramite en un proceso de amparo, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de éste proceso constitucional. En éste sentido será fundamental que el agravio y la forma de recomposición se encuentren casi probados en tiempo previo al inicio de la demanda a efectos de que la vía sea la idónea y no se vea desplazada por el proceso ordinario. De todas maneras no creemos sea obstáculo para que la vía para la recomposición sea el amparo el que la pretensión implique un hacer o una prestación en el legitimado pasivo[46]. Recordemos en éste sentido que la recomposición se puede ordenar no sólo desde una indemnización destinada a las acciones antrópicas de mitigación de los impactos negativos, sino – y sería el caso del amparo – ordenando una prestación por el demandado bajo apercibimiento de astreintes o por un tercero a costa del demandado[47].

Por último, la misma ley prevé la legitimación individual (primer generación) también pues en el primer párrafo del art 30 se lee que “quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción”. Quiere decir que la persona que sufre el daño individual por contaminación (el denominado daño por rebote), está legitimada para pedir la indemnización pecuniaria destinada a su patrimonio personal. Está claro – y lo dice también la norma – que esa persona también puede pedir la recomposición, lo diga o no la norma porque está claro que es también afectado[48]. A pesar de esto el legislador ha dicho las cosas en demasía y aclaró que éste también tiene legitimación para la recomposición.

Finalmente no creemos la mención del primer párrafo del artículo 30 LGA respecto al artículo 43 se refiera a la forma procesal que deben asumir las pretensiones que en dicho párrafo se indican, sino que es una referencia respecto a la enumeración que el legislador viene realizando en relación respecto al “plantel” de legitimados.

Resumiendo el esquema del artículo 30 de la ley General del Ambiente, ofrecemos el siguiente cuadro:

Respecto a las ventajas de éste mecanismo la más importante es que nos salirnos del esquema de fuente “jurisprudencial” (recordemos que la interpretación del término afectado del art. 43 CN dependía de la doctrina – hasta ahora – pacífica de los tribunales) para ingresar en uno de fuente legal. No caben dudas de que esto es un gran paso pues permite convivir con reglas muchos más firmes y sin depender de la libre interpretación que los jueces hagan de los términos incluidos en la carta magna. Con la sanción del art. 30 esto ha quedado por lo menos dilucidado, y con carácter obligatorio para toda la federación. Esta es la realidad en el plano normológico, resta ahora verificar la realidad material-jurisprudencial, es decir saber cuál será la aplicación que la justicia haga de ésta nueva fórmula legitimatoria.

En conclusión, conforme el texto de la ley 25.675 – que desarrolla en el plano legal las instituciones ambientales del artículo 41 y 43 de la Constitución – podrán interponer la amparo ambiental (acción de cese con pretensión anulatoria) “toda persona” y no sólo “el afectado” del lugar, que es quien la misma norma dispone será el legitimado en la acción de recomposición reglada previamente.

Axiológicamente la interpretación que se le puede dar a ésta fórmula es que se ha entendido que para detener de manera inmediata el daño ambiental (restaurar la legalidad ambiental modificada de un modo manifiestamente arbitrario) se debe ampliar la legitimación, pues el peligro en caso de que no se consiga detener el agente dañador es muchísimo más grave que en el caso del primer párrafo en que el daño ya se produjo, y por lo tanto no importa si el que viene a solicitar la detención vive en el lugar o no, pues será más gravitante poner énfasis en comprobar si existe o no agravio ambiental[49]. Claramente lo que se ha querido en cuanto a la acción de cese es una legitimación más amplia, superadora de la que la doctrina judicial había interpretado en relación al concepto de “afectado” reglado en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Creemos aquí se ha interpretado a la acción de cese como una acción popular[50], en la que toda persona, y no sólo el habitante del lugar podrán demandar por la detención de la actividad con potencial dañador.

En cambio pareciera que el legislador ha entendido que era justo restringir la legitimación para los casos de recomposición ambiental (petición de restauración del ambiente en la que el particular solicita una indemnización colectiva que se aplica a un fondo público de recomposición) otorgando legitimación sólo al “afectado” (en tanto integrante de un grupo o sector social[51]), a las “asociaciones”, al “Defensor del Pueblo” y al Estado Nacional Provincial y municipal (creemos al Ministerio público se lo debería incluir dentro de ésta categoría).

En síntesis, luego de la sanción de la ley 25.675 para detener el daño manifiestamente producido se ha extremado el nivel participativo admitiendo la legitimación de “toda persona” sin que necesariamente sea el  habitante del lugar donde el daño se produjo. El concepto de afectado en tanto habitante del lugar ha quedado restringido para la acción de recomposición.

Los límites a la amplitud estarán dados en la necesaria conexión que debe haber entre la petición y quien la pide. Está claro que será necesario que la persona que pide la pretensión de cese por amparo no deberá justificar que vive en el lugar donde se produce, pero sí necesariamente estará obligada a establecer algún tipo de vínculo o interés respecto a la protección que demanda por el órgano jurisdiccional. Allí aparecerá el límite respecto a ésta fórmula: la razonabilidad que sigue siendo el parámetro con que el constituyente obliga al legislador a reglamentar las figuras que describe la carta magna (art. 28 CN). Será el magistrado quien deba llevar adelante la inteligencia en éste sentido de la norma y el caso.

De todas maneras, al amplitud legitimatoria, combinada con los efectos extendidos de la cosa juzgada son un cóctel que en muchos casos puede resultar peligroso. Hemos en éste aspecto de recordar que una vez que se incoar la acción por daño ambiental, conforme o reglado por el segundo párrafo del art. 30 de la ley 25675 no podrán intervenir los restantes titulares de la acción, sino como terceros. En éste aspecto coincidimos con lo expuesto por Eduardo Pablo Jiménez en cuanto a que La veda de generar litisconsorcio activo obligará a quien promueva éste tipo de demanda en primer lugar a  mantener una conducta responsable, que impida – por su eventual negligencia demoras indeseadas en el trámite procesal. Reiteramos aquí que ésta temática refleja en todos los casos una proyección de interés social[52].

Completando la idea creemos en éste aspecto la judicatura podrá utilizando los poderes que en la dirección del proceso la propia ley 25675 y las normas del amparo prevén a efectos de evitar este tipo de falta de compromiso con una causa en que se discuten intereses de incidencia colectiva.

En cuanto a la dinámica de ésta norma y su real vigencia sociológica éste dato lo tendremos cuando los tribunales tengan que analizar peticiones de cese de personas que no poseen domicilio en el lugar donde el daño ambiental se produjo. Allí el juez normológicamente se encontrará sujeto al análisis que precedentemente hemos hecho. Axiológicamente deberá merituar si se presenta como justo que alguien que no vive en el lugar pueda advertir sobre la presencia de una alteración ambiental y solicitar su cese. Por nuestra parte entendemos que en muchos casos es justo que el ciudadano de la Argentina pueda demandar por el cese del daño ambiental de cualquier punto de nuestro mapa, a pesar de que no tenga domicilio en el lugar. No creemos que sea un requisito para denunciar el daño ambiental y solicitar su cese el domicilio en la localidad donde éste se ha generado. Ponemos un ejemplo: la tala del bosque de Yungas en el norte que afecta la biodiversidad de toda la República Argentina. Creemos allí cualquier ciudadano que verifique se produce la alteración del ecosistema argentino, puede concurrir al juez del lugar para pedir el cese sin más. No podemos dejar pendiente del activismo del lugareño el cese del daño de un bien de pertenencia de toda La República. La recomposición será otra cuestión, y allí sí estamos perfectamente de acuerdo con que sea sólo el habitante del lugar el legitimado.

La duda se presenta cuando el incidente sea de interés eminentemente local, como por ejemplo la tala de los árboles de una plaza de una comunidad del interior sin evaluación de impacto ambiental previo. Nos preguntamos ¿podría demandar un habitante de una localidad de una provincia lejana que verifica que el emprendimiento se realiza sin EIA?. Creemos nunca está mal la apertura legitimatoria para que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad frente a la legalidad alterada de manera manifiesta. En todo caso será el juez quien verificará si se ha dado o no la alteración del bien de manera manifiesta y arbitraria, todo ello al analizar la demanda. La clave para merituar la cuestión se encuentra en cambiar el foco de atención, quitando la lupa del presentante y dirigiendo el ojo sobre el daño en ciernes de provocarse, el que es interés de la humanidad que no se consume.

Conclusiones

éste punto será interesante ver si se revisa – a partir de la sanción de ésta norma – la doctrina judicial del leading case “Schroeder”. Recordemos que dicha regla gozaba de cierta estabilidad en doctrina y jurisprudencia, siendo un parámetro pacífico de aceptación jurisprudencial. Ahora la nueva norma y su clara redacción – creemos – obligará a un replanteo del criterio o por lo menos a abrir el debate al respecto.

Informações Sobre o Autor

José Alberto Esain

Master en Derecho Ambiental título otorgado por la Universidad del País Vasco, la Sociedad de Estudios Eusko Ikaskuntza y la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental.