El bien jurídico medio ambiente en el derecho penal

Resumo: La situación de degradación en la que se encuentra sumido el planeta Tierra encuentra su origen en una serie de factores ocasionados por el hombre, provocando que se amenace la existencia de la vida, de ahí que se muestra imprescindible la protección del bien jurídico Medio Ambiente, no solo por el Derecho Ambiental y el Administrativo, sino por el Derecho Penal. Este Derecho Penal que acoge la presencia del bien Medio Ambiente, se caracteriza por ser un derecho autónomo funcional que toma las concepciones que se tienen de un minimalismo penal junto a lo estudiado por el Derecho Ambiental que aporta los conocimientos necesarios para su correcta tipificación en normas que requieren una descripción suficiente de las conductas ilícitas lesivas.. Todo lo cual nos permite analizar cómo se comporta este enunciado bien jurídico en nuestra Ley Penal cubana, comprendiendo que el mismo se encuentra insuficientemente regulado.

Sumario: introducción. I. Situación general del bien medio ambiente. Una mirada desde las ciencias jurídicas. 1.2. Factores que afectan el medio ambiente. 1.3. Definiciones conceptuales del medio ambiente. 1.3.1. El bien medio ambiente. 1.4. Tratamiento de las ciencias jurídicas. Especial consideración del derecho penal. II. Consideraciones teóricas y doctrinales sobre el derecho penal protector del medio ambiente. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Naturaleza jurídica del derecho penal defensor del ambiente. 2.3. El ilícito penal del medio ambiente. Naturaleza y representación normativa. III. La protección penal del medio ambiente. Inicios, estado actual y criterios de modificación para su adecuada función protectora. 3.1. Problemática actual del medio ambiente en el territorio nacional. 3.2. Precedentes legislativos. 3.3. Estado actual de la protección penal del medio ambiente. 3.4. Criterios y propuestas de modificación para una adecuada tutela penológica. Conclusiones. Bibliografia.

Palabras claves: Medio Ambiente, Derecho Penal, Bien Jurídico, Protección, Legislación Penal.

INTRODUCCIÓN

“Una importante especie biológica está en riesgo de desaparecer por la rápida y progresiva liquidación de sus condiciones naturales de vida: el hombre[1].

Con expresión tan esclarecedora quisiéramos mostrar la presente investigación científica que pretende hacer un llamamiento sobre un problema acuciante que está afectando a la humanidad, la destrucción del Medio Ambiente.

Ante todo quisiera acotar que no es intención nuestra, crear una solución mágica y definitiva que dé un término feliz a dicha problemática, que solo podrá acabar si se le da una respuesta con carácter multidisciplinario y de conjunto que permita erradicar la misma.

Se conoce que el hombre, desde su aparición como homínido, tuvo una interacción con el medio ambiente que lo rodeaba, tomando de él las herramientas que lo auxiliaron en el trabajo, que a su vez lo liberó de las reglas naturales que el ambiente establecía para todas las especies y lo ayudaron a conformarse como un ser racional apto para vivir en las sociedades que creaba a medida que evolucionaba. Desde niveles de compenetración con la misma tan elementales como en la comunidad primitiva, hasta alturas más agresivas como en las sociedades capitalistas de las Revoluciones Industriales[2] y la sociedad actual de las tecnologías más avanzadas y todavía interventoras del curso natural del Medio Ambiente.

Y es precisamente la Ciencia Penal, la que puede coadyuvar a la protección de la Naturaleza, cuando otras disciplinas no alcancen a definir una esfera de acción que de un frente unido al principal enemigo, el propio hombre.

I SITUACIÓN GENERAL DEL BIEN MEDIO AMBIENTE. UNA MIRADA DESDE LAS CIENCIAS JURÍDICAS.

En los momentos actuales la situación del medio ambiente a nivel internacional se está agravando continuamente a niveles insostenibles, lo cual se manifiesta en múltiples componentes de la naturaleza que abarcan un todo indivisible propio de un sistema natural tan complejo y dinámico que encontramos en nuestro planeta Tierra. De ahí que se analicen, de manera concisa, los principales problemas que debe enfrentar la humanidad como son los que exponemos a continuación:

Contaminación del Aire

Es de destacar que en los países desarrollados donde reside el 15% de la población mundial, es el responsable de la emisión de la mitad de las concentraciones de Dióxido de Carbono (CO2), sin embargo el crecimiento acelerado de economías emergentes como la China y la India están incidiendo en este aspecto con las emisiones agregadas. No obstante, la huella ecológica per cápita siempre se inclina por los países industrializados, como es el caso de Estados Unidos que aporta 5 y 15 veces más que lo que lo hace China e India respectivamente.

De acuerdo a los estándares actuales de políticas y tendencias actuales con respecto a las emisiones de CO2 vinculadas a la producción de energía, estas podrían aumentar en más del 50% para el 2030 contando desde los niveles del 2004 emitidos a la atmósfera. Además si se tiene en cuenta que los montos de inversiones para cubrir la demanda energética, basados en tecnología contaminante, entre 2004 y 2030 estimados en 20 billones de USD, podría hipotecar el futuro de la humanidad.

Cambio Climático

Es de significar, en cuanto al recurso natural agua, que las modificaciones de los patrones de escorrentía[3] y el derretimiento de los glaciares están comprometiendo las emisiones de agua para fines de riego y asentamientos humanos. Además vastas áreas terrestres se ven amenazadas por la subsecuente decrecida de los glaciares, como se ha podido constatar en la región andina (América del Sur), en el Himalaya (Asia) y en el Medio Oriente, donde la disponibilidad hídrica ha disminuido considerablemente respecto a años anteriores.

En cuanto al agua de los océanos y mares se prevé que aumente su nivel rápidamente con la desintegración de los casquetes polares. De acuerdo a datos científicos, una subida de 3 o 4 (grados Celsius) podría provocar serias inundaciones que desplacen alrededor de 330 millones de personas, pudiendo desaparecer naciones enteras[4]. Provocando a su vez un aumento cuantitativo y cualitativo de las tormentas tropicales alrededor del orbe.

Incremento de la Pérdida de la Diversidad Biológica

Es una realidad la transformación de los ecosistemas[5] de nuestro planeta. Cerca de la mitad de los sistemas de arrecifes coralinos en el mundo han sufrido de “descoloramiento”[6] como consecuencia del calentamiento de los mares. Además el aumento del nivel de acidez oceánica afecta el normal desenvolvimiento de de los ecosistemas marinos. A su vez la disminución del alcance de los sistemas ecológicos de climas templados y fríos afecta de manera ostensible a especies de animales y plantes, muchas de las cuales no pueden adaptarse a la par de los cambios vertiginosos que provoca el hombre. Según datos del PNUD, con un calentamiento del 3%, entre un 20 y un 30% de las especies terrestres podrían enfrentar la extinción[7].

Desde 1600 hasta la actualidad se han extinguido alrededor de 171 especies de aves y 115 de mamíferos, extinciones certificadas que probablemente sean tristemente en número superior a lo que realmente se ha conocido. Se ha estimado que al ritmo actual de consumo de la población humana mundial, que se traduce en la intervención e invasión de nuevos ecosistemas por el hombre para saciar las necesidades de la humanidad, desaparecen unas 5 000 especies biológicas anualmente, casi 10 000 veces superior al ritmo natural de extinción. Todo esto sin contar con las repercusiones de las mismas, que abarcan desde la diversidad genética y la integridad de los ecosistemas.

Los estudios demuestran que cerca de un 60% de los servicios de ecosistemas que se han evaluado están degradados o presentan alguna afectación declarada insostenible. Las poblaciones de vertebrados de agua dulce decrecieron a una media de un 50% desde 1987 al 2003, descenso mucho más rápido que el demostrado por el resto de las especies terrestres y acuáticas.

Degradación de la Tierra

El principal elemento que ejerce presión insostenible sobre este componente ambiental es el desmesurado crecimiento demográfico, que hoy representa la astronómica cifra de más de 6 000 millones de habitantes en el planeta con una tasa anual de aumento sin precedentes.

El denominador fundamental que afecta a los suelos es la erosión. De acuerdo a datos del PNUMA, unos 2 000 millones de hectáreas de suelos padecen este fenómeno; de ellos alrededor del 15% de la superficie terrestre, más que el territorio de Estados Unidos y México juntos, en esencia por actos humanos. De esa cantidad, la mitad, unos 305 millones de hectáreas están intensa o extremadamente dañados, categoría que los hace imposibles de recuperar.

La degradación de los suelos es un problema que afecta por igual a todas las naciones del planeta. Este fenómeno puede clasificarse en diferentes tipos. La erosión por agua ocupa el 56%, por viento el 28%, por químicos el 12% y por física o estructuralmente un 4%. Es de significar que malas prácticas como el pastoreo excesivo es causante del 35% de la degradación de la tierra, la deforestación a su vez es responsable por el 30%, la agricultura se encarga de afectar un 27%, mientras que la explotación excesiva de la vegetación y las actividades industriales son  responsables en un 7% y un 1% respectivamente.

Uso Inadecuado de las Aguas

Se ha comprobado que alrededor del 10 % de los cursos hídricos de nuestro planeta no consiguen llegar al mar por espacio de varios meses, provocado por la alta demanda de riego de tierras de cultivo. Esta situación es particularmente grave en los países subdesarrollados, donde unos 3 millones de personas perecen por año a causa de enfermedades relacionadas con el agua. La mayoría de los decesos ocurre en menores de 5 años. Se ha estimado que unos 2 600 millones de personas están privados de servicios sanitarios avanzados.

Se ha llegado a conclusiones que situarían el nivel del agua en continuo descenso en un 50% en los países en vías de desarrollo, así como un 18% en los desarrollados. Situación difícil no solo en sentido cuantitativo, sino cualitativo, pues los efectos nocivos de productos de usos personales como analgésicos y antibióticos pueden afectar considerablemente a los ecosistemas acuáticos.

1.2 FACTORES QUE AFECTAN EL MEDIO AMBIENTE

El tema de esta investigación no tendría un sentido claro si no comprendemos las causas de la situación actual ambiental antes descrita. El Medio Ambiente, como hemos dicho anteriormente, está sumido en una situación preocupante que necesita atención. ¿Pero, qué entender por tal? De acuerdo a la opinión de expertos en la materia como Pablo Bayón Martínez, la degradación ambiental “es la percepción de una situación o estado no satisfactorio con respecto a sus condiciones iniciales, de una parte o la totalidad del Medio Ambiente[8]”.

Opinión con la que coincidimos si añadimos además que esa situación o estado implica un empeoramiento cualitativo de la calidad del entorno que nos rodea, fundamentalmente por la actividad antrópica (Humana) que tiene un impacto sensible en la situación socio-económica del hombre, desencadenante del deterioro ambiental. Por supuesto es necesario aclarar que las afectaciones ocasionadas por los procesos naturales (dígase terremotos, ciclones, inundaciones, etc.), crean condiciones de vida desfavorables pero temporales, teniendo, la propia Naturaleza, oportunidad de revertir las consecuencias de los mismos en esencia.

De acuerdo a la situación mundial actual del Medio Ambiente más la actividad de desarrollo evolutivo del hombre podemos plantear que los principales factores que afectan al Medio Ambiente y desencadenan la situación en que se ve sumido en los tiempos actuales son:

– La contaminación del aire, las aguas, el suelo, la flora, la fauna u otros componentes básicos del ambiente;

– La erosión, salinización, alcalinización, pestización, inundación, sedimentación y desertificación de suelos y tierras;

– La tala o destrucción injustificada o indiscriminada de árboles o arbustos; los incendios forestales; las rozas a fuego no practicadas bajo la forma de quemas controladas; y la explotación extractiva de bosques, praderas de algas u otras formaciones vegetales;

– El sobrecultivo, el monocultivo en áreas inapropiadas, el sobrepastoreo, el regadío defectuoso de los suelos y, en general, cualquier práctica cultural de la que puedan seguirse efectos nocivos para los componentes básicos del ambiente;

– La sobreexplotación de la flora silvestre y su recolección más allá de los límites de su regeneración natural sostenible;

– La sobreexplotación de la fauna salvaje, su matanza y su captura más allá de los límites de su regeneración natural sostenible;

– La eliminación, destrucción o degradación del hábitat de las entidades taxonómicas, florísticas o faunísticas consideradas en peligro, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas;

– La aplicación masiva o indiscriminada de plaguicidas o de fertilizantes;

– La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos o desperdicios;

– La producción de ruidos, trepidaciones o vibraciones molestos o nocivos;

– La modificación de los elementos o factores que determinen el clima;

– La destrucción o alteración innecesaria o antiestética del paisaje;

– El establecimiento de asentamientos humanos y la realización de actividades industriales o mineras en áreas silvestres colocadas bajo protección oficial;

– En general, cualquier acto u omisión que altera negativamente la composición, comportamiento o potencialidad natural de los componentes básicos del ambiente; amenace la viabilidad genética de la tierra o atente contra la vida, salud, integridad o desarrollo del hombre o de los vegetales o animales.

Los mencionados factores son cuestiones que pueden ser encontrados de manera aislada, de acuerdo a la situación particular de las regiones del planeta donde se manifiesten, pero todos se interrelacionan de manera estrecha provocando el deterioro de la Naturaleza a escala internacional. Además los mismos son causa de los demás como el ejemplo que mostramos a continuación:

Empezando por la contaminación ambiental fundamentalmente a causa de la actividad humana, se produce un aumento de las emisiones de gases que producto de sus componentes químicos tardan mucho tiempo en traspasar la atmósfera, en particular la capa de ozono, afectando a la misma con la reducción de su grosor, estimado natural para el mantenimiento de la temperatura y la correlación de componentes del aire que sustentan la vida en la Tierra. Al haber un retroceso en su composición, se permite una mayor entrada de los rayos ultravioletas solares, que incrementa la temperatura ambiental por la aparición del efecto invernadero, por quedar atrapada toda esa energía entre el suelo y la capa de ozono que por estar afectada no significa que no sea efectiva en parte para retenerlos. Esa temperatura creciente modifica demasiado rápido los ecosistemas donde habitan todas las especies animales y vegetales, impidiendo que puedan adaptarse a los cambios originados, trayendo como consecuencia la pérdida de la diversidad biológica[9] y la deforestación, desencadenando a su vez la degradación constante y persistente de los suelos, creando un empobrecimiento de los mismos que influyen negativamente en una de las actividades sustento de la vida humana: la agricultura. A su vez, bajos rendimientos de la mencionada actividad, inciden en los niveles de vida, lo que incide en la emigración a otras actividades de carácter industrial o manufacturera, con localización preferente en las ciudades, que se ven asaltadas por ejércitos de gentes necesitadas, provocando graves consecuencias demográficas por el hacinamiento en las urbes.

Por supuesto esa es solo una arista, pues cada componente de ese vínculo puede estar en otro lugar del mismo y se obtendrán los mismos resultados, además recuérdese que el hombre incide no solo en el primer factor, sino en todos y cada uno de ellos, incluso en los ramales en que se pueden subdividir los mismos. De ahí la importancia de comprender el problema ambiental, pues a lo mejor no ahora, pero si no se revierten pronto los agentes de este orden ambiental, comprometerán irreversiblemente la estabilidad del mismo y la posibilidad de supervivencia de la raza humana. 

1.3 DEFINICCIONES CONCEPTUALES DEL MEDIO AMBIENTE

Encontrar una definición conceptual de Medio Ambiente es harto bien difícil, considerando las diversas concepciones que se tienen sobre el mismo, desde todos los ámbitos de las ciencias en general; por eso es preciso dar un marco conceptual previo sobre el cual basarnos para entender qué es Medio Ambiente.

Si lo examinamos desde una perspectiva general, vemos que el mismo es el conjunto de elementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismos vivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada biosfera, sustento y hogar de los seres vivos. Sin embargo es mucho más complejo que un conjunto de elementos que forman parte del planeta Tierra.

Una de las primeras definiciones a nivel internacional que se dieron fue la que se obtuvo en 1972, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente en Estocolmo, donde se establecía que:” El medio ambiente es el conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos y sociales capaces de causar efectos directos o indirectos, en un plazo corto o largo, sobre los seres vivos y las actividades humanas.” Criterio un tanto general que no nos acerca tanto a su realidad como un complejo interactivo. 

Un autor reconocido en la materia es Theodore Panayotou, quien compone un concepto sobre la Naturaleza, diciendo que el término Medio Ambiente se refiere tato a la cantidad como a la calidad de los recursos naturales, sean renovables o no. En él se incluye también todo el entorno ambiental, que está formado por el paisaje, el agua, el aire y la atmósfera, y es un factor esencial para la calidad de la vida. Definido como tal, “el ambiente es un determinante crítico de la cantidad, la calidad y la sustantividad de las actividades humanas y de la vida en general[10]”. Opinión reduccionista que se centra, particularmente, en los recursos naturales, cuando no abarca con igualdad otros elementos como la sociedad humana, que también es parte integrante del ambiente.

Particularmente estamos conformes con varias definiciones que consideramos acertadas puesto que entienden al Medio Ambiente como un todo complejo que abarca innumerables materias como es el que da Wikipedia cuando dice que: “Se entiende por medioambiente o medio ambiente al entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto. Comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida del hombre y en las generaciones venideras. Es decir, no se trata sólo del espacio en el que se desarrolla la vida sino que también abarca seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones entre ellos, así como elementos tan intangibles como la cultura[11]”.

Otro concepto con el que estamos de acuerdo por las razones aludidas de abarcar de una manera inteligente y concreta una definición que no solo aluda a los elementos ambientales sino que haga hincapié en la interrelación que debe haber entre todos ellos para lograr el carácter de interrelación que es inherente al mismo, es el que se establece en el glosario de conceptos de la Ley 81 del Medio Ambiente de nuestro país que dice que “Medio Ambiente: es el sistema de elementos abióticos, bióticos y socio-económicos con que interactúa al hombre, a la vez que se adapta al mismo, lo transforma y lo utiliza para hacer sus necesidades[12]”. Véase que se hace un acercamiento especial a la interacción hombre-naturaleza, desde todos sus componentes, mediante los procesos de adaptación, adecuación a su entorno, su transformación y utilización para satisfacer necesidades humanas y su preservación, para mantener relaciones de desarrollo sostenibles, a la par que se resguarda para las generaciones futuras descendientes de las que ahora estamos en la disyuntiva de la pérdida o la ganancia del Medio Ambiente. 

1.3.1 El BIEN MEDIO AMBIENTE

Luego de conocer algunas generalidades del Medio Ambiente que nos ilustran cómo está en peligro la estabilidad de la Naturaleza, así como concretar qué es tal concepto, es necesario analizar conscientemente qué puede ser objeto de tutela legal para un tratamiento adecuado por las ciencias jurídicas, en particular por el Derecho Penal, el bien Medio Ambiente.

Para lograr un estudio adecuado del mismo, es necesario determinar con una definición acertada qué cosa es bien, para luego hallar la verdadera condición del Medio Ambiente como bien jurídico a proteger.

Si lo analizamos desde su concepción etimológica, lo podemos definir como “Aquello que se hace objeto de un derecho o de una obligación[13]”, cuestión que se adapta a la realidad en que se encuentra inmersa el Medio Ambiente, considerado como bien, ya que el mismo entra dentro de esa categoría; sin embargo qué caracteres debe contener para elevarse a la categoría jurídica. De acuerdo a la opinión avalada de autores que han tratado el tema como Diez-Picazo y Gullón[14], el mismo debe ser objeto de apropiación, entendiéndose no como poder de aprehenderlo materialmente, sino que el mismo es apto para la producción de alguna utilidad para el hombre, directa o indirecta, contrario a otras concepciones como la emitida por autores como De Pina quien establece que “Bien: Cosa material o inmaterial susceptible de producir algún beneficio de carácter patrimonial[15]”, cuestión que lamentablemente en que se confunde el bien como perteneciente al patrimonio, lo que en el caso del Medio Ambiente, debe revisarse debido a que el mismo no debe considerarse desde una visión antrópica como que el mismo es de pertenencia exclusiva de los seres humanos, sino que debe velarse por su valor per se, debido a que degradándose el mismo, se afecta la vida humana, parte integrante de sus componentes.

Ahora, luego de comprender el basamento de lo que ese bien, qué cosa se debe entender por bien jurídico, si analizamos las concepciones de Roxin comprenderíamos como tal a “realidades dadas o establecimientos de objetivos que son útiles para el individuo y su libre desarrollo, en el marco de un sistema global social construido sobre esta representación de fines o del funcionamiento de este sistema[16]”, criterio que no nos parece acertado pues no es suficiente la afirmación de que lo social define al bien jurídico, o bien un estado o condición social o aún determinados presupuestos y condiciones de existencia, ni tampoco el hecho de la participación social, es necesario alcanzar una mayor precisión de lo que es inherente al individuo como ser social dentro de una sociedad de derecho, porque las situaciones de hecho de gran peligrosidad social son tan complejas que no alcanzan a concretar que debe ser regulado; recuérdese que el derecho no es una promulgación innecesaria de normas por el placer de hacerlo, sino que debe estar basado en necesidades sociales importantes para el ser humano, como base de un sistema legal.

Nosotros consideramos que una definición de bien jurídico debe llevar aparejada la concepción de relación social, cuestión que debe estar matizada por un carácter dialéctico de naturaleza dinámica. Esta afirmación se debe a que el hombre, a lo largo de su historia,  a medida que se desarrolla, provoca procesos de tesis, antítesis y síntesis de la convergencia de ideas. Esta concepción que propugnamos es por lo tanto representación fidedigna de momentos históricos dados que serán en ese presente el sumario de una idea concreta, pudiendo ser posteriormente unas tesis digna solo como criterio diferenciador o como muestra del crecimiento ascendente del pensamiento.

Como relación social, será capaz de absorber todos los elementos que la rodean, de forma que influya sobre la misma, la identidad cultural del espacio donde se desempeñe la misma, y la ideología propia del estado, los grupos políticos y la sociedad en general. Pero el elemento que hace distintiva a esa relación social como bien jurídico radica en la existencia de los hombres y sus necesidades que constituyen el basamento de la misma.

Es clara la opinión al respecto de autores como Bustos Ramírez, quien establece que el bien jurídico es: “una síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica[17]” o del profesor Quiroz quien nos recuerda que los bienes jurídicos son: “son vínculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su actividad en común[18]” , de forma que requieren la tutela de variadas ramas del derecho, sea la administrativa, la civil, la penal, etc., para lograr un desempeño adecuado para propiciar el desarrollo humano. De ahí que podamos definir al bien jurídico Medio Ambiente, como el conjunto de relaciones sociales que se establecen por el hombre con su entorno natural y social, que sirve no solo para el desarrollo humano, sino que va a establecer un balance adecuado entre las necesidades humanas y la Naturaleza.

Sin embargo no podemos quedarnos solo con la noción de bien jurídico, debemos analizar qué cosa es bien jurídico penal para luego llegar a la cuestión que presenta lo protegido por el Derecho Penal en delitos contra el Medio Ambiente. De acuerdo a la opinión de grandes teóricos en el campo de las ciencias penales como Jakobs[19], los bienes jurídicos protegidos no deben verse como objetos físicos dignos de tutela penal sino que son la norma, la expectativa garantizada de la defensa de una norma penal que destruye determinadas conductas que lesionan la estructura de las relación entre personas. A lo que responde Santiago Mir Puig[20], diciendo que lo protegido son intereses fundamentales para la vida social que reclame defensa penal. O aún el criterio de Cobo Del Rosal y Vives Antón, que establece que la concepción de bien jurídico es “…todo valor de la vida humana protegido por el derecho”[21], lo cual es apoyado por una colectividad de autores representados por Berdugo Gómez De La Torre[22], quienes le atribuyen un concepto de valores ideales (inmateriales) del orden social, sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad.

Pero nosotros nos acogemos a la teoría dialéctica, asociados a la opinión de Hormazábal Malaree y Bustos Ramírez que dijeron que: “los bienes jurídicos considerados materialmente, son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativas de procesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática. Son dinámicas pues están en permanente discusión y revisión[23]”. Es decir, se sustentan en la relación social basada en la satisfacción de necesidades.

1.4 TRATAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DERECHO PENAL.

Prácticamente todas las ramas del ordenamiento jurídico toman en consideración al bien jurídico Medio Ambiente, estableciendo de alguna forma u otra un actuar determinado de la administración de justicia ante el proceder ilícito de personas  que atenten de alguna manera contra el Medio Ambiente, al decir de Muñoz Conde “Existe, pues, una Unidad del Ordenamiento Jurídico en todas sus ramas y un concepto de ilicitud o antijuricidad válido para todas ellas; lo único que varían son los efectos que se prevén en una u otra y que cada una configura autónomamente de acuerdo a sus necesidades[24]”.

El Derecho Administrativo y más específicamente el Derecho Ambiental, regulan lo referente al bien jurídico Medio Ambiente desde diferentes ópticas del mismo derecho. El primero se encarga principalmente del funcionamiento de las instituciones y los mecanismos administrativos de funcionamiento del Estado, en este caso para asegurar la estabilidad del Medio Ambiente como un deber que ha sido reconocido constitucionalmente, mientras que el segundo va más allá, puesto que es el encargado de regular de forma concreta las relaciones entre los  seres humanos y el ambiente.

La ciencia del Derecho Penal como parte de ese ordenamiento tiene una función esencialmente de defensa de bienes jurídicos, sin embargo es de destacar que a la norma penal corresponde la última parte, atacando las amenazas o lesiones más graves a los bienes jurídicos. De ahí que en múltiples ocasiones se le haya otorgado al mismo un carácter subsidiario, fundamentalmente cuando otras ramas de derecho como el Derecho Ambiental y el Administrativo ejercen una marcada influencia sobre el bien jurídico Medio Ambiente en cuanto a mecanismos de tratamiento, manejo y protección.

Hay una cuestión principal que es necesario entender y es que cuando nos encontramos con conductas de gran peligrosidad social, previstas en el código penal(Como en los Delitos contra la Seguridad Colectiva, contra la Economía Nacional y el Patrimonio Nacional del actual Código Penal), que afecten a la Naturaleza, debemos comprenderlos como delitos que no se relacionan únicamente con la ciencia penal, sino que dependen para su formulación legal de variados elementos pertenecientes en esencia de otros componentes del ordenamiento jurídico.

Y es que precisamente para que estemos en presencia de un Derecho Penal garantista, los bienes jurídicos deben ser protegidos no solo por el Derecho Penal, sino ante el Derecho Penal, significando que si las normas ambientales o administrativas son suficientes para resolver la problemática provocada por conductas contra el Medio Ambiente, entonces deberían hacerse uso de ellas sin necesidad de utilizar un arma tan poderosa como es el poder sancionador penal del estado que debe utilizarse con moderación en aras de castigar solo las conductas más graves que permitan cumplir los fines de la pena.

Se ha hablado mucho en los tiempos presentes acerca de teorías tendentes a minimizar aún más el papel interventor del Derecho Penal para la solución de divergencias de peligrosidad social suficiente, dentro del seno de la sociedad. De ahí que dicha rama de derecho en la doctrina y en la realidad se ha orientado hacia un Minimalismo Penal[25], que para su interpretación se entiende como un proceso de despenalización, sin embargo para el  Dr. Juan Bustos Ramírez, “…no es solamente de una tendencia descriminalizadora, sino también de una tendencia criminalizadora. Se trata de averiguar cuáles son aquellos intereses más importantes de la sociedad y cuáles son las afecciones más graves a esos intereses, y ello puede implicar descriminalización, pero también criminalización[26]”. Criterio que compartimos, pues no es un proceso de eliminación de puestos que ha ocupado el derecho penal para “Humanizar”, de alguna forma, el castigo que impone la sociedad al infractor, amparándose en otras ramas del derecho, sino que sería más bien de racionalización[27] de la intervención del Derecho Penal. Utilizándolo donde se necesite en un lugar y momento histórico dado, para defender bienes jurídicos necesitados de protección como es el caso que traemos a colación, el Medio Ambiente.

La protección de bienes jurídicos establece la gravedad de conductas como limitante a la actuación de diferentes ramas jurídicas en la materia ambiental. Por lo tanto, ilícitos leves deben ser atendidos por el Derecho Ambiental y el Administrativo, mientras que los graves por le Derecho Penal. Viendo esa realidad y para que sea penalizado por el Estado debe ser llevado por un proceso de criminalización, que implica la tipificación de conductas prohibidas por el legislador en la ley penal.

Precisamente esa tipificación, que implica un ataque a las conductas consideradas más peligrosas y graves que lesionen o amenacen a determinados bienes jurídicos es lo que le da su naturaleza fragmentaria, pues de toda la gama de actos prohibidos, el Derecho Penal solo se ocupa de una parte o fragmento, si bien los que tiene mayor influencia en la estabilidad de la sociedad.

II CONSIDERACIONES TEÓRICAS Y DOCTRINALES SOBRE EL DERECHO PENAL PROTECTOR DEL MEDIO AMBIENTE.

2.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Tradicionalmente en el ámbito del Derecho Penal se han venido protegiendo  bienes jurídicos que  rondaban la esfera del hombre como destinatario final, sin embargo con el advenimiento de los Derechos de Tercera Generación enunciados en las constituciones promulgadas a lo largo del siglo XIX, en especial del Derecho a un Medio Ambiente sano, es que se han venido implementando de distintas maneras, figuras delictivas, que tratan bienes jurídicos que van más allá de ese marco reducido que vincula al hombre individualmente, en pro de una supraindividualidad que abarca al Medio Ambiente y a sus componentes naturales, entre ellos al hombre como integrante inseparable de el.

Es de significar que dentro de esta tesis se reconoce la existencia de bienes jurídicos individuales, que como dijera el Profesor Quiroz, “consiste en el tipo particular de relación social o en el elemento particular de una relación social, amenazada o atacada por la acción u omisión socialmente peligrosa cometida por el sujeto[28]” y de bienes jurídicos supraindviduales que son aquellas relaciones sociales objeto de una titularidad colectiva(Porque son detentados por el conjunto de la sociedad o por defecto no pueden ser detentados individualmente),  su indisponibilidad, son indivisibles(porque no son susceptibles de ser divididos para ser adjudicados individualmente) y conflictuales (debido a que la mayoría de las actividades que atacan este tipo de bienes son lícitas y socialmente necesarias, por lo que no pueden ser eliminadas, solo pueden ponerse bajo control). Siendo este último de nuestro interés por caer bajo su sombra el medio Ambiente que reúne esos caracteres.

Al analizar el bien jurídico Medio Ambiente en los delitos, encontramos que el mismo contiene además otros caracteres que lo marcan indeleblemente en la actualidad, como es el caso que el mismo es de carácter pluriofensivo, pues con el ataque al mismo o a alguno de sus componentes se atacan otros bienes jurídicos que abarcan desde la vida del hombre hasta los intereses económicos, políticos y sociales que la misma sociedad humana ha creado en su devenir histórico, además el mismo es de carácter difuso por lo complejo y múltiple de sus componentes. En principio, es dable señalar que el objeto de protección debe ser el bien jurídico Medio Ambiente, con una sustantividad propia e independiente de bienes tradicionalmente defendidos como el orden público, la estabilidad socio-económica y la salud pública.

Para entender correctamente que es lo identificado como protegido, es decir al Medio Ambiente, es imprescindible hacer una relación de las diferentes concepciones que se tienen o han tenido sobre que entender por tal en la esfera penal y llegar a un concepto certero del mismo.

Si miramos las consideraciones legalistas, desde una óptica formal, es el conjunto de sectores en los que el legislador ha estimado oportuno extender su tutela, criterio que verdaderamente no da una respuesta concreta del sentido del Ambiente. Contrario a las ideas residuales defendidas por Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, que hablan de que el Medio Ambiente son: “todos aquellos elementos naturales cuya conservación o restauración es indispensables para la supervivencia del ser humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal específica de en otros preceptos del Código Penal o leyes penales especiales[29]”. O las perspectivas amplias, que consideran el entorno que circunda al ser humano como Ambiente, delimitándose dos divisiones, la natural (conformada por los elementos como el aire, agua, suelos etc.) y la artificial (“que incluye ambientes construidos por el hombre y el ambiente social[30]”), opinión caracterizada por ser precisamente demasiado dilatada, dándole al bien jurídico autónomo Medio Ambiente, poca estabilidad, que a su vez se diferencian de las teorías restrictivas defendidas por Martín Mateo, que pecan del mismo error pero a la inversa, por defecto, pues identifican al ambiente con aquellos elementos de titularidad común y con caracteres dinámicos dejando fuera componentes vitales como la flora, la fauna, y el suelo.

Actualmente la doctrina se inclina por establecer un consenso intermedio, apoyado por autores reconocidos en la materia como Bacigalupo, Zapates, Berdugo Gómez de la Torre, De la Cuesta, Arzamendi, Muñoz Conde, Eser y Tiedeman, que han elegido una concepción conformada por preceptos constitucionales y de la ecología, que fue incluso aceptada por el XV Congreso Internacional de la asociación Internacional de Derecho Penal de 1994 y la Resolución No1 relativa a la protección del Medio ambiente por el Derecho Penal, asumida en la 17 Conferencia de Ministros Europeos de Justicia. De ahí que aceptemos la definición sostenida por De la Cuesta Aguado, quien nos habla que aunque el Derecho Penal, haga una diferenciación entre múltiples elementos del medio Ambiente como el aire, el agua, suelos y otros para protegerlos, es precisamente “el equilibrio entre todos estos factores es lo que finalmente constituye el Medio Ambiente, y en tal sentido debe ser considerado como presupuesto de la vida en sociedad[31]”.

2.2 NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO PENAL DEFENSOR DEL AMBIENTE.

Al encontrarse un denominado Derecho Penal defensor del Medio Ambiente con elementos distintivos, que lo especializan con respecto al resto de la normativa penal, eminentemente en relación con los seres humanos, se han establecido interrogantes de si debería considerarse como una rama individual conformada por una combinación del Derecho Penal y el Derecho Ambiental o por el contrario el mismo derecho penalizador con caracteres propios. De ahí que analicemos una serie de cuestiones que responderán dicha inquietud.

En cuanto a lo protegido por el Derecho Penal defensor del Ambiente veremos que se encarga de regular la materia señalada sobre la base de las teorías del bien jurídico, en cualquiera de sus variantes acogidas por los creadores y destinatarios de la norma como pueden ser las teorías de Birnbaum, Franz von Liszt, Hans Welzel, Jakobs o de nuestra doctrina representada por el profesor Quirós. De proteger ya sea de forma difusa, diversos componentes del Medio Ambiente en legislaciones específicas o generales, como pueden ser los suelos, la foresta, la capa de ozono, la diversidad biológica entre otros, además de abarcar otros bienes indisolublemente unidos y protegidos directamente por múltiples figuras delictivas como es la vida, la salud, al desarrollo sostenible ya que no pueden existir independientes unos de otros ya que el ser humano realiza sus actividades en el marco del medio ambiente e interrelacionados de manera directa o indirecta con sus componentes. O de forma unitaria[32], estableciendo el Bien Medio Ambiente como abarcador de múltiples elementos que lo conforman susceptibles de ser defendidos. Encontrándonos ante un  dilema entorno a que podría diferenciar ese bien del resto de los acogidos por las leyes penales. Y es ahí donde tenemos que analizar que el Bien Medio Ambiente tiene particularidades que lo hacen único; en primer lugar por el radio de acción tan amplio y diverso que puede abarcar su conceptualización, además de la indeterminación en el tiempo y el espacio de la magnitud de los daños y efectos de las conductas ilícitas, que pueden incidir a su vez en la determinación del grado de responsabilidad de los causantes, mencionando a su vez en la extraterritorialidad de los elementos ambientales que no están delimitados por las fronteras nacionales, añadiendo más problemas por la diversidad de sistemas jurídicos y de legislaciones aún dentro de los propias naciones que dan infinidad de respuestas a una misma situación en los distintos casos que se puedan dar en esta materia.

También tenemos que tiene funciones autónomas debido a que contiene una mixtura entre las cualidades de Protección y Motivación[33]del Derecho Penal sino que también se encarga por parte del derecho ambiental de proteger el Medio Ambiente, Educar al ser humano en su administración y manejar las interacciones de la humanidad con la naturaleza. De ahí que veamos que se compenetran ambas ramas, en el sentido de que, aunque de forma general, el Derecho penal protege las relaciones que son de vital importancia para el humano en su desarrollo como ser social en la sociedad contemporánea es el Derecho Ambiental el que delimita de forma concreta la esfera de protección en materia penal a un marco determinado por el Medio Ambiente considerado como una universalidad o como una multiplicidad de componentes del mismo, así como de influir pedagógicamente en los seres humanos, a fin de motivarlos a defender la naturaleza, conservarla y manejarla de acuerdo a concepciones que permitan lograr un equilibrio entre las necesidades crecientes del desarrollo humano y la existencia de la naturaleza como fuente de ese desarrollo.

También encontramos una estrecha relación entre los distintos objetos de estudio de ambas materias si lo analizamos a partir de que si el primero tiene como fin, el delito en sus diferentes manifestaciones[34] y que el segundo tiene como meta la conservación de la Diversidad Biológica. De ahí podemos ver que el Derecho Penal encargado de proteger el Ambiente, sin adjudicarle definitivamente un objeto de estudio propiamente dicho se encargaría preferentemente de abarcar la esfera de los delitos que afecten la conservación de la estabilidad ambiental.

Es de visualizar la cuestión de que ambas ramas provienen fundamentalmente del poder estatal, comprendiéndose que las dos surgen de la responsabilidad gubernamental por un lado de mantener la estabilidad de la sociedad, el régimen político-jurídico de forma general y de forma particular, la seguridad de las personas tanto naturales como jurídicas y por otro lado del deber que les asiste a los estados con la aparición de la problemática ambiental de darles una solución satisfactoria que permita la consecución de un desarrollo sostenible[35], así como de darle cumplimiento a las obligaciones internacionales que devienen de los Tratados y Convenios[36].

Encontramos también el fondo internacional que suma al Derecho Penal defensor del Ambiente al mundo, pues de un lado la trayectoria del derecho penal de orientarse a la cooperación internacional para tratar programas de operación conjunta en la lucha contra las nuevas formas de criminalidad que tienen trascendencia transfronterizas, así como las revolucionarias formas de agrupación del Crimen Internacional[37] y la avocación del derecho ambiental al ámbito internacional debido al amplio espectro que abarca la naturaleza y sus elementos en interacción primaria o secundaria con los seres humanos. Lo que nos habla de cómo el desarrollo de la humanidad, sustentado en el evolución de los medios de producción,  las tecnologías y las comunicaciones influyen de manera determinante en el desempeño ulterior de la naturaleza debido a la desaparición de las distancias territoriales, los costos de explotación de la naturaleza y la ingenua apreciación, todavía contenida en la mente de demasiadas personas, de la ilimitada fuente de recursos que puede ofrecer el medio ambiente.

Por lo tanto en base a la sumatoria de los elementos que analizamos anteriormente debemos decir que la naturaleza del Derecho Penal encargado de defender el Ambiente es autónoma funcional[38], en el sentido de que es un Derecho Penal que cumple con las normas penalizadoras que establece la sociedad para los infractores de orden social, político y económico, pero que debido a que tiene como destino de protección al bien jurídico Medio Ambiente como un todo unificado o repartido en sus diversos componentes, tiene funciones autónomas que se encargarían sobre la base de los conocimientos que pudieran aportarle el Derecho Ambiental y otras ciencias, castigar conductas que ya no se encargarían de proteger la vida y el desempeño en sociedad de los hombres, sino de defender la Naturaleza que hace posible la vida del hombre.

2.3 EL ILICITO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE. NATURALEZA Y REPRESENTACION NORMATIVA.

Los ya denominados delitos contra el Medio Ambiente, son la consecución de los procesos de criminalización de la época actual, producto del auge y difusión de la debacle que está teniendo en el mundo la supervivencia del Medio Ambiente a manos del propio hombre que muchas veces toma los recursos naturales para su aprovechamiento, pero no hace nada para que la Natura vuelva a regenerarse, para que las nuevas generaciones disfruten de los mismos privilegios de sus padres y abuelos.

Teniendo en cuenta que los marcos del objeto de protección de la Naturaleza son tan amplios y que además la misma no acepta las fronteras artificiales puestas por el hombre para delimitar sus nacionalidades y sus sistemas de vida acorde a criterios político jurídicos, la misma adquiere una tendencia internacional. De ahí que sea necesario establecer a que categoría pertenecen los delitos ambientales. Es por eso que analizaremos que es cada supuesto de los ilícitos (Dígase Delitos Internacionales, Delitos Transnacionales y Delitos contra el Derecho Internacional), que tienen trascendencia fuera del marco nacional para determinar en consecuencia donde ubicar a las conductas ilícitas contra el Ambiente.

Las cuestiones fundamentales que permiten diferenciar los Delitos Transnacionales de los Internacionales y aquellos que afectan el Derecho Internacional, es que en los primeros, si los comprendemos como aquellos que son perseguibles y reprensibles por el derecho nacional, pero que su esencia de involucrar directa o indirectamente a personas de diversas nacionalidades, así como a multiplicidad de naciones, además de la naturaleza de los actos delictivos, hace muy difícil la persecución por los organismos de seguridad estatales solamente, necesitando la colaboración internacional para su represión efectiva, debido a esta trascendencia fuera de los marcos nacionales, mientras que los delitos Internacionales son aquellos que atacan bienes y valores jurídicos internacionales como la paz y la integridad de la Comunidad Internacional[39], exigiéndose directamente por ello una responsabilidad basada en el Derecho Internacional, entiéndase todos aquellos regulados en los Estatutos de la Corte Penal Internacional; en cambio los Delitos contra el Derecho Internacional específicamente, debemos entenderlos como aquellos que atacan bienes y tratados internacionales, por la naciones que los hayan o no firmado, que llevan aparejada la responsabilidad del estado por el acto delictivo propiamente, aunque no firmara el convenio o fuera ocasionado directamente por un ciudadano sin la responsabilidad estatal, Este delito no lleva aparejado como los demás comparados una sanción penal determinada, solo se basan en la violación del tratado, y la responsabilidad corresponde al o los estados que lo violen o sus ciudadanos independiente de la responsabilidad individual que pueda exigir el propio estado al nacional que atacó ese convenio.

Es por eso que podemos ubicar a los Delitos contra el Medio Ambiente después de ver los conceptos y diferencia entre cada uno de ellos en principio como Delitos Transnacionales ya que el Medio Ambiente aunque es un solo ente unitario, se ha dividido la influencia humana en el mismo a partir de fronteras políticas que no siguen el curso natural del ciclo biológico. Siendo reprensible estos delitos por las normas internas de los estados pero por las dificultades en la persecución de los mismos debido a las repercusiones, a veces ocultas, que la Naturaleza tarda en mostrar se necesita de la colaboración de los estados para lograr atacar las infracciones de este tipo que en el mundo globalizado de hoy  abarcan de forma casi segura varios territorios, ordenamientos jurídicos y nacionalidades.

Pero aunque ya expusimos la tesis de la naturaleza de los delitos ambientales es necesario acotar que los mismos están representados por normas penales que producto de los avances de la tecnología, los mismos caracteres complejos del Medio Ambiente y la dependencia del Derecho Penal de los conocimientos que se hayan adquirido sobre las interacciones humanas con la Naturaleza requieren de  nociones que guíen a la norma penal a su cometido de forma eficaz. De ahí que juegue un papel preponderante la norma penal en blanco.

La referida opción no es aceptada por un sector de la doctrina como Jeshech quien establece que “la teoría de tipos abiertos debe, sin embargo, rechazarse, pues si el tipo se entiende como clase de injusto, pues solo debe imaginarse como cerrado, ya que de lo contrario le faltaría, precisamente el carácter típico. Esto significa que el tipo ha de contener todos, sin excepción, los elementos que contribuyan a determinar el contenido de injusto de una clase de delito[40]”.Si bien es una fórmula poco deseable en Derecho Penal por su choque con el principio de tipicidad y legalidad, es de rigor admitirla en lo penal relacionado con el ambiente.

Es de comprender que el Derecho Penal, al igual que otras ramas de derecho requiere de abstracción y generalidad en sus postulados que permitan una comprensión e interpretación adecuada, solo que al abordar la temática ambiental se requieren utilizar innumerables conceptos y conocimientos que pertenecen indudablemente a la temática del Medio Ambiente, además esta materia no solo es compleja sino que es dinámica, pues cambia constantemente, aún sin la intervención del hombre; de ahí que la formulación de normativas penales que toquen lo referente a conductas ilícitas que atenten contra el Medio Ambiente requieran de información y nociones que la ciencia penal no está en condiciones de ofrecer, viniendo en su ayuda otras ramas del derecho y de las demás ciencias que puedan concretar lo considerado ilícito por la ley penal, que ayudan en la interpretación y comprensión de hasta donde delimitar el alcance de los tipos delictivos en esta materia.

Sin embargo es necesario acotar que el abuso desmedido de esta técnica legislativa es causante de problemas en la eficacia de la labor de los operadores jurídicos, debido por una parte a que el mismo se ve encausado a dirigirse a ámbitos jurídicos que desconoce o no domina completamente y por otra porque tienen un alcance diferente a lo que uno debe esperar de las normas penales

En esta categoría de delitos, aunque la descripción de la conducta no esté perfectamente prevista, pues ostenta vacíos normativos que deben ser completados por otras normas, incluso de rango sublegal, sí debe cumplir con ciertos requisitos, al decir de Muñoz Conde y García Arán, con quienes concordamos, al decir que para de algún modo la norma no resulte inconstitucional por atentatoria del principio de la tipicidad y legalidad: “La solución más aceptable sería para aceptar la remisión, que en la ley queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta, de tal manera que solo sean infracciones las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley[41]”.

Es decir que el contenido de desvalor con respecto a lo ilícito debe encontrarse descrito en la ley penal. La norma debe contener al menos lo esencial de la conducta de modo que no pueda confundirse con otra, no debería admitirse más de un reenvío, y que haya suficiente certeza de lo que es considerado ilícito dentro de las estipulaciones  legales al efecto de llevar a cabo el mandato normativo:

Así como en Derecho Penal, la regla es la norma perfecta o unívoca y la excepción, la norma penal en blanco, en el Derecho Penal que protege el Ambiente sucede justo lo contrario: la regla es la norma penal en blanco y la excepción la norma perfecta, tal es la especificidad de esta variante.

III LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE. INICIOS, ESTADO ACTUAL Y CRITERIOS DE MODIFICACIÓN PARA SU ADECUADA FUNCIÓN PROTECTORA.

3.1 PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL MEDIO AMBIENTE EN EL TERRITORIO NACIONAL

A lo largo de toda su historia, la nación cubana ha sido escenario de múltiples cuestiones que afectan al Medio Ambiente, exponentes de la acción depredadora del hombre sobre los recursos naturales así como por parte de su desarrollo, que se traducen en la actualidad en diversos problemas que relacionamos a continuación:

Degradación de los Suelos

Cuba, al ser un país agrícola, utiliza en gran medida los suelos, destinados a grandes volúmenes de producción agraria para consumo nacional. Siendo del total de tierras cultivables (60,56% del total de tierras firmes) alrededor del 56,02% las que se encuentran efectivamente en uso, principalmente de caña de azúcar, papas, tomates, frijoles, arroz, etc.

La larga data de explotación de las tierras, más la falta de rotación de las mismas, deficientes manejos agrotécnicos y medidas insuficientes de protección de la fertilización has originado o ampliado las consecuencias del proceso de degradación de las tierras, que se traduce en los siguientes datos:

Los procesos erosivos afectan 2,5 millones de hectáreas, la acidez abarca 3,4 millones de hectáreas, la sodicidad influencia alrededor de 1millon de hectáreas, la compactación afecta a 2,5 millones de hectáreas y los problemas de drenaje a 2,7 millones de hectáreas, lesionando en conjunto o individualmente cerca del 60% de las tierras utilizadas[42].

Afectaciones a la Cobertura Vegetal

De acuerdo a los últimos estimados (año 2005), la superficie boscosa de Cuba asciende a 2 696 587,89 de hectáreas, lo que representa un 24,54% de la superficie de tierras[43].

Las principales cuestiones que afectan la estabilidad y desarrollo de la misma se observa por una serie de factores como los incendios forestales, principal causa de lesión de nuestra floresta, ocasionados en la mayoría de los sucesos por actividades humanas relacionadas con la agricultura como el uso del fuego para limpieza de tierras de malezas sin tomar las medidas pertinentes para evitar su propagación a los bosques. Se suma a esto la mala calidad de los bosques naturales, productos de manejos inadecuados y deficiente explotación. Otros problemas son el insuficiente tratamiento silvicultural del país y los pobres planes de manejo de los recursos maderables. La supervivencia de las plantaciones para su desarrollo en árboles adultos todavía se revela con niveles todavía bajos.

Contaminación

En la realidad cubana se identifican una multiplicidad de fuentes que provocan la contaminación de las aguas, los suelos y la atmósfera, pudiendo destacarse entre otros; la concentración de de instalaciones industriales en zonas urbanas, empleo de tecnologías obsoletas, indisciplina tecnológica, no introducción de Prácticas de Producción más Limpia y los recursos financieros destinados a resolver problemas de contaminación se consideran insuficientes.

De las anteriores causas es necesario destacar que inciden en que la cobertura de tratamiento de residuales sea insuficiente, que el estado técnico de los sistemas de tratamiento sea cuando más vetustos, además unido a la propia esencia de los residuales y su manejo inadecuado se presenta un inexistente tratamiento de las emisiones, desconocimiento de los efectos nocivos del ruido y su efecto contaminador. Y se encuentra también el mal estado técnico del transporte y la aferencia de normas técnicas sobre emisiones.

Otros problemas productores de contaminación son ocasionados por la carencia de infraestructura técnica, inadecuado manejo de desechos peligrosos y la acumulación progresiva de de los mismos, sin darles un uso adecuado que evite su efecto contaminador y el pobre monitoreo de la calidad de las aguas terrestres, la calidad de los suelos y las emisiones a la atmósfera.

Pérdida de Diversidad Biológica

Los principales problemas que presentan o inciden en la diversidad biológica se manifiestan por: la sobreexplotación de los recursos, la degradación y contaminación de los suelos, la atmósfera y las aguas. También se encuentra la introducción de especies exóticas invasoras que afectan el buen desenvolvimiento de los ecosistemas, la alteración y destrucción de los mismos basados en causas económicas fundamentalmente, Insuficientes mecanismos de control de actividades ilícitas (pesca, caza, tráfico de especies amenazadas, etc.) y las afectaciones derivadas del cambio climático que influencian las condiciones tradicionales de los hábitats[44].

Carencia de Agua

La infraestructura cubana de desarrollo hidráulico tiene una capacidad actual de más de 9600 millones de metros cúbicos, que corresponde aproximadamente a 1220 metros cúbicos por persona, contando además con el uso de los recursos subterráneos, siendo aún insuficientes para las necesidades medias de la población del país.

Esta deficiencia de agua, se debe a varios factores que inciden sobre el tema, como es la ocurrencia de fenómenos naturales como pueden ser las sequías y las variaciones estacionales, además se encuentran las causas relacionadas con el hombre como es la intrusión salina, la sobreexplotación, la contaminación, etc.

Otros problemas que se presentan son: el déficit de cobertura boscosa, la inadecuada planificación, uso y ordenamiento, empleo de tecnologías obsoletas, escaso reuso y reciclaje del agua, el mal estado de las redes hidráulica de distribución y la insuficiente cultura de ahorro y uso racional.

3.2 PRECEDENTES LEGISLATIVOS

Desde los tiempos en que imperaba en el territorio de nuestra actual Isla de Cuba el poder de la metrópoli española, ha habido una preocupación, cualquiera que haya sido el fundamento, de proteger el ambiente como un todo o a partir de sus elementos componentes. Siendo el derecho penal una de las formas que ha adoptado la citada defensa, ya sea formando parte de disposiciones administrativas, penales propiamente dichas o aún constitucionales. De ahí la necesidad de conocer su inicio y desenvolvimiento a lo largo de la historia patria.

EPOCA COLONIAL

Dichas disposiciones penales encuentran sus primeras manifestaciones con las  Ordenanzas de Montes para el Servicio del Ramo en Cuba, promulgadas por Real Decreto de 21 de abril de 1876, las cuales contenían un Título VI denominado “Policía y Parte Penal”. Dicho título establecía regulaciones que tocaban temas como la prevención de incendios y cobertura de bosques[45], la responsabilidad por los daños ocasionados en descampado y en montes por animales propios[46] y la extracción y explotación ilegal de productos forestales[47], estableciendo más bien sanciones pecuniarias en el resto del articulado.

Las mismas fundamentaban su existencia bajo la preocupación de protección de los intereses económicos  de la realeza y el gobierno de España que aplicaban dichas regulaciones, para garantizar la explotación exclusiva por parte de los mismos sin preocuparse de la intromisión de particulares que afectasen sus intereses. Además se aprecia que su presentación solo atañe componentes del medio ambiente especialmente destacados por su importancia económica para el hombre lo que no comporta un marco adecuado de defensa del mismo o de alguno de sus elementos.

REPUBLICA NEOCOLONIAL

Más tarde en la República Neocolonial se promulgaron extensas disposiciones normativas mayormente administrativas sobre manejo y tratamiento de recursos naturales que tenían de contenido elementos de un derecho penal que atacaba conductas que lesionaban o ponían en peligro componentes del Medio Ambiente. De ahí que en fecha tan temprana como el 21 de octubre de 1912, con la publicación del Decreto 991 “Reglamento General de Montes”, que como su nombre lo indica contenía un pronunciamiento sobre el manejo y conservación de los montes precisamente, estableciendo un Capítulo IV De las Infracciones, Decomisos y Penalidades.

La misma línea se observó posteriormente el 24 de mayo de 1923 cuando se promulga el Decreto Ley 752 “Reglamento Para el Régimen de los Montes Protectores y Reservas Forestales”, disposición normativa que tenía una parte, el capítulo V, denominado Disposiciones Penales, las cuales se encargan de la tala ilegal de montes públicos y particulares sin la debida licencia, además abarca la competencia territorial de las autoridades judiciales encargadas de aplicar la justicia penal en cuestiones ambientales y el régimen de sanciones(en esencia pecuniarias) y su sistema de distribución entre los intervinientes en cada caso concreto.

También es de señalar el Decreto 677 de 19 de mayo de 1932 con el Título Penalidades por Infracciones, que tuvo una vida efímera por aludir a aspectos penales del Reglamento de Montes anteriormente mencionado, sobre todo en el articulado 52 y 53; preceptos que fueron derogados y sustituidos en los que se refiere a penalidades por infracciones por las disposiciones 19-47 del Decreto 912 de 28 de abril de 1939, y en virtud de su artículo 76. Dicho Decreto tenía un Capítulo III Infracciones Forestales y Sanciones Respectivas, aludiendo con harta frecuencia lo relativo a la extracción ilegal de recursos madereros, la quema de montes, el sistema de montes compuestos de multas y decomisos.

Es de apuntar también la Legislación de Caza, representada por el Decreto 67 de 1908 Ley de Caza, que contenía entre sus regulaciones cuestiones referidas a temas penales como es el caso de la Sección VI De las Infracciones-Penalidades, en donde se habla del derecho a la denuncia de los ciudadanos contra las violaciones de la normativa, la prescripción de la misma a los 6 meses de la comisión de los hechos, estableciéndose un sistema de multas a los responsables de las infracciones de la caza, comercio y explotación de especies vedadas para la cacería, siempre que no estuvieren autorizados para ello mediante licencias.

Otras legislaciones de caza que considero importantes son las referidas a la protección que se les daba, mediante disposiciones penales, contenidas en regulaciones sobre la veda de animales en específico, como es primeramente la del venado, Decreto 819 de 1914 y posteriormente el de las codornices, Decreto 1163 de 1928.

Sin embargo todas las aludidas regulaciones, formaban parte de normas administrativas, en las que se introducían normas penales; necesitando al respecto el país textos legales que recogieran esas disposiciones penalizadoras. De ahí la aparición del Código de Defensa Social el 4 de abril de 1936[48] que aunque siguió la tradición de basarse en criterios económicos y de preponderancia del papel del hombre por sobre la naturaleza, unificó todas las cuestiones penales que existían hasta el momento sobre el ambiente o alguno de sus elementos.

El referido Código de Defensa Social contenía dentro de su normativa figuras delictivas agrupadas en su mayoría en dos títulos. El primero denominado “Delitos Contra La Vida Y La Integridad Corporal y La Salud”, el cual estaba conformado por el Capítulo VIII “Delitos Contra La Salud”, que dentro de sus secciones estaba integrado por las conductas ilícitas de propagación de epidemias y contagio venéreo, así como por la de contaminación de las aguas. Además se encuentra el Título X “Delitos Contra La Seguridad Colectiva”, el cual recoge en su interior el Capítulo I sobre los incendios y otros estragos, así como el Capítulo II “Delitos Contra Los Medios De Transporte Y Comunicación”, que consideramos incluido por la magnitud tan grande de daños que pueden ocasionar.

EL PERÍODO REVOLUCIONARIO

Después del triunfo de la Revolución, el mencionado Código de Defensa Social fue sometido a diferentes modificaciones, encontrándose a las alturas de 1973 con una serie de normativas que pudieran concebirse como atentatorias, ya sea por lesionar directamente o poner en peligro componentes del Medio Ambiente,

Encontramos primeramente dentro del Título X Delitos contra la Seguridad Colectiva, un Capítulo I denominado Incendios y otros estragos[49], en el que se dice sobre conductas ilegales como es la quema de lugares despoblados, campos de caña, bosques, pastos y cosechas, pudiendo acarrear el penado por tales delitos, sanciones tan graves como la pena capital[50], pero sobre todo en los casos de afectaciones a la economía o a la vida e integridad de las personas.

También se encontró el Título XIII Delitos contra la Propiedad y contra la Economía Nacional y Popular, en primer lugar en su sección 15 Infracción de las Normas para prevenir y combatir enfermedades y plagas de animales y plantas[51](Norma Penal en Blanco), en segundo lugar tenemos la Sección 16 Contaminación de las Aguas[52], la cual se encarga de la protección de ganado, aves por su importancia para la economía, así como las aguas pesqueras y criaderos de especies acuáticas, incurriendo en responsabilidad el infractor, en caso de que la contaminación provocase la muerte de especies, contando aparte la contaminación. Encontrándonos también otras disposiciones como La Sección 17 que se encarga por otro lado de la devastación de bosques[53], la Pesca Ilícita[54] y la Caza Ilícita[55].

Todas las referidas regulaciones fueron en nuestra consideración un paso de avance con respecto al Código de Defensa Social de 1936, que evolucionó, mediante una serie de modificaciones, en el Código de 1976 que analizamos anteriormente. Es necesario decir que hay una concreción de bienes jurídicos que son componentes claves del Medio Ambiente, como las aguas y la diversidad biológica. Por supuesto no se considera al Medio Ambiente individualmente concebido por lo cual no hay un tratamiento efectivo sobre el asunto. Además aunque se va desgajando el referido código de su visión antropocéntrica, los criterios de defensa de la economía nacional todavía hacen sentir su fuerza cuando vemos las regulaciones de esta normativa asociadas con actividades del hombre en esencia de naturaleza económica. Se comienza a hacer uso de las normas penales en blanco, que son teóricamente el común de regulaciones penales sobre el Medio Ambiente, representando una novedad de nuestra legislación penal en esta materia. Por lo tanto podemos resumir que ha habido un continuo crecimiento evolutivo de la norma penal del Medio Ambiente.

3.3 ESTADO ACTUAL DE LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Teniendo entonces una base de donde dirigir los esfuerzos de un derecho penal del medio ambiente, como se expuso anteriormente y desde la perspectiva de darle un tratamiento adecuado desde la misma esfera penal a los problemas ambientales de nuestro país, es que viene obligado a desempeñar un papel el actual Código Penal[56]. Como expresión de la voluntad de preservar la estabilidad del Medio Ambiente, la misma Constitución de Cuba, como norma fundamental de la república, establece en su artículo 27 que es responsabilidad estatal la protección del Medio Ambiente

Dicho Código Penal, como expresión máxima de la evolución del Derecho Penal de nuestra nación, a pesar de los esfuerzos que se han hecho por dotar a nuestra nación por un texto legal que sea expresión como dijera Marx:”el derecho no puede ser nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado[57]”.  Es decir que lleve un balance entre lo más avanzado del pensamiento y la doctrina y el movimiento de la sociedad en su desarrollo. A pesar de eso, el mismo contiene, a nuestra consideración, de faltas que deberían analizarse y corregirse para un mejor funcionamiento y aplicación de la legalidad socialista a todas las formas de violación de la existencia del ser humano.

El referido Código Penal abarca la temática de forma indirecta, tocando lo referentes a elementos del Medio Ambiente afectados por acciones ilícitas en tres títulos fundamentalmente.

Primero que todo aparece el Título III Delitos Contra La Seguridad Colectiva, el cual contiene el Capítulo IV Infracción de las Normas referentes al Uso y Conservación de las Sustancias radioactivas u otras Fuentes de Radiaciones Ionizantes (Artículos 185 y 186), y el Capítulo V Delitos Contra la salud Pública, que contiene la sección primera Propagación de Epidemias (Artículo 187), la sección segunda Exhumaciones Ilegales (Artículo 188), la sección quinta Contaminación de las Aguas y la Atmósfera(Artículo 194) y la sección sexta Otras Conductas que implican Peligro para la Salud Pública (Artículos 195, 196, 197, 198).

Este título de nuestra ley penal sustantiva lleva varias figuras delictivas que tienen gran repercusión sobre elementos del Medio Ambiente. En primer lugar el Capítulo IV, que habla sobre el incumplimiento de la normativa para el uso de las sustancias radioactivas y otras fuentes de radiaciones ionizantes desde su inclusión ha representado una realidad novedosa y útil a la realidad jurídica penal cubana, pues Cuba, con su desarrollo científico técnico en áreas vitales para el uso pacífico de sustancias radioactivas, necesita resguardar del uso inadecuado de las mismas, a los seres humanos y al entorno que los rodea. Pero la cuestión básica que se requiere analizar de esta figura radica en el grado de peligrosidad que contiene a la misma, que se traduce en que no se necesita la lesión de un bien alguno, solamente basta su uso contraviniendo las normas que regulan su funcionamiento, debido a que el alto grado de complejidad de la tecnología que opera con estas materias, así como su alto efecto contaminador y el conocimiento que se requiere para su uso es que se necesita tomar las referidas medidas de protección. Además se configura como una norma penal en blanco de manera oportuna, debido a la necesidad de regulaciones que permitan comprender al operador jurídico conocimientos sobre estos bienes de naturaleza especial para interpretar cuando se consideran cometidos estos delitos.

En cuanto al resto de las regulaciones que tratan sobre figuras que atacan la salud pública, tenemos que las mismas abarcan una serie de conductas determinadas que interfieren con la seguridad de la salud humana y lo que se relaciona con ella, en especial por la degradación o afectación de elementos naturales que utiliza el hombre como las aguas, los animales, las plantas y el aire, muy importantes a la hora de proteger cuestiones relacionadas con el Medio Ambiente pero con un enfoque a nuestra consideración que beneficia al hombre solamente cuando podría hacerse de forma englobadora protegiendo directamente al Medio Ambiente que es proteger al hombre en sí mismo. Las mencionada figuras se caracterizan por comprender normas penales en blanco que protegen sobre la base de normas complementarias establecidas por el Ministerio de Salud Pública, cuestiones que deberían revisarse pues la utilización desmedida de las mismas sin una descripción adecuada de las figuras atentan contra el principio de taxatividad, van contra las garantías establecidas por la Constitución, para ayudar en la administración de justicia. Al igual que otras figuras del título, este no necesita de características especiales del sujeto comisor para que se configure estos delitos.  Se caracterizan además por su elevada peligrosidad social, debido al peligro que tienen sobre la salud humana y la estabilidad del ambiente que pudiesen provocar las mismas. . Habría que analizar que es un delito de carácter pluriofensivo que ataca bienes como la vida, la integridad corporal, la propiedad y como centro de la investigación al Medio Ambiente.

Luego aparece el Título V “Delitos contra la Economía Nacional”, contentivo de varios capítulos, dentro de los que podemos destacar: el Capítulo XIV Infracción de las Normas para Prevenir y Combatir Enfermedades y Plagas de Animales y Plantas (Artículo 237), el Capítulo XV Contaminación de las Aguas (Artículo 238 y 239) y el Capítulo XVII Actividades Ilícitas con respecto a los Recursos Naturales de las Aguas Territoriales y la Zona Económica de la República, que contiene la sección primera Explotación Ilegal de la Zona Económica de la República(Artículo 241) y la sección segunda Pesca Ilícita(Artículo 242).

El mismo consta de múltiples figuras delictivas que tratan desde una perspectiva económica de proteger componentes naturales que utiliza el hombre para su desarrollo económico como lo es las aguas y las especies animales y vegetales. Pero las principales deficiencias que contienen las mismas, radican en que solamente se abarcan los referidos bienes jurídicos que tengan una utilidad determinada a los seres humanos, de ahí que se deba rectificar esa visión no acorde a un verdadero enfoque de la protección del Medio Ambiente. Se componen las referidas normas de acciones de gran peligrosidad social por las grandes consecuencias que pudiesen ocasionar a la Naturaleza y al hombre como integrante de la misma, además los sujetos en su mayoría comprenden la categoría general, son delitos de peligro fundamentalmente, determinados por el alto grado de peligrosidad de las conductas que son pluriofensivas en su actuar.

Y por último aparece el Título Delitos contra el Patrimonio Cultural, el que está conformado por diferentes capítulos como son el Capítulo I Daños a Bienes del Patrimonio Cultural (Artículo 243), el Capítulo II Extracción Ilegal del País de Bienes del Patrimonio Cultural (Artículo 244), el Capítulo III Transmisión y Tenencia Ilegal de  Bienes del Patrimonio Cultural (Artículos 245 y 246) y el capítulo IV Exploración Arqueológica Ilegal (Artículo 247).

Este Título contiene una formulación interesante, pues se revela la cuestión del Patrimonio Cultural, que muchas veces no se incorpora como integrante del Medio Ambiente. Y es precisamente que el patrimonio cultural de una nación comprende múltiples variedades de bienes, que en el caso Cuba, comprenden no solamente obras de arte, sino que se conforman por monumentos nacionales y lugares destacados por su belleza natural o su reconocido valor histórico y artístico, elementos inseparables de la Naturaleza. Además es necesario comprender que la labor del hombre no es ajena al Ambiente, sino que es parte integrante del mismo.

Las referidas figuras se caracterizan por ser normas penales en blanco, típicas de los delitos contra el Medio Ambiente, remitiendo a normas esencialmente administrativas[58], pues requieren bajo el principio de tipicidad la enumeración en numerus clausus que es considerado por la legislación cubana, bienes pertenecientes al patrimonio cultural. Además establecen una variedad de acciones delictivas por las cuales se puede dañar al mismo, que nos revelan figuras de carácter pluriofensivo, encontrándonos con formulaciones que son en su mayoría de dolo en la actuación del sujeto que es a su vez de carácter general pues no se requiere del mismo ninguna cualidad especial.

La excepción y que merece una atención por su incidencia en contra del Ambiente es la Exploración arqueológica Ilegal, pues la misma requiere de remoción de tierra y cobertura vegetal, que si no se hace con métodos adecuados puede causar contaminación en los ecosistemas y degradación de los suelos, así como la pérdida de los objetos integrantes del patrimonio cultural del sitio arqueológico. A diferencia de la normativa prevista anteriormente, es de destacar una descripción abstracta y general de cómo se lesiona  la estabilidad ambiental, aparte de no necesitar de normas complemento. La misma a nuestra consideración merece un seguimiento sucesivo para una evolución consecuente. 

De forma general, las principales deficiencia radican en que no hay mención expresa del Medio Ambiente como bien destinado a ser protegido de conductas ilícitas. Además hay una preponderancia de la protección del ser humano por sobre la naturaleza, haciéndose hincapié en el mismo y de sus intereses económicos. También se observa que hay una profusión de normas dispersas dentro de los títulos, que abarcan el problema ambiental de forma aislada, y lamentablemente de forma indirecta la mayoría de las veces, tocando algunas aristas solamente, también hay un abuso de la utilización de la técnica de las normas penales en blanco, sin una descripción adecuada por la norma penal de la conducta delictiva.

3.4 CRITERIOS Y PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN PARA UNA ADECUADA TUTELA PENOLÓGICA.

Luego de analizado el estado en que se encuentra en estos momentos la legislación penal cubana, es necesario realizar ciertos comentarios para crear parámetros de modificación de la actual normativa, para sobre la base de las críticas, proponer marcos de modificación que perfeccionen lo hecho hasta los momentos actuales, lográndose una protección integral del Medio Ambiente.

Muy útil para la consecución de estos fines es el análisis detallado de las propuestas que se han elevado a nuestro órgano legislativo sobre las posibles  modificaciones del Código Penal para incluir los delitos contra el medio ambiente, y que están representadas por una serie de versiones que se han estudiado para rectificar y modernizar la ley penal, en especial es ineludible considerar las últimas versiones, en especial la No 6(Ver Anexos 2).

La Versión 6 de las propuestas de modificación de la Ley Penal, contiene un Título denominado Delitos Contra El Medio Ambiente, que agrupa algunas figuras dispersas en la actual legislación como es el delito de CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS Y DE LA ATMÓSFERA, previsto en el Capítulo I (Artículo 237.1), además se encuentra DAÑOS A LAS AGUAS DESTINADAS AL GANADO O LAS AVES en el capítulo II(Artículo 238), el Capítulo III CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS TERRITORIALES(239), y al final el Capítulo IV INFRACCION DE LAS NORMAS PARA PREVENIR Y COMBATIR ENFERMEDADES Y PLAGAS DE ANIMALES Y PLANTAS(Artículo 240).

Esta versión se presenta a nuestra consideración insuficiente, ya que como hemos mencionado en otras partes del trabajo no se encuentran previstas en el mismo sino todas las conductas con las que se puede lesionar o poner en peligro la estabilidad ambiental como bien jurídico, al menos una generalidad de la misma que permita abarcar la mayoría de las posibles acciones ilícitas, las más dañinas al menos. También en relación con el Título Delitos contra el Medio Ambiente, no están protegidas de acciones ilícitas bastantes bienes jurídicos, es decir, solamente aparecen las aguas y la atmósfera de forma general y de cierta manera con ciertos apuntes la flora y la fauna.

Si es de señalar que el recurso agua está bastante tratado en la normativa, al incluirse no solo las aguas interiores y de uso doméstico-económico, sino que también vemos las aguas territoriales de la Zona Económica Marítima de la República, sin embargo la atmósfera como elemento del Medio Ambiente se encuentra protegida, a nuestra consideración muy pobremente al regular solo de forma muy general como norma penal en blanco, de acuerdo a los que incumplan las normas referentes a este asunto, la intervención del Derecho Penal.

En cuanto a los supuestos que involucran a la flora y la fauna, apenas se toca el tema de la responsabilidad penal de aquellos que no cumplimenten la normativa tendente a evitar la propagación de enfermedades en animales y plantas, cuestión que, como hemos dicho, deje desprotegido cualquier acción en el orden penal, que ataque conductas que alteren la flora y la fauna.

Eso que hemos hablado es en cuanto a lo dispuesto en la norma; pero que faltaría para introducir en nuestra opinión dentro del título de los delitos ambientales:

De acuerdo a la opinión con la que coincidimos del Msc. Israel Hernández Pozo, especialista del tema, se requiere de la penalización añadida de otras conductas[59], que también ponen en peligro o dañan de alguna manera el Medio Ambiente como son los siguientes:

– Delitos contra el Patrimonio Histórico

– Delitos contra la Ordenación del Territorio

– Delitos contra los Recursos Naturales

– Delitos referidos a la protección de la Vida Silvestre

– Otras Conductas

Creencia que estimamos atinada por contener no solamente elementos naturales sino elementos relacionados con la vida artística, histórica y económica del hombre que al fin y al cabo es parte integrante de la naturaleza, ya que el ser humano por la razón de construir y modificar su entorno, no significa que se haya desligado de la Naturaleza, ni tenga nada de interacción con la misma, o aún considerarse el propio hombre una especie animal fuera de la misma.

De acuerdo a nuestras consideraciones y sobre la base de las condiciones actuales de nuestra normativa penal relacionada valoramos que debería modificarse el Código Penal, añadiendo un título denominado “Delitos contra el Medio Ambiente”, de fácil interpretación y ninguna incongruencia con respecto a otras figuras. Este título debería contener  a nuestra consideración de varios acápites, lo más abarcadoramente posibles de componentes del Medio Ambiente, que permita su protección integral con respecto a conductas que lo ataquen como son:

I. Contaminación de los Aguas

II. Alteración Ilícita de los Suelos y la Ordenación Territorial

III. Contaminación de la Atmósfera

IV. Delitos Contra la Diversidad Biológica

V. Otros Delitos Contra el Medio Ambiente

VI. Nociones Generales

Convendría dentro de este primer acápite la introducción de particiones que involucraran diversas formas de contaminación de las aguas, comenzando por las de uso de la población (Cuencas de abasto, presas, conductoras etc.), interiores y subterráneas, las costeras y de las Zona Económica Marítima de la República. Dentro del mismo hacer complementos donde se determinan conceptualmente lo que debe entenderse para comprender las diferentes categorías de aguas, pues se logra claridad en el asunto y no tiene que dirigirse a otras normativas para interpretar lo dicho por la ley penal.

El segundo punto mencionado es otro que estimamos conveniente debido, a los altos  niveles de degradación de los suelos de la nación y el manejo inadecuado de la ordenación de los territorios. El mismo debería contener regulaciones que dispusiera sanciones contra conductas que involucraran el movimiento de tierras, la contaminación de las mismas, así como una práctica nociva y muy habitual que es la utilización del fuego para desyerbar y acabar con las malezas de las plantaciones, además debería conformarse figuras que involucren actividades que vayan en detrimento de la ordenación territorial, muy importante si consideramos que en nuestro país debido al problema de la vivienda se comenten múltiples faltas que atentan contra la calidad de vida de la propia población y contra el Medio Ambiente en general.

Dentro de la temática referida a los delitos que atentan contra el buen desenvolvimiento de la atmósfera sería muy útil regular lo referente en mayor extensión de cómo lo hace el actual código y no tocar solamente lo referido a la clásica contaminación de gases de efecto invernadero que provocan el calentamiento global, sino que debe redactarse cuestiones como la contaminación sonora, asunto que se toca insistentemente en la palestra pública nacional. Además debería insertarse agravantes en los supuestos de que las referidas emisiones se producen en sitios de gran concentración poblacional

El cuarto de los supuestos involucra a los delitos contra la diversidad biológica, muy importante pues en nuestra realidad social es uno de los que más se palpa sin que hasta el momento haya medidas efectivas que logren interrumpir su normal desarrollo. Dentro de las conductas ilícitas que no deberían faltar al mismo tenemos, la caza y pesca ilícitas, puesto que la realización de actividades de esa índole sin autorización puede afectar especies de forma que se pueda comprometer su existencia. Otras conductas también como el tráfico ilegal de especies (el ejemplo más claro es el de la cotorra cubana que ha venido reduciendo sus poblaciones debido a esta práctica), el maltrato de animales (las peleas de perros con fines de lucro), la tala de árboles (que involucra el tráfico de madera de los montes hacia las ciudades, principalmente hacia Ciudad de la Habana), además otro aspecto que no debemos olvidar es la introducción de especies invasoras que constituyen una ruptura en los ecosistemas, que no tienen ninguna adaptación a las nuevas especies. Por supuesto que lo relacionado con las especies vegetales y animales de la actual ley tendrían cabida dentro de este puesto. Por supuesto no deben faltar agravantes relacionadas con la puesta en peligro o el daño efectivo contra especies amenazadas de extinción o que contengan un grado alto de endemismo que comprometa su reproducción y consiguiente supervivencia.

Luego de estos cuatro supuestos fundamentales, consideramos necesario establecer este punto de, otros delitos contra el ambiente, pues hay cuestiones tan importantes como las conductas antijurídicas contra la administración ambiental y las regulaciones ambientales que no tienen cabida en otro lugar y sería provechoso redactarlas dentro de este título, junto con otras conductas ilícitas que dañen al ambiente y no caigan dentro de los primeros cuatro grupos de delitos ambientales.

Pero no basta con la regulación de estos elementos, sino que en el último contenido deben ponerse cuestiones generales que abarquen todos los puntos descritos anteriormente, como puede ser el ejemplo de la reducción de condenas cuando se erradique o minimice el daño o peligro ocasionado. Se debe establecer un glosario general (lo más racional posible) de cuestiones que sean útiles al operador jurídico a la hora de establecer e interpretar las figuras delictivas que se relacionaron en los anteriores párrafos, cuestión que sería de novedosa aparición en nuestro ordenamiento penal, debido a que ayudaría al operador jurídico en su labor. El agravamiento de las sanciones si las conductas se realizan en las áreas de la república que sean objeto de alguna categoría de protección especial[60], o si los delitos se cometen por un funcionario público.

Recordemos que el Derecho Penal es un derecho de excepción, siendo solo recomendable su aplicación, cuando cumplen con la conducta descrita en la norma, implicando que se limite a unas cuantas conductas determinadas en las regulaciones sancionatorias, siendo una infracción administrativa todo aquello que no esté configurado en los tipos penales. De ahí que cuando el legislador promulgue leyes, no puede contradecir o superponer lo establecido por regulaciones pertenecientes a las ramas de Derecho Ambiental y Derecho Administrativo. Por lo tanto, las propuestas que hemos realizado, además de otras que sean objeto de estudio para dotar a nuestra legislación de normas penales protectoras del Ambiente, deben verificarse para que estén en consonancia con lo aceptado o no con por las anteriormente mencionadas normas ambientales y administrativas, a tenor de lo más avanzado del pensamiento jurídico en esta materia de lo penal relativo al ambiente, como la doctrina alemana que lo conoce como la “Accesoriedad Administrativa[61]”.

Sin embargo no se puede creer que la simple redacción y promulgación de propuestas como los referidos acápites pueda ayudar en la protección del medio Ambiente. Se requiere implementar mecanismos y métodos de trabajo para que la normativa no sea letra muerta. De ahí que el organismo encargado de vigilar la gestión ambiental, el Ministerio de la Ciencia, la Tecnología y el Medio Ambiente en conjunto con el  Ministerio de Justicia y otros entes como los tribunales y las fiscalías, así como la presencia siempre activa de la población en general, deban establecer mecanismos para que en caso de aprobarse esta u otras propuestas similares se de un paso real de avance hacia el objetivo último, la salvaguarda de la Naturaleza y de su principal enemigo y benefactor, el hombre.

CONCLUSIONES

El Derecho es producto o factor de cambio. El momento ha llegado de dar un vuelco en la promulgación, aplicación y estudio de las normas penales relacionadas con el Ambiente, pues aun cuando éste se nutre de principios del derecho común, es mucho más que un fárrago de esos principios, por cuanto se encuentra basado en perspectivas y objetos característicos. Lamentablemente, la necesidad no es sólo teórica, no es únicamente de ver, por curiosidad científica, ampliados los horizontes del Derecho Penal. La necesidad es de supervivencia de la sociedad humana y el Ambiente, de ahí que sea imprescindible  una búsqueda de mejores regulaciones: no es dable esperar que se haga irreversible la crisis ambiental que presenta el mundo que conocemos para comenzar a buscar soluciones.

Pero es inaceptable pensar que las necesidades del Ambiente se puedan ver satisfechas cabalmente con la simple recopilación de las normas sancionatorias incluidas en las diferentes leyes existentes en los diferentes países sobre la materia. Es preciso algo más. Y ese algo más es la actualización de los tipos penales y otras medidas que se propongan por la doctrina o la vida práctica, lo que no puede significar un mero acrecimiento de las penas tradicionales. A un nuevo daño corresponden nuevas respuestas. De ahí que sobre lo investigado y expuesto podemos afirmar:

– Que el problema de degradación del Medio Ambiente se nos presenta en la actualidad como un riesgo potencial de inestabilidad para la vida en el planeta, que se traduce en la amplia magnitud del movimiento teórico y doctrinal de la protección penal del bien jurídico Medio Ambiente, cuando otras soluciones no sean factibles.

– Que el Derecho Penal defensor del Medio Ambiente se inserta en los tiempos actuales con caracteres particulares que lo individualizan, fundamentando su naturaleza autónoma funcional.

– Que a pesar de la presencia en la ley penal cubana de normas contentivas de actuaciones que lesionen o arriesguen la estabilidad de la Naturaleza, se muestra insuficiente para hacer frente a los llamados delitos ambientales, al no poseer un tratamiento unitario sobre un bien Medio Ambiente, autonómicamente considerado, que en la actual legislación está difuminado, dejando fuera de regulación conductas clásicas de gran trascendencia social en nuestra realidad nacional como los delitos contra la diversidad biológica, contra la ordenación del territorio, contra la administración ambiental entre otros.

– Sobre la base de todos los argumentos teóricos, doctrinales y prácticos que se han visto, tanto en la realidad nacional e internacional, es imprescindible afirmar que nuestro código penal requiere modificaciones  que ubiquen al bien jurídico Medio Ambiente, como un bien con carácter autónomo, que permita una defensa jurídico penal adecuada acorde a las necesidades que imponen la realidad actual y el desarrollo humano, en consonancia con otras ramas del derecho.

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Notas:
[1] Discurso pronunciado en Río de Janeiro por el Comandante en Jefe Fidel Castro en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (12 de junio de 1992), Castro Ruz, Fidel, El Diálogo de Civilizaciones, Oficina de Publicaciones del Consejo de Estado, La Habana, 2007, Pág. 13.

[2] Cambios Vertiginosos de concepciones filosóficas y materiales, representados por los grandes avances tecnológicos y científicos protagonizados por las sociedades capitalistas premonopolistas y monopolistas de las grandes potencias occidentales.

[3] Corriente de agua que rebosa su depósito o cause natural o artificial.www.worldreference.com (11/4/08-11:49AM).

[4] Producto del calentamiento global aumenta el nivel de los mares en el mundo, lo que afecta de manera determinante a aquellos estados insulares de pequeña extensión a los cuales cualquier subida en el nivel de las aguas puede serles catastróficas, hasta el punto de tratarse este asunto como seguridad nacional en esos países, que pudieran enfrentar a mediano plazo la posibilidad cada vez real de la desaparición física de su territorio.

[5] Sistema complejo con una determinada extensión territorial, dentro del cual existen interacciones de los seres vivos entre sí y de estos con el medio físico o químico. Viamontes Guilbeaux, Eulalia, Compendio de Legislación Ambiental, Editorial Félix Varela, 1998. Pág. 13.

[6] Se puede entender sencillamente por el Proceso que representa la muerte de los corales, manifestándose por la pérdida de color llegando a adquirir tonalidades de blanco.

[7] Resumen Informe Sobre Desarrollo Humano 2007-2008, Mundi-Prensa Libros, S.A. Madrid, 2007.Pág. 18.

[8] Bayón Martínez, Pablo, El Medio Ambiente, el Desarrollo Sostenible y la Educación, Revista Educación, Editorial Pueblo y Educación, No 105, Enero-Abril 2002/Segunda Época, Pág. 5.

[9] Diversidad Biológica es mas que la sumatoria de gen, especie y ecosistema, es la expresión de las interrelaciones causales y casuales que tienen lugar en cada una de ellas y entre cada una de ellas.  Si entendemos esto,  comprendemos que la diversidad biológica, no se reduce a la manifestación simple y tangible de la vida, como expresión  de una de las formas de existencia de la materia, sino que es además, el espacio en que tienen lugar los procesos químicos, físicos y biológicos que la hacen posible y cuyos resultados están determinado no solo por las cualidades de cada una de las variables  que intervienen, sino además por la interrelación que en el tiempo se den entre cada una de ellas. Colectivo de Autores, Derecho Ambiental Cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.Pág. 70 y 71.

[10] Panayotou, Theodore, Ecología, Medio Ambiente y Desarrollo, Ediciones Gernika, S.A. 1994. Pág. 25

[11] www.Wikipedia/la enciclopedia libre.htm(28/04/08-1:27 PM)

[12] Ley 81 del Medio Ambiente de 11 de julio de 1997, Artículo 8 acápite 18.

[13] Colectivo de autores, Pequeño Larouse Ilustrado, Editorial Unidad Productora 06 del Instituto del Libro, 1968.

[14] Díez-Picazo, Luís y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2002. Pág. 385.

[15] De Pina, Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial PORRUA, S.A. México, 1983.

[16] Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. 1994. Pág. 121.

[17] Ibidem. Pág. 123.

[18] Quirós Píres, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela. La Habana, 2005. Pág. 190.

[19] Günther, Jakobs, “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, año 2001. Pág. 28 y 29.

[20] http://www.neopanopticum.com.ar/1/Mir.htm (30/3/08-11:15AM).

[21] Cobo Del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho Penal Parte General, Editorial Lo Blanch, Valencia, 1999, Pág. 318.

[22] Colectivo de Autores, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Praxis, S.A., 1999. Pág.151.

[23] Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de derecho penal, Volumen I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, Pág. 59.

[24] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal Parte General, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2002.Pág. 73.

[25] Concepción de la teoría moderna que aboga por la utilización del derecho penal solo en los casos más graves e importantes cuando otras ciencias o ramas del derecho no hayan podido dar solución a los casos planteados.

[26] Bustos Ramírez, Juan, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL DEMOCRATICO, CIENCIAS PENALES, REVISTA DE LA ASOCIACIÒN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA, Revista Nº 8, http://cienciaspenales.org/, consulta (8/3/08-10:30 AM).

[27] El subrayado es del autor.

[28] Quirós Píres, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela. La Habana, 2005.Pág. 192.

[29] Rodríguez Devesa, José María y Serrano Gómez, Alfonso, Derecho Penal Español Parte Especial, Decimosexta Edición, Editorial Dikinson, Madrid 1993, Pág. 1105-1106.

[30] Caro Doria, Dino Carlos, Derecho Penal del Ambiente Delitos y Técnicas de Tipificación, Primera edición, Editorial Gráfica Horizonte, Lima 1992, Pág. 260.

[31] De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes, Causalidad de los Delitos Ambientales, Segunda Edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1999, Pág. 66.

[32] Debe entenderse como una unidad sistemática funcional con elementos contentivos de funciones autónomas pero interrelacionadas.

[33] Quirós Píres, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela. La Habana 2005. Pág. 19.

[34] Ibídem, Pág. 16.

[35] Desarrollo Sostenible debemos entenderlo como proceso de elevación sostenida y equitativa de la calidad de vida de las personas, mediante el cual se procura el crecimiento económico y el mejoramiento social, en una combinación armónica con la protección del medio ambiente, de modo que se satisfagan las necesidades de las actuales generaciones, sin poner en riesgo el las de futuras generaciones. Ley 81 del Medio Ambiente de 11 de Julio de 1997.

[36] Los que refuerzan la dimensión internacional de la problemática ambiental y que el Derecho Penal protector del Ambiente de manera directa e indirecta ayuda a solucionar.

[37] Crimen Internacional entendido como el conjunto de conductas ilícitas que abarcan las categorías de Delitos Internacionales, los Delitos Transnacionales y Delitos contra el Derecho Internacional. Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional” especial Consideración al Delito de Genocidio”, Editorial Tecnos, S.A., 1999. Págs. 41-43.

[38] El subrayado es del autor.

[39] Comunidad Internacional entendida como la Organización de Naciones Unidas, así como los demás países que integran el orbe.

[40] Jeshesh, citado por Basurto Gonzáles, Daniel y Santillana y Argüido, Basurto, Delitos Ambientales, Centro Interdisciplinario de Investigaciones y Estudios sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Febrero-Marzo 2000.Pág.4.

[41] Colectivo de Autores, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Praxis, S.A., 1999. Pág. 111.

[42] ANEXO ÚNICO DE LA RESOLUCIÓN 40/2007, Estrategia Ambiental Nacional 2007/2010, Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, Págs. 12-13.

[43] Ibídem Pág. 13.

[44] Ibídem Págs. 15-16.

[45] Real Decreto de 21 de abril de 1876, artículo 75.

[46] Ibídem, artículo 76.

[47] Ibídem, artículo 77.

[48] Decreto Ley 802 de 4 de abril de 1936, cuya entrada en vigor fue aplazada 2 años por Ley 7 de octubre de 1936, comenzando a regir el 4 de abril de 1938.

[49] Específicamente en la Sección Primera, artículo 465 incisos d) y E). Código de Defensa Social, Publicación oficial del Ministerio de Justicia. 1973.

[50] La aplicación de medidas de tal índole obedecía fundamentalmente al momento histórico en que cualquier delito de tales proporciones como las mencionadas, que generaran daños de considerable magnitud, podían afectar la economía y la seguridad estatal de una revolución que estaba acechada por múltiples enemigos externos e internos. Cuestiones de Política Criminal.

[51] Artículo 560.21.Código de Defensa Social, Publicación oficial del Ministerio de Justicia. 1973.

[52] Ibídem Artículo 560.24

[53] Ibídem artículo 560.25.

[54] Ibídem artículo 560.27.

[55] Ibídem artículo 560.29.

[56] Código Penal (Actualizado), Combinado de Periódicos “Gramma”, Enero 2004.

[57] Marx, Carlos, Crítica del Programa de Gotha, Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras Escogidas, Tomo II, Editorial Progreso, Moscú 1973, Pág. 17.

[58] Leyes No 1 de Protección del Patrimonio Cultural de 1977 y No 2 de Monumentos Nacionales y Locales del propio año.

[59] Hernández Pozo, Israel, IMPORTANCIA DE LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE, www.gestiopolis.com/administración-estrategia. (4/02/08- 9:17 AM)

[60] Objeto de protección especial son en nuestro país, los sitios que tienen un régimen jurídico especial, entre los que encontramos a los denominados Patrimonio Cultural de la Humanidad, Los Parques Nacionales, entre otros.

[61] Basurto Gonzáles, Daniel y Santillana y Argüido, Basurto, Delitos Ambientales, Centro Interdisciplinario de Investigaciones y Estudios sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Febrero-Marzo 2000.Pág. 2.