El ejercicio de la capacidad: una visión crítica de la legislación civil

Sumário: 1. Presentación. 2. La capacidad jurídica y la capacidad natural. 3. La  responsabilidad civil de los menores de edad. 3. 1. El caso del menor imputable. 3. 2. El caso del menor inimputable. 4. La capacidad para efectuar el reconocimiento de un hijo. 5. Las capacidades especiales.

1. Presentación.

La posibilidad de que una persona se convierta en sujeto de derecho, o sea que intervenga de forma activa o pasiva en una relación jurídica, está relacionada con dos categorías fundamentales dentro del Derecho Civil: la personalidad y la capacidad. En cuanto a la primera no existen dudas en cuanto a considerarla como un atributo otorgado o asignado por el ordenamiento legal a todas las personas, como presupuesto indispensable de su participación en las relaciones jurídicas, y solo se discute el momento de inicio de la misma. En el caso de la capacidad, aunque se coincide en considerarla como la puesta en marcha de la personalidad, es decir, la participación de una forma u otra en una  relación jurídica, existen diferentes formas de entenderla; para algunos hay dos capacidades perfectamente diferenciadas: la jurídica o de derecho, que permite adquirir derechos y la de hecho o de obrar que permite ejercitar aquellos por si mismo; para otros la capacidad es una sola, y como tal permite disfrutar y ejercitar los derechos. Aunque aparentemente no hay distinción entre ambas posiciones, nuestro Código Civil se decanta por la segunda al regular el ejercicio de la capacidad y esto repercute en la terminología a emplear pues de esta forma no hay personas completamente incapaces, pues todas pueden adquirir derechos, sino personas que no pueden ejercitar su capacidad.

Sin embargo al regular el ejercicio de la capacidad no creo que nuestro Código y por extensión otras normas dentro del ordenamiento legal específicamente relacionadas con el ejercicio de la capacidad y con el llamado derecho de personas, hayan resuelto todas las situaciones que se presentan en la práctica y a las cuales la doctrina y el derecho comparado han brindado solución. Entre ellas se encuentran:

1. Regulación  esquemática y cerrada del ejercicio de la capacidad[1] vinculada al estado civil, y que no toma en cuenta la idea de la capacidad natural y progresiva[2] e incluso la imputabilidad[3].

2. Se mantiene la regulación clásica de la responsabilidad civil sobre los menores de edad sobre la base de la culpa de los padres o tutores, posición superada en estos momentos.

3. Ausencia total de referencia la capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento de un hijo.

4. Insuficiente regulación y consecuente confusión, en la aplicación práctica de las capacidades especiales.[4]

2. La capacidad jurídica y la capacidad natural.

Siempre se ha aceptado que la plena capacidad jurídica civil se adquiere cuando a la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, que se tiene desde el nacimiento[5], se une la posibilidad de ejercitar esa capacidad, lo que deriva de dos elementos básicos: la edad y la salud mental. El establecimiento de una edad común para todas las personas, ha partido de tomar en cuenta criterios psicológicos, médicos, morales o demográficos para una sociedad determinada. Sin embargo, como nos recuerda Moreno Navarrete[6], desde principios del siglo pasado, Coviello distinguió entre capacidad legal y capacidad natural, es decir, entre la capacidad reconocida por el Ordenamiento jurídico y la situación de hecho de plena capacidad de discernimiento de una persona, de madurez y de salud.

La capacidad de obrar presupone la existencia de dos elementos: la capacidad jurídica, la cual es inherente al ser humano; y la capacidad natural para la formación normal de la voluntad. En este sentido, afirma Lete del Río[7] que si el presupuesto de hecho de la capacidad jurídica es la propia existencia de la persona, el de la capacidad de obrar es la inteligencia y la voluntad, es decir, la capacidad natural para entender o conocer y querer.

Al analizar la capacidad jurídica y de obrar frente al concepto de incapacidad, De Castro[8] se refiere a ciertas situaciones en las que una persona que no ostenta la capacidad de obrar jurídica (menor de edad cercano a la mayoría), si tiene la capacidad de obrar natural, por lo que son «personas capaces naturalmente».

De tal suerte, si se acepta que puede tenerse la capacidad de obrar natural, y en este sentido camina la doctrina jurisprudencial, para el caso de la contratación de menores[9], de igual forma nos podemos referir a la incapacidad natural, es decir, a la inidoneidad de cumplir actos jurídicos o a la capacidad de obrar sin efectos jurídicos.

No obstante la doctrina tradicional ha planteado la correspondencia entre la capacidad de obrar con el estado civil de la persona. Según De Castro[10]  la capacidad es el reflejo del estado civil, y se refiere a la cualidad jurídica de la persona que determina –conforme a su estado– la eficacia jurídica de sus actos. En definitiva, la capacidad de obrar, como reflejo del estado civil no es igual en toda persona, es cambiante dependiente del propio estado civil. La razón de una determinada edad para tener la capacidad de obrar es que para el ejercicio de los derechos es necesario que la persona tenga inteligencia y voluntad, es decir, capacidad para entender o conocer y querer, y dicha capacidad se presupone –presunción de capacidad– por el hecho objetivo de alcanzar la mayoría de edad.

Así se ha considerado que lo verdaderamente importante es el estado civil de la persona, no la capacidad natural de entender y querer, inteligencia y voluntad. Por lo que el menor que está a punto de alcanzar la mayoría de edad no tiene capacidad de obrar debido no a su capacidad natural, posiblemente perfectamente desarrollada, sino que es incapaz por su estado civil de minoría de edad.

Sin embargo la teoría del estado civil como determinante de la capacidad de obrar, ha sido en la actualidad superada por la doctrina y la legislación, aunque es indudable la conexión entre la capacidad de obrar y el dato objetivo de la edad[11].

Se realza entonces la importancia de la capacidad natural, ya que en definitiva, siempre se tiene capacidad jurídica, pero no siempre de obrar por dos motivos: o no haber alcanzado la mayoría de edad (menor de edad) o no tener la suficiente aptitud psíquica o capacidad natural[12].

Por ello, puede predicarse[13] un concepto de capacidad natural más allá de ser un presupuesto de la capacidad legal, sino como la capacidad de entender y querer, de discernimiento para realizar el acto jurídico en un tiempo determinado, la cual se presume por el hecho de tener la capacidad legal.

No sería ocioso recordar que, si bien como ya se expuso nuestra legislación condiciona el pleno ejercicio de la capacidad al hecho de alcanzar la mayoría de edad, no fue ajeno a nuestro legislador que existen diferencias entre un menor de menos de 10 años y uno mayor de esa edad, pero que no llega a los 18. Esta distinción, realizada para el ejercicio positivo de la capacidad, puede ser perfectamente el punto de partida para considerar que, cuando un menor causa un daño, hay que valorar su edad y capacidad natural y de esos datos hacer derivar su imputabilidad o inimputabilidad ante la acción de reparación ejercitada por la víctima. 

3. La  responsabilidad civil de los menores de edad.

Se impone un análisis doctrinal, de Derecho comparado y de nuestra legislación, sobre el menor de edad como sujeto del Derecho de daños, que nos ayude a responder las siguientes preguntas:

1. ¿Puede considerarse a un menor de edad cómo una víctima idéntica a una persona plenamente capaz, no sólo en el sentido jurídico, sino en el natural?

2. ¿Sí la plena capacidad civil se adquiere con la mayoría de edad, la responsabilidad civil por actos ilícitos de un menor sólo será exigible a sus padres, dejando sin reparar el daño en los demás casos?

A esto se añade que, por las diferentes edades establecidas en el ordenamiento jurídico para alcanzar las correspondientes capacidades[14], se nos presentan a diario casos realmente incomprensibles: a) un joven de 16 años de edad es sancionado por un delito que conlleva aparejada responsabilidad civil, ¿sería lógico, racional e incluso legal exigir la responsabilidad civil a su padre, porque no tiene 18 años de edad, o dejar sin indemnizar a la víctima?; b) ¿un joven de 17 años de edad que recibe un salario por su trabajo no tendrá que responder de los daños causados, por el sólo hecho de no poder ejercitar completamente su capacidad civil?

Tradicionalmente, la responsabilidad civil derivada de daños causados por niños se ha enmarcado en la típica responsabilidad por actos ajenos (junto a la del patrón o empleador), sobre la base del criterio de imputación subjetivo, pues los padres o tutores responden sobre la base de que la conducta del hijo es consecuencia de una negligencia suya en el cuidado o la educación, lo que se traduce en los casos de culpa in vigilando o in educando[15]. Sin embargo la dinámica de la vida moderna va desvirtuando cada vez más la posibilidad real de que los padres o tutores puedan ejercer esas funciones de vigilancia; lo que por demás ya había planteado la doctrina y aceptado las legislación, pues el criterio de imputación en estos casos es totalmente subjetivo, lo que permite al obligado eximirse de responsabilidad si demuestra que actuó con la debida diligencia[16].

La función de reparación que se predica del Derecho de daños se vería por tanto truncada en numerosos casos y las víctimas estarían imposibilitadas de reclamar, pues el verdadero causante del daño es incapaz para ejercer su capacidad jurídica y no podría por tanto responder de la obligación.

Es cierto que, generalmente los niños no tienen patrimonio, por lo que la víctima no tiene interés en demandarlo. Sin embargo, ese patrimonio puede existir, y la víctima puede tener interés en reclamar también contra el niño.

De tal suerte, pueden distinguirse dos situaciones[17]: que el niño tenga aptitud cognoscitiva suficiente que le permita comprender la acción y prever sus posibles repercusiones, o que sea un inimputable (o sea, que carezca de esa aptitud).

3. 1. El caso del menor imputable.

Es cierto que, tal y como señala Kemelmajer de Carlucci[18], no obstante que la responsabilidad civil constituye una cuestión central en el estatuto que se pretende reservar al niño, la Convención Internacional de los derechos del niño no contiene ninguna norma específica relativa al tema, preocupándose sólo de su responsabilidad penal. Probablemente, ello obedezca a que el legislador internacional consideró, como afirman algunos autores, que no existe razón –ni doctrinal ni positiva– que impida a la víctima accionar directamente contra un niño capaz de “entender y de querer”.[19]

Dentro de la doctrina española[20], se acepta que el menor imputable es responsable y que esa responsabilidad, contrario a lo que algunos plantean, no es inconstitucional; ya que la protección al menor queda suficientemente garantizada desde el momento en que el patrón de diligencia que se le exige no es el comúnmente válido en el tráfico jurídico para una persona adulta, sino que se determina en consideración a la diligencia que es exigible a las personas de su edad; la diligencia del menor no se compara con la de un buen padre de familia, sino que ha de bastar la diligencia de un buen muchacho de su edad. Igualmente se recuerda que, en el Common Law los menores pueden ser demandados por sus hechos ilícitos como si fuesen adultos, pues no hay ninguna regla que les exima de responsabilidad; así, por ejemplo, se ha condenado a un niño de siete años, que con fósforos que estaban a su alcance, prendió un papel dentro de un granero; puso ese papel en el medio del piso, pero las llamas alcanzaron el heno y se incendió el granero; pero para que sean condenados al pago de una indemnización, el perjudicado debe probar que el menor no empleó el grado de diligencia que razonablemente cabe esperar de un niño de su edad. Como el menor es juzgado según los estándares de conducta de un menor, pueda quedar liberado de responsabilidad en circunstancias en que a un adulto no se hubiera exonerado.

Esta tesis tiene apoyo normativo[21] en el artículo 512 del Código Civil argentino, que conceptualiza la culpa como la omisión de las diligencias debidas según las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

El problema en realidad radica en diferenciar entre capacidad para ejercer actos jurídicos e imputabilidad, distinción que ciertamente no recoge el Código Civil cubano al referirse sólo a la primera. Por lo tanto es necesario determinar si la edad a partir de la cual un menor es imputable debe ser fijada en abstracto por la ley o determinada en cada caso por el tribunal.

Así, en el derecho español no se fija una edad a la que se alcanza la imputabilidad civil, por lo que los autores entienden que debe ser fijada por el tribunal atendiendo a si en el caso el menor tenía o no esa aptitud[22]. Es también la posición asumida por el articulo 2046 del Códice italiano, al plantear que “no responde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía capacidad de entender y de querer al momento en el cual lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa”; en el derecho italiano, el solo hecho de la minoridad no excluye la responsabilidad; el hecho dañoso no sólo es antijurídico, sino que genera la obligación de reparar siempre que ese menor tenga la aptitud de entender y querer. En cambio, el artículo 488, apartado 2, del Código Civil portugués, declara inimputable a los menores de siete años; la capacidad de entender o de querer es preciso analizarla respecto de la que superan esa edad.

La responsabilidad personal del menor imputable se extiende también a los daños causados por las cosas de las que se sirve; así se ha dicho que “responde el niño que por su edad es conocedor del riesgo que entraña sacar a pasear un perro sin correa ni bozal y el peligro que ello puede comportar para el resto de los usuarios de la vía pública”[23]. Fue también la posición mayoritaria de la jurisprudencia francesa, que exige en el guardián de la cosa haber alcanzado la edad de la razón.

En la mencionada reforma del Derecho de daños en Alemania los menores de entre siete y dieciocho años pueden ser responsables de cualquier daño que hayan causado por lo menos de forma negligente, si tuvieron juicio suficiente para discernir su responsabilidad, según el parágrafo 828, apartado 2 del BGB.

3. 2. El caso del menor inimputable.

El caso del menor inimputable es evidentemente diferente. Tal y como plantea De Angel[24] cuando el agente no tiene aptitud para entender y querer, cuando no está en condiciones de distinguir el bien del mal, la obligación de reparar a su cargo no es de fácil solución, ni en el terreno de las estimaciones éticas, ni en el del derecho positivo.

Si la imputabilidad presupone actuación consciente, de un menor inimputable no puede predicarse culpa, pues esta tiene como presupuesto aquella, por supuesto, si seguimos el criterio de imputación subjetiva.

Pero, a la vez, como plantea Conde-Pumpido[25] excluir todo tipo de responsabilidad del menor inimputable contradice el principio de justicia que impone que en el conflicto de intereses entre el patrimonio del dañador y el del dañado, no sea éste, auténticamente inocente del hecho, el único sacrificado.

Las posibles soluciones que la doctrina[26], la legislación y la jurisprudencia plantean a este caso se concretan en:

1. La teoría que, en protección de las víctimas, busca la reparación a toda costa, imponiéndola aún al inimputable.

2. La que lleva la inimputabilidad hacia sus últimas consecuencias, haciendo irresponsable al menor inimputable en todos los supuestos.

Estas dos variantes han sido objeto de debate, fundamentalmente por la doctrina y la jurisprudencia francesa, sin que se haya logrado establecer una línea directriz claramente definida.

Por lo que parecen imponerse[27] otras soluciones alternativas, mucho más equitativas. Por ejemplo, la que le abre al juzgador la posibilidad de ordenar pagar una indemnización, sea en forma directa, o de modo subsidiario para los casos en que no sea posible la responsabilidad indirecta de quienes lo custodian.

En Alemania a partir de la reforma mencionada se entiende que los niños menores de siete años no tienen capacidad para producir daños y, por tanto, no pueden ser responsables de ningún ilícito que hayan cometido, según el parágrafo 828, apartado 1 del BGB. En los casos de accidentes con vehículos a motor y en vías férreas, los menores de entre siete y diez años de edad son considerados inimputables a menos que hayan actuado intencionadamente como, por ejemplo, si han tirado piedras desde un puente de la autopista a los coches que pasan. Sin embargo, hay que enfatizar que la nueva regla se aplica únicamente en casos de accidentes (acontecimientos imprevistos), y concretamente en casos de accidentes con vehículos a motor o en vías férreas. Aunque no sea necesario que el accidente ocurra en la vía pública o en el ámbito del tráfico ferroviario, ciertamente esta será la situación en la que normalmente se aplicará la nueva disposición. Por otra parte, la nueva regla no se puede invocar cuando el accidente de tráfico es causado por un ciclista, por ejemplo, cuando un chico de nueve años de edad causa daños con su bicicleta a un tercero o cuando dicho niño sufre daños causados por un ciclista, a los que ha contribuido negligentemente. Aquí, el niño será considerado normativamente como responsable o contribuidor negligente, ya que normalmente se espera que un chico de esta edad sepa como comportarse cuando actúa como peatón o ciclista.

En nuestro Derecho positivo no existe una norma legal que resuelva el problema planteado, no obstante se impone el análisis de algunos artículos del Código Civil, relacionados con el tema. Resulta llamativo que al analizar las circunstancias que eximen de la responsabilidad civil, el Código acepta que las personas incapaces mentales, que no responden penalmente al aplicárseles la eximente correspondiente del Código Penal, si responden civilmente por el daño causado[28]. Igual criterio podría expresarse en cuanto a la edad, y en tal sentido, aunque es cierto que no con total claridad, se manifestó el Tribunal Supremo Popular en el Dictamen 236 de 1985 al señalar que, en el artículo 71 del Código Penal (vale aclarar que se esta refiriendo a la Ley 21) se establece la responsabilidad civil de los padres o guardadores por los menores de 16 años de edad, pero esa obligación se condiciona a que el daño se atribuya al incumplimiento del deber de vigilancia, en consecuencia antes de la vigencia del Decreto-Ley 64 esa declaración la hacía el tribunal penal. Actualmente esa responsabilidad es posible determinarla por la acción de responsabilidad civil basada en la culpa aquiliana. Como se observa no se resuelve el problema completamente, pero al menos se admite la posibilidad de analizar el caso a la luz de las normas que el Código Civil dedica a la responsabilidad por actos ilícitos.

4. La capacidad para efectuar el reconocimiento de un hijo.

Siguiendo a Castán podemos afirmar que el reconocimiento es un negocio jurídico unilateral de derecho de familia por el que se atribuye a una persona el estatus filii,  y que es fruto de una limitada autonomía de la voluntad.[29] En la doctrina hay unanimidad en atribuir al reconocimiento un carácter voluntario, dependiendo exclusivamente de la discrecionalidad del progenitor, cuya forma óptima de hacerlo será el reconocimiento conjunto por ambos padres en el acto del nacimiento.

Por lo tanto, la facultad de reconocer pertenece a la esfera más íntima de la personalidad humana, por lo que la doctrina habla de un acto personalísimo en sentido absoluto ya que no cabe que reconozca el representante legal, ni otros parientes, ni el heredero.[30]

Según Sancho Rebullida la cuestión de la capacidad para reconocer ha sido espinosa y problemática, por lo que la doctrina, aunque evidenció algunas opiniones divergentes, terminó polarizada hacia la admisión de la capacidad del menor, siempre que no fuera inverosímil el hecho de la paternidad, se argumentaba además que si el matrimonio funda la legitimidad desde la edad de la pubertad, parece lógico que desde la misma edad se goce de capacidad para reconocer y cualquier distinción de tratamiento se consideró arbitraria.[31]

Por ejemplo la Ley Española no exige la plena capacidad. La eficacia del reconocimiento por un menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente reconocido.

Los menores por su edad no sufren otro límite que el que imponen dos exigencias que por sí son distintas del requisito de la capacidad para el acto del reconocimiento: que el sujeto en el momento del reconocimiento ha de tener condiciones psíquicas suficientes (discernimiento, libertad) para realizar un acto, el reconocimiento, que es por esencia una decisión de la voluntad; y que el sujeto, en el momento de la generación, ha de estar en condiciones para poder procrear. Estas dos exigencias han de cumplirse siempre, a pesar de que por la edad o capacidad de obrar sea indudable que el sujeto tiene ya capacidad para el acto de reconocer.

La intervención del Ministerio Fiscal y la autorización judicial se hacen necesarias, precisamente para que el reconocimiento tenga el valor de título de determinación legal de la filiación. Con esta intervención además se trata de proteger la intervención de los menores o incapacitados directamente afectados por el reconocimiento. Se atribuye la decisión  a la autoridad judicial y no a los representantes legales – o no con carácter exclusivo a los representantes legales – porque la Ley tiene en cuenta que la determinación legal de la filiación pone, con frecuencia, en conflicto el interés personal del representante legal con el interés personal del menor e incapaz a quien se quiere tutelar.

En nuestro ámbito se ha planteado con acierto que nada dicen nuestras leyes sobre la capacidad que se requiere tenga la persona que debe hacer el reconocimiento de un hijo, mas la doctrina haciendo un análisis profundo ha formulado el principio general, por cuya virtud  no puede exigírsele al autor del mismo más condición de capacidad que la necesaria para saber lo que ha hecho.[32]

Por todo ello podemos plantear, que al no regularse esta cuestión de capacidad en nuestro ordenamiento jurídico, debemos presumir que si al menor se le considera incapaz, debe comparecer al acto del reconocimiento su representante legal, lo cual choca con la significación jurídica del reconocimiento, que es un acto de confesión y por ende personalísimo.

Otro problema relativo a la incapacidad es aquél que se da en un enfermo mental, cuando en un intervalo lúcido pretende reconocer en un documento público. La doctrina se ha pronunciado por la tesis favorable al intervalo de lucidez.

No existe en principio incapacidad absoluta para el menor, quien podrá reconocer siempre que reúna en su persona los debidos presupuestos de inteligencia y madurez sexual que puedan acreditarle como padre del reconocido y se deduzca de su acto de voluntad, que ha obrado con conocimiento de causa.[33]

5. Las capacidades especiales

Dentro de las llamadas capacidades especiales se encuentran situaciones de muy diversa índole, y que por demás se manifiestan de forma diferente si nos situamos ante la posibilidad de adquirir derechos o de ejercitarlos. En el primero de los casos, las situaciones son mas diversas.[34]  

En el caso del ejercicio de la capacidad y en primer lugar se ubican aquellos casos en los que el ejercicio de la capacidad, se difiere por razón de edad, más allá del momento de adquisición de la capacidad general, como puede ser el caso de la adopción.[35]

Pero, sin dudas el problema fundamental en este sentido se presenta ante la ausencia de regulación y consecuente confusión, sobre todo en la aplicación práctica de las capacidades especiales, vinculadas a la idea de legitimación, pero no en su sentido procesal.

En este caso me detengo en situaciones que en muchos casos no son enfocadas como problemas de capacidad e incluso la solución en sede de ineficacia que se ofrece, no siempre responde a una correcta inteligencia de la institución.

Así tenemos las autorizaciones administrativas necesarias para efectuar cualquier negocio sobre un inmueble urbano. En este caso, el propietario del inmueble, amen de la capacidad general para realizar actos jurídicos necesita una autorización administrativa que se convierte de hecho en una legitimación, solo el propietario autorizada puede efectuar el acto.  

De tal suerte, si se perfecciona un negocio faltando la mencionada autorización la causa de ineficacia, en este caso nulidad absoluta, no sería la falta de formalidad o ir en contra de una prohibición legal, sino la prevista para aquellas personas que no pueden ejercer su capacidad jurídica, aunque estemos en presencia de una  persona con plena capacidad.[36] 

Informações Sobre o Autor

Reinerio Rodríguez Corría

Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana. Master en Derecho Privado por la Universidad de Valencia, España. Profesor principal de Derecho Civil Parte General y Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas. Miembro de número de la Sociedad de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.