El instrumentum y el negotium en el consentimiento internacional del estado cubano

El presente artículo examina la naturaleza del binomio instrumento – objeto como elemento componente de carácter complejo del acto de manifestación del consentimiento del Estado cubano para obligarse por tratados internacionales, a partir de la normativa establecida en el Derecho de Tratados y en el ordenamiento jurídico cubano vigente.

INTRODUCCIÓN

El instrumento – objeto del consentimiento es un elemento complejo que se integra normativamente como condicionamiento del negocio jurídico internacional. Su naturaleza demuestra que no es totalmente acertado el criterio de que el Derecho de Tratados es “derecho de juristas en el que no chocan los intereses políticos de los Estados” (De Rover, 1998: p. 57), pues debe recordarse que "todo proceso normativo es, en cierta medida, un proceso político" (Best, 1994: p. 342)[1].

El estudio de este componente de la manifestación del consentimiento del Estado cubano conduce a examinar las normas aplicables al mismo dentro del sistema constitucional vigente en el país y el tratamiento que este le reserva. Así, puede apreciarse cómo las disposiciones legales cubanas concernientes al instrumento – objeto se bifurcan entre las que se refieren a la formalización del consentimiento del Estado en relación con su instrumentum, y las que establecen los trámites legales para manifestar el  consentimiento a partir de la calificación del negotium. Por ello, este componente del consentimiento resulta un elemento clave en la estructuración legal del treaty – making power en Cuba.

En este artículo se sistematizan dichas cuestiones por separado en tres Acápites, determinando sus características teóricas y normativas, a fin de determinar en qué medida se corresponden con los principios internacionalmente establecidos al respecto.

Acápite I. El instrumento – objeto en la manifestación del consentimiento internacional.

La manifestación del consentimiento de un Estado para obligarse internacionalmente necesita de un objeto para que esa expresión de voluntad soberana se dirija a algo identificable, el instrumento. Así, estamos considerando y distinguiendo un doble componente clásico de todo tratado internacional: el instrumento – objeto del tratado, en el que a su vez se refleja el acto mediante el cual el Estado queda comprometido.

I.1. Distinción entre el instrumento – objeto del tratado y el instrumento – objeto del consentimiento.

El artículo 2.1 a) de la Convención de Viena de 23 de Mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (en lo adelante,  Convención de Viena de 1969) al definir la forma escrita de los acuerdos internacionales objeto de regulación por ese texto y la posibilidad de que consten en uno o más instrumentos conexos[2], señala la existencia diferenciada de los dos componentes del tratado. Por un lado, el instrumento (instrumentum), que es el documento o documentos escritos donde consta el  acuerdo y que servirá como medio material de prueba de la existencia de este y, por otro lado, el acuerdo mismo de voluntades soberanas (negotium), que es el resultado de la operación legal realizada entre los Estados en el marco de una negociación internacional[3].

Se señala al iusinternacionalista clásico Miguel F. Cruchaga como el primero de los publicistas que “(…) separa el acuerdo de las partes del documento que le sirve de expresión y de prueba.” (Sánchez de Bustamante, 1945: p. 365). Para aquel, los tratados son el testimonio del consentimiento recíproco de dos o varios Estados, para establecer, modificar, reglamentar, alterar o extinguir un vínculo de derecho.

En esta línea, se afirma que:

 “(…) es la constancia escrita del texto convencional y de la manifestación del consentimiento en obligarse por lo establecido en él lo que permite diferenciar claramente entre el negocio u operación jurídica básica, que se corresponde con el acuerdo realizado y el instrumento o documento escrito en el que se consigna el acuerdo y lo prueba” (Mariño Menéndez, 1999: p. 240).

¿Basta esta argumentación para determinar el instrumento – objeto de la manifestación del consentimiento? Para tal propósito las afirmaciones anteriores requieren ser debidamente explicadas.

La forma escrita de los tratados, a la que alude el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena de 1969, no condiciona la naturaleza de la manifestación del consentimiento a estar también contenida en instrumentos escritos.

Con la redacción del instrumento o de los instrumentos  conexos, no se genera el consentimiento de los Estados ad ídem, sino que se deja constancia escrita del proyecto de acuerdo y, cuando así lo prevea alguna disposición final, de la forma o procedimiento que los Estados seguirán para realizar su manifestación de consentimiento[4]. Solo en el caso de que la forma de consentir prevista sea específicamente de naturaleza escrita, estaría el acuerdo predeterminando que el procedimiento de manifestación del consentimiento consista en una acción escrita o documentada, pero esta no se derivaría de la forma escrita del acuerdo sino de lo preceptuado en su contenido.

Además de ello, el artículo 11 de la Convención de Viena de 1969 no establece limitación alguna para manifestar el consentimiento indistintamente mediante signos escritos como puede ser la firma, mediante actos expresos no escritos como el canje o mediante actos verbales[5] al amparo de su último inciso, pudiendo estar todas las formas referidas a un acuerdo celebrado por escrito o de modo verbal.

En definitiva, el hecho de consignar por escrito o no la manifestación del consentimiento para obligarse por un tratado internacional depende de la forma o procedimiento que elijan los Estados y no de la forma del tratado en sí.

Ese consentimiento puede constar en el instrumento del mismo tratado o en instrumento particular aparte pues hay formas de manifestación del consentimiento para las que sirve de instrumento el mismo tratado, como la firma y el canje, y otras como la ratificación, la aceptación, la aprobación y la adhesión que tienen instrumentos propios que las contienen y son diferentes al instrumento del tratado[6].

En cuanto al objeto hay que señalar que la manifestación del consentimiento tiene como objeto al tratado en su conjunto y está condicionada por el deber de respetar las normas y principios generales del Derecho Internacional Público y por las exigencias propias del Derecho interno de cada país[7].

En la práctica internacional actual pueden distinguirse los condicionamientos de Derecho Internacional expresados fundamentalmente a través del ius cogens, de otros condicionamientos formales y materiales que son no menos determinantes en cuanto al objeto de los tratados y reciben atención preferente en al ámbito constitucional de los Estados.

Así, las limitaciones constitucionales al treaty – making power del Estado que, junto a cuestiones formales de distribución de competencias y de procedimientos generales suelen definir ratione materiae, o sea de acuerdo a su objeto, cuáles tratados tienen una prioridad nacional o una prohibición absoluta para su consentimiento, también parecen tener alcance internacional[8].

El objeto de la manifestación del consentimiento del Estado puede ser total o parcial, en dependencia de la presencia o no en él, de reservas respecto al tratado[9]. Por tanto, debe considerarse que el objeto del consentimiento es lo que puede contener reservas, no el tratado.

De modo que el consentimiento es total en cuanto a su objeto, cuando este se manifiesta con carácter pleno y sin reservas respecto al tratado confirmando la voluntad estatal de obligarse en virtud de la totalidad de sus disposiciones y se habla de consentimiento parcial cuando este no abarca toda la integridad del tratado mediante la formulación de reservas sustantivas a determinadas partes del mismo.

El objeto del consentimiento se caracteriza también por su singularidad ya que la práctica más generalizada apunta, como regla, a la existencia de un tratado como objeto de cada consentimiento y no una pluralidad de estos respecto a los cuales se acostumbre a expresar la voluntad estatal de obligarse mediante un solo acto.

Acápite II. Los instrumentos de manifestación del consentimiento del Estado cubano.

La celebración de todo tratado internacional tiene que sujetarse al Derecho interno de los Estados para que sea efectiva y en el caso de Cuba las disposiciones concernientes al tema están contenidas principalmente en el Decreto – Ley No. 191 de 1999 “De los tratados internacionales” (en lo adelante, Decreto – Ley No. 191/99).

En su artículo 1 b), claramente inspirado en la Convención de Viena de 1969[10] y dedicado a la definición de los términos: ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, se abordan a modo de totum revolutum cuestiones relativas a la manifestación del consentimiento y el perfeccionamiento de este, plasmando una abrumadora preponderancia de las formas escritas para la realización de estos actos.

El artículo en cuestión dispone que el consentimiento podrá manifestarse “(…)en lo multilateral  mediante un instrumento de depósito o por nota diplomática, de acuerdo con lo establecido en el documento internacional en cuestión.” Ello revela una redacción desafortunada que da pábulo a la confusión de la manifestación con el perfeccionamiento del consentimiento internacional del Estado.

Frecuentemente se visualizan la manifestación del consentimiento y su posterior perfeccionamiento como un hecho único. Sin embargo, con rigor científico y haciendo adecuada interpretación de la normas convencionales, lo correcto es distinguir entre el acto de manifestación del consentimiento, o sea, la exteriorización de voluntad de un órgano estatal competente (que ostenta la representación) para obligar internacionalmente al Estado en virtud de un tratado (objeto negociado), mediante determinado procedimiento (forma y trámite) que puede ser consignado o no en un documento escrito (instrumento) por un lado y, por el otro, las modalidades por las cuales se puede dejar constancia en el ámbito internacional (especialmente a las demás Partes Contratantes) del momento en el que se ha realizado ese acto, que es lo que se ha denominado perfeccionamiento del consentimiento (Remiro Brotons, 1987:  p. 108 – 112).

Consecuentemente, la manifestación del consentimiento es un acto cuya regulación y efectos están compartidos por el Derecho Internacional Público y el Derecho interno, mientras que el perfeccionamiento del consentimiento solo surte efectos a escala internacional[11], pese a que su regulación también puede estar compartida por ambos ordenamientos jurídicos.

Dado que ambos actos contienen una única expresión de voluntad soberana respecto a un mismo tratado internacional y se pueden plasmar en un mismo instrumento jurídico, ese parece ser el motivo de la confusión conceptual. La práctica internacional también ha contribuido a ello unificando, en ocasiones, ambos actos a través de la aplicación de formas innovadoras e incluso algunas tradicionales, que aportan un significado cualitativamente diferente e integrador a los mismos[12].

Pero la naturaleza del órgano competente para realizar cada clase de acto y el tipo de efectos que producen, bastan para diferenciar claramente a la manifestación del perfeccionamiento del consentimiento. El primero es el acto jurídico internacional, de carácter individual y discrecional, mediante el cual un sujeto expresa su voluntad de obligarse por un tratado, mientras que el segundo es el trámite obligatorio y derivado del anterior que consiste en la mera comunicación a otros sujetos internacionales interesados, de la existencia de esa voluntad ya manifestada. La ejecución de todo este trámite se concentra en manos de un solo órgano administrativo, por lo general aquel encargado de la política exterior del Estado y el Gobierno, mientras que la representación para manifestar el consentimiento es resultado de toda una delimitación constitucional de competencias entre órganos estatales cuyo estudio sobre pasa los objetivos de este trabajo.

II.1. Los instrumentos para obligarse por tratados multilaterales en la legislación cubana.

Retomando la cuestión instrumental de la manifestación del consentimiento del Estado cubano para obligarse por tratados multilaterales, los tipos de instrumentos internacionales recogidos expresamente en el mencionado artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99 son: el instrumento de depósito y la nota diplomática; que implícitamente subsumen los respectivos instrumentos de cada una de las formas aludidas: los instrumentos de ratificación, de aceptación, de aprobación y de adhesión.

Estas formas escritas de manifestación del consentimiento requieren de, al menos, dos instrumentos jurídicos distintos que las contengan y que hayan sido especialmente elaborados para ese fin. Uno de ellos interno, que en el caso de Cuba puede ser un acuerdo o resolución del órgano estatal competente para manifestar el consentimiento, según corresponda, y el otro internacional, que es donde se deja constancia del consentimiento ante a los demás Estado negociadores, Contratantes o Partes del tratado en cuestión, lo cual sirve de prueba de la voluntad e intención del Estado de quedar obligado en virtud del mismo. Este instrumento internacional es elaborado y tramitado, en todo caso, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la república de Cuba[13] (en lo adelante, MINREX).

El depósito, como modalidad de perfeccionamiento del consentimiento, aparece regulado en el artículo 16 b) de la Convención de Viena de 1969. Esta acción se refiere concretamente a los instrumentos de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión, pues son los que hacen constar la voluntad estatal de obligarse respecto a un tratado. Por ende, en principio, son esos instrumentos los que se depositan y no otros. Pero el artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99 al hacer referencia a un “instrumento de depósito” crea la posibilidad de que exista otro u otros instrumentos del consentimiento diferentes a los mencionados y destinados a cumplir el trámite de perfeccionamiento.

La normativa de la Convención de Viena de 1969 no recoge una fórmula conceptual abarcadora de todos los instrumentos en los que puede constar el consentimiento, como puede ser la de “instrumento de depósito”, acogida en la legislación cubana. Tampoco en la doctrina consultada aparece nada similar, por lo que puede considerarse un aporte terminológico de la práctica internacional del Estado cubano que se ha incorporado a su legislación.

La inclusión de este concepto de “instrumento de depósito” puede ser interpretado como signo revelador de la intención del legislador cubano de prever, con notable sentido de anticipación, la posibilidad de utilizar como instrumentos del consentimiento estatal algunos documentos escritos diferentes a los ya reconocidos en la Convención de Viena de 1969. Así, el carácter genérico del término “instrumento de depósito” sirve para designar a los tradicionales instrumentos de ratificación, de aceptación, de aprobación y de adhesión conjuntamente con cualquier otro no previsto en la normativa internacional pero de uso cierto y efectivo en la práctica internacional del Estado cubano.

Por su parte la nota diplomática, que es el otro tipo de instrumento escrito que menciona el artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99 contentivo del consentimiento del Estado cubano para obligarse por tratados multilaterales, puede asimilarse a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 16 de la Convención de Viena de 1969, si bien la redacción este último lo que estipula textualmente es la “notificación a los Estados contratantes o al depositario” de los instrumentos de ratificación, de aceptación, de aprobación o de adhesión. Lo cierto es que esa disposición refleja la consideración según la cual es el hecho de la ratificación, de la aceptación, etcétera, lo que debe notificarse y no los instrumentos en sí mismos. De este modo la legislación cubana prevé que la propia nota diplomática pueda constituirse como instrumento de consentimiento cuando se utiliza como portadora de una emisión de voluntad estatal que se ha realizado mediante cualquiera de las formas previstas, ya sea tradicional o innovadora.

La importancia jurídica y práctica de las notas diplomáticas como instrumentos de manifestación del consentimiento del Estado cubano para obligarse por tratados internacionales se fortalece al valorar que los instrumentos internos en los que se asienta originalmente la decisión de ciertos órganos cubanos competentes para realizar este acto no se publican con ese propio formato como instrumentos del consentimiento prestado[14], sino que, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto – Ley 191/99, deben sufrir cierta conversión formal y asentar su contenido esencial en una nota diplomática para poder surtir efecto internacional. De manera que la nota diplomática constituye el instrumento portador, por excelencia, de tales emisiones de voluntad que garantiza la publicidad del consentimiento expresado, dando a conocer el nacimiento de una obligación internacional para el Estado cubano y declarando la posibilidad de su exigencia y cumplimiento ante los demás Estados implicados.

En todos los casos – instrumentos de depósito y notas diplomáticas – se trata de instrumentos del consentimiento previamente manifestado que revisten ciertas formalidades de obligatorio cumplimiento. Ello queda estipulado, por ejemplo en el artículo 77.1 d) de la Convención de Viena de 1969 cuando recoge, entre las funciones del depositario, la de “examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado están en debida forma y, de ser necesario, señalar el caso a la atención del Estado de que se trate”[15]. Esto parece indicar que el Derecho Internacional es, en cierta manera, formalista respecto a los tratados internacionales.

También la legislación cubana se hace eco indirectamente de esto al regular que tales instrumentos deberán estar “de acuerdo con lo establecido en el documento internacional en cuestión”[16], de donde se infiere que el texto del tratado debe constituir la guía para  determinar la forma del instrumento del consentimiento a ejecutar por el Estado.

II.2. Los instrumentos para obligarse por tratados bilaterales en la legislación cubana.

Respecto a los tratados bilaterales, el legislador cubano no absolutiza el valor de ninguna de las formas mencionadas al admitir la posibilidad de aplicación de otras diferentes. Atinadamente  se regula, en el propio 1 artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99,  que “el consentimiento bilateral podrá manifestarse mediante la firma o el canje de instrumentos o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.” 

Resulta importante el efecto relativizador que tiene la presencia del verbo podrá ya que concede un adecuado margen de discrecionalidad en su actuación a la autoridad competente para manifestar el consentimiento. Esta característica se reafirma en la última parte de la citada norma que, al reproducir literalmente el fragmento final del artículo 11 de la Convención de Viena de 1969, consagra el principio de no formalismo. Con ello, el legislador salva la norma de posibles interpretaciones restrictivas orientadas hacia la aplicación exclusiva de la firma y el canje – caracterizadas por el hecho de que el propio instrumento del tratado es el que sirve de vehículo portador del consentimiento prestado – y se admite la aplicabilidad de otras formas de manifestar el consentimiento que incluso no posean instrumento alguno. Lo anterior está en total consonancia con la reconocida opinión del juez Ruda, según la cual:

“Nadie ignora que el Derecho Internacional no impone ninguna forma particular para la celebración de un acuerdo, con la condición de que la intención de las partes de originar derechos y obligaciones, es decir, de producir efectos jurídicos, sea suficientemente clara.” (Corte Internacional de Justicia, 1980: p. 123)[17].

Es que respecto a un Derecho no formalista como lo es el Derecho de Tratados no puede existir, por definición, un catálogo cerrado de formas instrumentales que estructure y zanje la manifestación del consentimiento del Estado de modo absoluto o completo, pues la dinámica de las nuevas vías de creación normativa internacional es capaz de rebasar el marco conceptual más flexible volviéndolo rápidamente obsoleto (Danilenko, 1993: p. 72 – 78). Pero esto no significa que deban carecer de un cierto orden mínimo.

Ya que su fundamento procede de categorías tradicionales universalmente reconocidas lo deseable es que cada instrumentum encuentre una regulación jurídica interna adecuada a las características de su utilización.

Dicha regulación, pese a su génesis convencional, puede y es desarrollada en el ordenamiento jurídico cubano a nivel reglamentario ya que su contenido responde a aspectos de la tramitación formal de la voluntad estatal cuya ejecución compete exclusivamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y no reviste mayor incidencia en cuanto a afectar la validez y eficacia del acto que constatan[18]. De este modo, las cuestiones relativas al formato básico de tales instrumentos están supeditadas a lo dispuesto internamente en ese organismo, siempre en concordancia con lo que las Partes hayan acordado al respecto.

Asimismo, la mención en el artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99, de términos diferentes a los recogidos en la Convención de Viena de 1969, o con un significado diferente, se encuentra respaldada por el hecho de estar estipulados “a los efectos del presente Decreto – Ley” y por las disposiciones del artículo 2.2 del tratado, que establece “Las disposiciones del párrafo 1 sobre los términos empleados en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado.”

Por último debe señalarse la existencia, dentro del trámite constitucional cubano de manifestación del consentimiento estatal, de dos instrumentos internos diferentes, conexos y complementarios en los que se deja constancia de la manifestación del consentimiento realizada. Estos instrumentos son los Acuerdos de cada uno de los órganos participantes (Consejo de Estado y Consejo de Ministros) que contienen sus decisiones de aprobar y ratificar el tratado y sirven de base al MINREX para que este elabore el correspondiente “instrumento de depósito” o nota diplomática, a fin de ejecutar los trámites internacionales de perfeccionamiento del consentimiento.

En fin, se constata que la normativa del elemento instrumental del consentimiento del Estado cubano delimita ciertos aspectos formales de este acto a partir de los condicionamientos intrínsecos de cada tipo de instrumento en cuestión y se complementa con los límites materiales que impone el objeto, cuyo examen corresponde al siguiente Acápite.

Acápite III. El objeto de la manifestación del consentimiento del Estado cubano.

Contrario a la incidencia eminentemente formal que tiene la regulación del instrumentum, el objeto del consentimiento (negotium) tiene una incidencia de índole más material en el proceso de formación de los tratados que resulta determinante para su conclusión.

El objeto de la manifestación del consentimiento es el propio proyecto de tratado internacional negociado. Ese objeto debe ser lícito y compatible con las obligaciones convencionales anteriormente asumidas por el Estado y con los requisitos que impone su Derecho interno.

El Decreto – Ley 191/99 establece una definición de alcance omnicomprensivo de lo que es un tratado en su artículo 1 a) que afecta la clasificación del objeto del consentimiento. En el mismo se toma como referencia inicial la definición de tratado incluida en el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena de 1969 y luego, en cuatro acepciones diferentes, se hace extensiva esa noción de tratado a todo acuerdo que se celebre “a los efectos del decreto – ley” entre casi cualquier clase de sujetos participantes en las relaciones internacionales (Estados, Gobiernos, ministerios, otros organismos e institutos nacionales), independientemente del procedimiento que sigan para su conclusión[19].

Al respecto consideramos que una concepción amplia de la noción de tratados como la comentada contribuye a dar cobertura legal en caso necesario a muchas formas de acuerdos internacionales de naturaleza jurídica incierta, o no totalmente codificados, como pueden ser los llamados acuerdos políticos o no normativos, o aquellos que se celebran con Organizaciones Internacionales.

Pero el ordenamiento cubano, al tiempo que admite implícitamente la posibilidad de celebración de tratados en cualquier materia de interés para el país[20], contempla explícitamente ciertos condicionamientos constitucionales basados en el objeto del tratado que son de gran trascendencia legal.

El artículo 75 i), de la Constitución cubana de 1976 contiene las disposiciones relativas a los tratados de paz, siendo estos los únicos en gozar de reconocimiento expreso en el texto de la Carta Magna dado su especial objeto de regulación. Por su parte el del Decreto – Ley 191/99, en su artículo 14.1 a), b), c) y d), recoge todos los tratados bilaterales sobre amistad, cooperación o colaboración y ayuda recíproca entre los Estados, los de delimitación y demarcación de las fronteras marítimas de Cuba con otros Estados, los de libertad de navegación aérea, los de prospección  y perforación geológica, y los de exención de visado. Además en otros artículos este cuerpo legal también admite la celebración de tratados en toda clase de materias bajo la fórmula genérica de “cualquier otra clase que se hubiere convenido”.

Pero la mayor y más evidente incidencia, tanto procedimental como de fondo, que tiene el objeto de los tratados internacionales dentro del sistema legal cubano, está asociada a algunos principios generales para la relaciones internacionales del país que se traducen en condicionamientos jurídicos a tener en cuenta al obligar al Estado convencionalmente.

III.1. Condicionamientos constitucionales vigentes sobre el objeto de la manifestación del consentimiento del Estado cubano.

Existen determinados valores que, por su incidencia previa, coetánea y posterior al acto de manifestación del consentimiento para obligarse por tratados internacionales, devienen históricamente como factores insoslayables en la sistematización de esa institución. La regulación de dichos valores constituye actualmente un condicionamiento para el contenido u objeto de la voluntad a expresar, pues se basa en el respeto a normas fundamentales del Estado y la sociedad cubanas. Como explica Prieto Valdés:

“(…) el Derecho no solo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento dado, y en ese sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad” (Prieto Valdés, 2000: p. 78).

Esta idea es totalmente válida para la participación del Estado cubano en la creación de normas y obligaciones internacionales pues, amén del componente ético – jurídico que posee su proyección en las relaciones exteriores, existen valores o principios determinantes para la normal existencia y convivencia dentro de la sociedad internacional y de la sociedad cubana cuya dimensión, no solo política, les confiere una indudable relevancia jurídica[21].

El carácter esencial de dichos valores y el hecho de que su significado no sea exclusivamente jurídico es lo que motiva su inserción en normas de rango constitucional como las que se analizan en este Acápite, ya que la Constitución cubana de 1976 los acoge en su “Capítulo I Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos del Estado.”

En la doctrina patria Villabella Armengol considera que “en esta planta de valores, el principal, si es que puede haber uno, lo es la soberanía, preceptuada en el artículo 3 de la Constitución y delimitada físicamente en el 11” (Villabella Armengol, 2002: p. 296).

El concepto de soberanía significa, en palabras de D’Estéfano Pisani, “(…) un indiscutible axioma de la vida internacional, al constituir una de las bases esenciales de las relaciones internacionales” (D’Estéfano Pisani, 1980: p. 71).

La jurisprudencia internacional resaltó la importancia de la soberanía estatal en la celebración de tratados desde su primera sentencia, al expresar que:

“La Corte se resiste a ver en la conclusión de cualquier tratado, un abandono de soberanía. Sin duda alguna, toda convención, al generar una obligación de esta naturaleza introduce una restricción en el ejercicio de derechos soberanos del Estado. Pero la facultad de contraer tales compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado” (Corte Permanente de Justicia Internacional, 1922: p.16).

El segundo valor fundamental a tomar en cuenta es la independencia, que se explica como “(…) la facultad de los Estados de decidir con autonomía acerca de sus asuntos internos y externos en el marco del Derecho Internacional Público” (D’Estéfano Pisani, 1980: p. 74).

Aunque ciertamente “las limitaciones a la libertad de un Estado por efecto de tratados no le afectan a su independencia mientras estos no le despojen de sus poderes orgánicos y no le coloquen bajo la dependencia jurídica de otro Estado o de alguna institución supranacional” (Anónimo, 2003), se debe apuntar que la jurisprudencia internacional ha precisado al respecto que “(…) la independencia es violada tan pronto haya una violación en lo económico, lo político o en cualquier otro terreno; estos diferentes aspectos de la independencia son, en la práctica, uno e indivisible” (Corte Permanente de Justicia Internacional, 1931; citada en D’Estéfano Pisani, 1986: p. 101).

Soberanía e independencia son valores que, a nuestro juicio, contienen y resumen los más importantes elementos que garantizan la vitalidad de las relaciones de cualquier Estado, pues todos los principios y normas de convivencia internacional que puedan mencionarse se subordinan a ellos y en cierto modo los integran. Lo anterior explica la reiterada mención que se hace, directa e indirectamente, a la soberanía  y/o independencia del Estado en disímiles textos constitucionales modernos[22].

Ambos valores aparecen ya en el artículo 1 de la Constitución cubana de 1976 caracterizando al Estado[23] y corroborando la idea de que su respeto presupone necesariamente ciertos límites materiales al ius ad tractatum, establecidos mediante condicionamientos jurídicos que también han recibido consagración legal en el texto constitucional.

III.2. Los artículos 11 y 12 de la Constitución cubana de 1976.

El artículo 11 de la Constitución cubana de 1976, no solo delimita físicamente la soberanía de la República de Cuba a determinado espacio territorial, sino que además contiene cláusulas que producen el efecto de invalidar toda manifestación del consentimiento que se realice por parte de autoridades cubanas respecto a ciertas clases de tratados internacionales. O sea, en cuanto al objeto del consentimiento, los dos últimos párrafos del supramencionado artículo[24] imponen un mandato constitucional que refleja lo que se identifica como un sentir de rechazo del pueblo cubano a los espúreos tratados impuestos por los Estados Unidos, para apropiarse de nuestro territorio bajo la falsa figura del arrendamiento para instalar su Base Naval en Guantánamo (Miranda Bravo, 1998).

Específicamente el primero de los párrafos aludidos se refiere a la invalidez e ineficacia ex tunc de cualquier tratado desigual[25] o lesivo a la soberanía y la integridad del territorio nacional que haya sido concertado, o sea, respecto al cual se haya manifestado el consentimiento del Estado para quedar jurídicamente comprometido.

El hecho de que este párrafo esté precedido por una descripción del territorio nacional sobre el cual el Estado cubano ejerce su soberanía y que en él se incluya el término “concesiones”, reiteradamente utilizado en su doble acepción jurídica y coloquial en el texto de la Enmienda Platt y varios de los Convenios ulteriores derivados de esta, conforman un contexto de aplicación de esta norma constitucional que, como bien se señalaba, está evidentemente orientado hacia la denuncia permanente de los tratados relativos a la Base Naval de Guantánamo.

Por su parte, el último párrafo del artículo 11, aún cuando se enuncia bajo los términos de esta Constitución y alude expresamente a la fase inicial del proceso de celebración de tratados – la negociación – y no a la manifestación del consentimiento en sí, debe interpretarse extendiendo su alcance hasta esa fase conclusiva. Evidentemente en ninguna circunstancia podría soñarse siquiera con la autonomía de la voluntad del Estado cubano para exteriorizar su consentimiento internacional, si antes se hubiese sometido a negociar, adoptar o autenticar el texto de un acuerdo bajo amenaza, coerción o, peor aún, bajo agresión de otro Estado.

Pero el alcance de los citados preceptos no debe constreñirse a las cuestiones descritas según criterio unánime de los especialistas, pues su aplicabilidad no es meramente retroactiva, sino que significa una primera condición general que por mandato constitucional debe cumplirse en todos los actos presentes y futuros relativos a la realización de la política exterior del Estado, de la que los tratados constituyen el “instrumento jurídico por excelencia” (Remiro Brotóns, 1997: p. 223).

Estos párrafos del artículo 11 de la Constitución cubana de 1976 conforman un resultado, objetivado en disposiciones jurídicas de máxima jerarquía, del centenario proceso de formación del Estado cubano, caracterizado por la permanente necesidad de reafirmar normativamente los atributos esenciales de la subjetividad internacional que le permiten ejercer el ius ad tractatum.

Las razones de orden histórico y político que motivan una preceptiva tan terminante son propias de Cuba y ello explica por qué en otros sistemas constitucionales no se encuentran reglas de tal naturaleza. Por tanto, la necesidad de explicitar determinadas prohibiciones para celebrar tratados, de significación general condicionante respecto al acto de manifestación del consentimiento, es consecuencia de circunstancias históricas particulares[26] y no de requerimientos técnico – jurídicos internacionales relativos al Derecho de Tratados.

En otro orden de cosas, la expresa alusión que aparece en el artículo 11 a conceptos jurídicos como los de integridad territorial, soberanía, rechazo a la agresión, amenaza o coerción, etcétera, es también indicativa de la forma en que la Carta Magna cubana dispone que sean interpretados y aplicados en y por la República de Cuba, los principios básicos del Derecho Internacional que sirven de garantía a la manifestación del consentimiento estatal.

Consecuentemente el artículo 12 de la Constitución cubana de 1976 recoge literalmente todos esos principios reafirmando su vigencia para las relaciones internacionales del país. En el conjunto de incisos contenidos en este artículo se hace mención a los siguientes principios que “la República de Cuba hace suyos”: el respeto a la independencia y soberanía de los pueblos, la igualdad de derechos, integridad territorial, la independencia ahora de los Estados, la no intervención, el repudio al uso de la fuerza de cualquier tipo, y el respeto a todos los “demás principios proclamados por la Carta de las Naciones Unidas y en otros tratados internacionales de los que Cuba sea parte”.

Con ello se asegura que cualquier violación de tales preceptos constitucionales durante la celebración de tratados internacionales por autoridades cubanas, pueda dar lugar a la inmediata anulación del consentimiento manifestado sin que suponga responsabilidad internacional para el Estado, en virtud de la conjugación de normas internas fundamentales y de normas internacionales con carácter ius cogens.

El sentido de aplicación del artículo 46 de la Convención de Viena de 1969 avala que toda manifestación del consentimiento realizada irregularmente de modo objetivo, evidente y sustancial conforme a la práctica acostumbrada, conlleva a la nulidad del tratado en cuestión siempre que se refiera a una “violación manifiesta” concerniente  a “una regla de derecho interno de importancia fundamental” que no puede ser obviada. Y precisamente ese es el carácter que tienen los artículos analizados de la Constitución cubana de 1976.

De manera que la configuración constitucional de determinados condicionamientos a la exteriorización del consentimiento del Estado cubano para obligarse por tratados internacionales  resulta relevante para el Derecho Internacional Público, siguiendo con ello una tesis propuesta por la jurisprudencia internacional, que plantea que:

“La función de decidir conforme al Derecho Internacional se ve superada por el hecho de que, en ocasiones, hay que ir a la aplicación del derecho interno de los Estados, resolviéndose que el derecho interno puede examinarse desde el punto de vista de su concordancia con el Derecho Internacional, o como norma que regula hechos de los que se deriva importancia legal” (Corte Permanente de Justicia Internacional, 1935; citado en D’Estéfano, 1986: p. 93)[27].

CONCLUSIONES

La regulación del instrumento del consentimiento por parte del Estado cubano, no obstante el predominio de las formas escritas y su incidencia puramente formal en el proceso de celebración de tratados, se adecua a las exigencias internacionales, destacándose lo novedosa, abarcadora y flexible que resulta la noción de “instrumentos de depósito”  utilizada en el texto del Decreto – Ley 191/99.

El objeto de la manifestación del consentimiento, constituido por el acuerdo autenticado y que asimila acertadamente en el artículo 1 a) del Decreto – Ley 191/99 las diferentes clases de acuerdos existentes dentro de la noción única y omnicomprensiva de tratado, responde al contenido mismo del acto y sintetiza la finalidad de todo proceso.

No obstante, la manifestación del consentimiento del Estado cubano está condicionada jurídicamente por normas constitucionales cuya fundamentación axiológica está en el respeto a la soberanía y la independencia del país, regulados en los artículos 11 y 12 de la Constitución cubana de 1976 y que se expresan como constantes históricas dentro del sistema de regulación interna de esta fase del proceso de celebración de tratados internacionales.
 

[1] La traducción es nuestra.

[2] El artículo 2.1 a) de la Convención de Viena de 1969, regula que: “Para los efectos de la presenta Convención se entiende por tratado internacional un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste de un instrumento único o de dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Por ende, los tratados seleccionados como unidades de observación en esta investigación deberán cumplir, al menos, con estas características de ser escritos, sin otorgar relevancia alguna al número de instrumentos jurídicos en que estén contenidos, celebrados entre el Estado cubano y otro, u otros sujetos internacionales y regidos por las normas del Derecho Internacional Público y serán desechados todos aquellos acuerdos que no cumplan estos requisitos legales, tales como los acuerdos internacionales verbales o regidos por normas especiales de Derecho, y los acuerdos políticos o no normativos.

[3] Esta distinción también ha sido acogida por la jurisprudencia internacional a partir de la Sentencia sobre el Asunto Ambatielos  (Corte Internacional de Justicia, 1952: p. 28).

[4] Es este acto de manifestación del consentimiento el que permite transformar esa mera propuesta de acuerdo o proyecto en un tratado internacional.

[5] Ad. ex., el voto por una determinada mayoría es una forma de manifestación del consentimiento verbal frecuente en algunos procedimientos de enmienda a ciertos tratados multilaterales, como los llamados Acuerdos Parciales celebrados en el seno del Consejo de Europa.

[6] El canje, depósito o notificación de tales instrumentos constituyen actos de perfeccionamiento de la manifestación del consentimiento del Estado y aparecen regulados en el artículo 16 de la Convención de Viena de 1969.

[7] Ad. ex., los Estados con neutralidad permanente establecen en sus respectivos textos constitucionales la prohibición de concertar acuerdos militares, siendo estos un tipo de tratados excluido del objeto de su consentimiento

[8] Ad. ex., los artículos 43.3, 108 y 109 de la Carta de Naciones Unidas que prescriben la observancia de las formalidades constitucionales correspondientes. Sin embargo, la cuestión del alcance jurídico internacional de las normas constitucionales no está exenta de polémica ni en el plano doctrinal, ni en el normativo, ni en el jurisprudencial. Contrarios a admitir tal posibilidad son los criterios de autores como McNair y Basdevant (Citados en Verdross, 1978: p. 146), el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, o el Dictamen de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de 4 de Febrero de 1932, por solo citar una muestra. No obstante, creemos que la tendencia normativa predominante en la actualidad y la creciente interdependencia de ambos sistemas jurídicos obliga a considerar, en un sentido muy lato, los efectos recíprocos que objetivamente se generan de su interacción.

[9] Estas aparecen reguladas en la Convención de Viena de 1969, artículos 19 al 23.

[10] El encabezamiento y primera parte del artículo 1 b) del Decreto – Ley 191/99 se limita a reproducir el contenido del artículo 2.1 b) de la Convención de Viena de 1969, al extremo de también omitir el canje de instrumentos y solo preocuparse de explicar los términos ratificación, aceptación, aprobación y adhesión. Luego, al especificar el consentimiento bilateral, el texto del artículo salva esa omisión mencionando el canje y la firma como formas aplicables. También contiene el artículo 1b) otros fragmentos inspirados en los artículos 11 y 16 de la Convención de Viena de 1969.

[11] La Convención de Viena de 1969 subraya el ámbito exclusivamente internacional de los efectos del perfeccionamiento al establecer, en su artículo 76.2, que “Las funciones del depositario de un tratado son de carácter internacional (…)”.

[12] Ad. ex., en los casos en  que la notificación del cumplimiento de los requisitos de Derecho interno es enviada mediante nota diplomática, la misma constituye el acto de manifestación del consentimiento de un Estado y, al mismo tiempo, perfecciona ese consentimiento.

[13] Vid. Decreto – Ley 191/99, artículos 8, segundo párrafo, 19, 21 y 22.

[14] Los Acuerdos de los Órganos Superiores de poder del Estado cubano mediante los cuales estos deciden consentir los tratados internacionales en nombre del propio Estado o del Gobierno, como regla no son publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Cuba. Baste señalar que, entre los años 1990 y 2004, solo aparece publicado un acuerdo del Consejo de Ministros (de fecha 26 de Abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 17 de 27 de Mayo de 1997, p. 264, que aprueba y somete a la ratificación del Consejo de Estado la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción) y ninguno de la Asamblea Nacional del Poder Popular o del Consejo de Estado.

La publicación preceptuada en la forma en que aparece en los artículos 26 y 27 del Decreto – Ley 191/99, carece de la fuerza, obligatoriedad e integridad necesarias para poder considerarla como requisito legal obligatorio del proceso de celebración de tratados por Cuba.

[15] El énfasis es nuestro.

[16] La expresión documento internacional adolece de cierta incorrección técnica, pues el inciso a) del propio artículo 1 del Decreto – Ley 191/99 define los tratados en cinco acepciones diferentes sin emplear para ello los vocablos documento internacional, sino los de acuerdo internacional, de mejor configuración conceptual.

[17] La traducción es nuestra.

[18] Todo vicio presente en la manifestación del consentimiento estatal que esté asociado directamente al instrumento es, de hecho, fácilmente subsanable y por ello no llega a configurar ninguna causal de nulidad del mismo.

[19] Esto supone un avance respecto a la definición que establecía el Decreto – Ley No. 73 de 1983 “De los tratados internacionales”, de 9 de Agosto de 1983 (en lo adelante, Decreto – Ley 73/83), antecesor del actual texto en vigor y cuyo artículo 8 hacía una distinción de signo restrictivo entre tratados y acuerdos en razón del sujeto que los celebrara.

[20] El objeto de la manifestación del consentimiento del Estado cubano se acoge a las normas generales reguladas al respecto por el Derecho de Tratados sin hacer, por innecesaria, ninguna referencia a las reservas. Se sobreentiende entonces, que estas son admisibles siempre y cuando no estén prohibidas o vayan contra el objeto y fin del tratado.

[21] Este es un fenómeno internacionalmente generalizado y aceptado por la doctrina, incluso “Ch. de Visscher y Quincy Wright hacen hincapié en la dependencia del Derecho Internacional con respecto a la política, que pone límites estrictos al desenvolvimiento del Derecho Internacional” (Verdross, 1978: p. 88).

[22] Ad. ex., artículo 143 de la Constitución del Paraguay, artículo 3 de la Constitución de la República Dominicana, artículo 152 de la Constitución de Venezuela, artículo 9 de la Constitución de Colombia, artículo 89, inciso X, de la Constitución de México, y otros.

[23] Artículo 1: “Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática, para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.” El énfasis es nuestro.

[24] Artículo 11: “La República de Cuba repudia y considera ilegales y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de desigualdad o que desconocen o disminuyen su soberanía y su integridad territorial.

Este último párrafo fue agregado a la norma  mediante la reforma constitucional de 2002, aprobada en el Acuerdo V – 74 de la Asamblea Nacional del Poder Popular, el 26 de Junio de 2002. El párrafo inicial por su parte, repite mutatis mutandis el tenor del artículo 3 de la Constitución cubana de 1940 que expresaba “La República no concertará ni ratificará pactos o tratados que en forma alguna limiten o menoscaben la soberanía nacional o la integridad del territorio.”

[25] La distinción entre tratados iguales y desiguales fue establecida originalmente en Derecho Internacional Público por Grocio, quién señaló que “las alianzas eran iguales si se conducen ambas partes de la misma manera y desiguales en caso contrario” (Grocio, 1925: p. 81).

[26] Ad ex., también son circunstancias particulares las presentes en la reivindicación de las instalaciones y el territorio en que se asienta el Canal de Panamá, que aparece plasmada en los artículos 309 y siguientes de la Constitución de aquel  país, como resultado de un reclamo permanente de su pueblo y autoridades.

[27] El énfasis es nuestro.

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