El principio in dubio pro reo y su control en casación penal

I.   Punto de partida. 

El sistema penal atraviesa un momento particularmente interesante en varios sectores que lo componen. Una de las críticas más reiteradas, es aquella que se refiere a la falta de interés del sistema estatal en los conflictos que se suscitan en torno al principio “In dubio pro reo” y si corresponde, o no, su control en Casación.

Una cuestión lógica que garantice la presunción de inocencia y la necesidad que la Cámara de Casación revise las decisiones de los jueces inferiores, ha obligado a que se analice la racionalidad de varios presupuestos teóricos y también prácticos en la búsqueda de ciertos extremos que constituyan un ámbito más “tranquilizador” y que permita la valoración de la prueba en la construcción de la sentencia, como modelo de aplicación en un proceso penal más moderno.

A modo de puntapié inicial, con relación a esta reflexión sobre la posibilidad de discutir la aplicación de esta garantía en Casación, comenzaré analizando el “principio de inocencia”.

II.   Sobre el Principio de inocencia.

Una alternativa que tiende a la reconstrucción garantista del principio, es que la ley fundamental impide que se trate como a un culpable a la persona a quién se le atribuye un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. La afirmación emerge de la necesidad del juicio previo y de allí que se afirma que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa penal, y cualquiera que sea el proceso de esa causa.

La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, según lo que el imputado haya hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido, esto es, es inocente si no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición, o si, comportándose de esta manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad, de ese comportamiento, o bien concurrió alguna causa que eliminaba la culpabilidad o en fin, se arriba al mismo resultado práctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la punibilidad; culpable es, por lo contrario, quién se comportó contraviniendo un mandato o una prohibición de manera antijurídica, culpable y punible. La declaración estudiada no quiere significar, que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la única forma de declarar esa culpabilidad, señalando a una persona como autor culpable de un hecho punible o partícipe en él, y, por tanto, la única forma de imponer una pena a alguien.

De tal manera, el principio estudiado quiere sólo significar que toda persona debe ser tratada como un inocente, desde el punto de vista del orden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situación jurídica de un individuo, frente a cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situación frente al derecho regida por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputación deducida. Desde este punto de vista es lícito afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida político que asume o debe asumir la ley de enjuiciamiento penal, punto de partida que constituyó en su momento la reacción contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, partía desde el extremo contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en vedad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento condenándolo. [1]

III. Juicio previo y Principio de inocencia: dos caras de una misma moneda.

El necesario juicio previo es una garantía básica, una fórmula sintética que señala el punto de máxima vigencia de todas las garantías constitucionales referidas al derecho y al proceso penal.

La primera derivación de esa garantía –que, al mismo tiempo, es uno de sus fundamentos políticos– es el mandato constitucional de que nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un juicio que lo declare como tal. Por imperio constitucional, toda persona es inocente, y así debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad.

Juicio previo y principio de inocencia son dos caras de una misma moneda y por tal razón se han destacado como garantías básicas del proceso penal. A partir de ellas y sobre ellas comienza a construirse el escudo protector frente al poder arbitrario, que es el cometido de todas las garantías que juegan en el proceso penal.

Se ha dicho que este principio implica un “status de inocencia”, una “presunción de inocencia”, o un “derecho a ser tratado como inocente”. Pero que en definitiva todas estas posturas son perfectamente conciliables y no difieren en sus efectos prácticos.

El principio de inocencia fue reconocido por las más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia expresaba, que debe presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable (art. 9°). La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Finalmente el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre los Derechos Humanos) expresa: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8°).

Se puede decir en consecuencia, que este principio, nacido como una reacción ante los abusos de la Inquisición (como modelo de proceso penal arbitrario), forma parte de la conciencia universal acerca del valor de la persona aunque ello, de ninguna manera, quiere decir que tenga una efectiva vigencia en nuestro país… Ahora la culpabilidad no es construida con certeza, aflora la situación básica de libertad.

Se debe entender, pues, que no se trata de ningún beneficio a favor del reo o una prebenda legislada “para favorecer” sino, muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este principio rige, fundamentalmente, como principio rector de la construcción de la sentencia como un todo, pero también sirve para interpretar o valorar algún elemento de prueba en general. Se discute si rige también para la interpretación del derecho, pero ese es otro problema que, en todo caso, no se vincula con el principio de inocencia. El principio in dubio pro reo aplicado a la valoración de la prueba o a la construcción de la sentencia es una de las consecuencias directas y más importantes del principio de inocencia.

En síntesis, la construcción (o declaración) de la culpabilidad exige precisión, y esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si no se arriba a ese estado, aflora la situación básica de la persona que es de libertad (libre de toda sospecha) o, aunque sea incorrecto llamarlo así, de inocencia. [2]

Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado es verdaderamente culpable se llegará, la mayoría de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino por su disipación o superación. Pero este resultado (la superación de dudas) no podrá obedecer a puras decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá ser la expresión de una consideración racional de las pruebas del proceso, que explique de qué modo pudieron ser disipadas y cómo se llegó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.

IV.   El In dubio pro reo.

De lo precedentemente expuesto surge, con distintos alcances según el momento procesal de que se trate ‑y con sentido progresi­vo‑, que las situaciones excluyentes de certeza benefician al impu­tado. La duda (lato sensu), que al comenzar el proceso tiene poca im­portancia (v.gr., sólo la improbabilidad impide la convocatoria coactiva a prestar declaración indagatoria), va cobrándola a medida que se avanza, aumentando el ámbito de su beneficio (v.gr., ya no sólo la im­probabilidad, sino también la duda stricto sensu, impedirán el procesa­miento o la elevación a juicio), hasta llegar a la máxima expresión de su alcance en el dictado de la sentencia definitiva (en la cual la impro­babilidad, la duda stricto sensu, y aún la probabilidad, impedirán la con­dena del imputado).

En este último momento es cuando se evidencia con toda su am­plitud este principio, pues, como ya se vio, el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder dictar una sentencia condenatoria, logre obtener y demostrar, de la prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusado. De ello se sigue que, en caso de incertidumbre, éste deberá ser absuelto: in dubio pro reo.

La declaración acerca de la intervención que a un imputado le cupo en un hecho debe ser fruto de un juicio de certeza, cumplido por el tribunal de mérito, según las reglas de la sana crítica racional” (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, “Trafico”, 9/2/83). La C.S.N. sostuvo que “Las sentencias en causas criminales deben fundarse en pruebas concluyentes que den certeza absoluta de la existencia del delito y de la identidad del delincuente” (“Fallo”, 9‑290).

Esta máxima deriva del principio de inocencia (arts. 18 y 75, inc. 22, C.N.; “derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prue­be su culpabilidad”, art. 14, ap. 2, P.I.D.C.P., y art. 1, C.P.P.), que le proporciona su justificación político‑jurídica, pues sólo en virtud de él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al imputado, lo beneficie. Su formulación expresa se halla en el art. 3, C.P.P., el cual establece que “en caso de duda [p.ej., sobre la existencia del hecho de­lictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la participación del imputado] deberá estarse a lo que sea más favorable” a éste.

Si no se consiguiera llegar a la certeza, corresponderá la absolución; no sólo frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando haya probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado.

En alguna hipótesis de casación se admite verificar si la sentencia logró correctamente la certeza para condenar en virtud del control de logicidad de la motivación (arts. 456, inc. 2, y 404, inc. 2, en función del art. 398). Así ocurrirá, por ejemplo, cuando la certeza haya sido lograda violando principios ló­gicos (v.gr., el de razón suficiente) (T.S.J. Córdoba, “Flores”, sent. 40, del 27/12/84).

En caso negativo, no corresponderá la absolución del acusado, sino la anulación del fallo y su reenvío para la realización de un nuevo juicio (art. 471).

Empero, hasta ahora se ha sostenido que el in dubio pro reo es un precepto de carácter procesal, que funciona en el área de la valoración de la prueba (de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio), por lo cual, en general, su observancia en la sentencia ha escapado del control del recurso de casación.

Lleva dicho el más alto Tribunal de la Nación que lo concerniente a la aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el art. 3° del C.P.P., es una cuestión de hecho y propia de los jueces de la causa e irrevisable por la vía extraordinaria  (C.N.C.P., Sala III causa 119, “Subirán, José”, 9/3/94, reg. 89, “Bol. Jurispr. C.N.C.P., 1994, n° 1, p. 36). En igual sentido, se afirmó que “el precepto in dubio pro reo es, en principio, de carácter procesal, por lo cual funciona en el área de valoración de la prueba, que es de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito y no susceptible de control casatorio” (C.N.C.P., Sala II, “Lobato Gabriel”, 14/3/95, reg. 408, “Bol. Jurispr. C.N.C.P.”, 1995, 1er. trim., p. 68). Sin embargo, parece haber excepciones. Así, el T.S.J. Córdoba, Sala Penal (“Bustos”, 6/9/77), dijo: “Si la prueba no permitió desvirtuar la defensa material del imputado confesante y, en todo caso fundó una duda razonable sobre una circunstancia de valor decisivo que éste invocó, debió aplicarse el principio in dubio pro reo, con las consecuencias que marca el art. 410, 3er. párrafo del C.P.P.”. (Idem, C.S.N., “Fallos”,187‑212, 281‑690). Empero, se podría pensar, quizás que la aplicación de este principio puede ser indirectamente verificada por el control de motivación de la sentencia, pues la necesidad de certeza sobre las conclusiones fácticas a que llegue el tribunal de juicio proporciona un contenido particular al principio lógico llamado “de razón suficiente”. Es que la observancia de éste, en una resolución jurisdiccional “estará sometida a  diversos requisitos, según sea el grado de convencimiento requerido por el ordenamiento respectivo para arribar a las conclusiones de hecho en que el fallo se asienta. Así, el aludido principio lógico no estará sometido a las mismas exigencias cuando la ley se satisfaga con un mero juicio de probabilidad acerca de los extremos fácticos de la imputación delictiva (como ocurre, por ejemplo, en relación al auto de procesamiento), que cuando se requiere certeza acerca de la existencia de aquellos (como sucede respecto de la condena). Esta última hipótesis exigirá que las pruebas en las que se basen las conclusiones a que se arriba en la sentencia, sólo puedan dar fundamento a estas conclusiones y no a otras, o, expresado de otro modo, que ellas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento” (T.S.J. Córdoba, “Flores”, sent. 27/12/84). Si esto último no ocurre, la motivación violará el principio lógico de razón suficiente, y podrá determinar la nulidad de la sentencia si se refiere a elementos probatorios de valor decisivo. En igual sentido C.N.C.P., Sala lI, “Leal Bustos, Juan Carlos” del 23/3/99 causa 1746, reg. 2524, y “Juan, Jorge Omar” del 21/9/99, causa n° 2146, reg. 2837, también Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ª. ed., Bs. As., 235 y ss.

También se debe reflexionar si una garantía de estirpe constitucional puede ser reducida, en su fun­cionamiento práctico, a una mera regla de “autolimitación” del tribunal (una suerte de “obligación natural” a cuyo “acreedor” se le niega acción ‑en verdad, se le niega un recurso‑ para exigir su cumplimiento).

Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta 1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la normativa supranacional incorporada a la C.N.) una garantía de literal estirpe constitucional por ser de la esencia del principio de inocencia (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 11.1, D.U.D.H.; art. 14.2, P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, C.N.), que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, P.I.D.C.P.) más allá de cualquier duda razonable. Y este úl­timo aspecto de tal exigencia es evidenciado por la propia normativa supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en fa­vor del condenado requiere hechos “plenamente probatorios” (art. 14.6, P.I.D.C.P.) de la comisión de un error judicial sobre su culpabi­lidad, es claro que la misma fuerza conviccional (“plena prueba”) es la que exige para admitir como probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar “mal probada” la culpa hubiese más exigencias que para admitirla como “bien probada” (o sea que para declarar el error hubiese más exigencias que para declarar la verdad). Resulta así erró­nea aquella invocación del in dubio pro reo como regla procesal, pues hoy es una regla constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia. Entonces, por todo lo expuesto, que si un tribu­nal de casación, mediante una simple lectura de los argumentos del re­currente y de la sentencia de condena (y otras piezas documentales, v.gr., el acta del debate), advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante (evidentemente) debió dudar ‑o sea que perciba una violación manifiesta de la garantía constitucional del in dubio pro reo en el fallo condenatorio‑, si bien no podrá revocar la sentencia y dictar otra (porque ello exigiría una completa revalorización de la prueba, para lo cual sería necesaria la inmediación), sí deberá disponer la anulación del fallo condenatorio por violación de las normas de nivel constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la observancia de aquel principio.

Además, esta solución es la única que permitirá que el recurso de casación pueda dar cabal satisfacción al derecho del recurso contra la sentencia condenatoria previsto en la normativa supranacional (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 14.5, P.I.D.C.P.), hoy también de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), pues la garantía exige, para ser tal, que la casación pueda controlar si el fallo condenatorio se fundamentó en un caudal probatorio idóneo por su contundencia, como para sustentar fehacientemente la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio expreso de la normativa aludida supranacional, de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.). [3]

V. La impugnación de los hechos probados en la Casación Penal Española.

Un campo que requiere aclaración en el desarrollo futuro de la jurisprudencia se refiere al principio in dubio pro reo y la Casación en España. La jurisprudencia ha sido rotundamente mayoritaria en la exclusión de toda revisión respecto de la convicción del Tribunal de instancia en relación a la certeza que se deriva de la prueba que ante él se ha producido. En general esta línea de decisión es correcta en sus resultados, pero requiere ciertas aclaraciones. En efecto, el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones que se deberían distinguir; una dimensión normativa y otra dimensión fáctica que, en general, no han sido tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni por la doctrina.

En esta última, el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto, debe quedar fuera de la casación, pues el mismo no puede obligar al tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que ha percibido directamente.

Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Esta norma por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción. Así por ejemplo, vulnerará la norma que surge del principio in dubio pro reo un tribunal que condene únicamente sobre la base de las declaraciones testificales que no expresan sino dudas o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas. Es claro que en tales casos el tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro que la infracción del principio in dubio pro reo debe dar lugar a la casación, pues lo contrario solo sería posible negándole su carácter de norma sustantiva. Es cierto que no han faltado sentencias del Tribunal Supremo que sólo le han otorgado al in dubio pro reo un rango procesal o de norma interpretativa (SSTS 31-183; 6-287). Pero, no parece que estos puntos de vista sean acertados. El principio in dubio pro reo no está expresamente regulado en la Constitución, pero, constituye, según la doctrina moderna, una consecuencia del carácter de estado de derecho que impregna al derecho vigente y tiene por tanto, jerarquía constitucional.

Por lo tanto, nada impide el control en la casación de la infracción del aspecto normativo del principio in dubio pro reo. Probablemente los casos en los que se pueda comprobar la infracción serán excepcionales, pero la posibilidad de control no depende de consideraciones estadísticas.

A esta altura es posible resumir y esquematizar con miras a su utilización práctica cuales son las materias que pueden ser motivo de control en la casación respecto de la prueba de los hechos. La impugnación de los hechos probados realizada por el tribunal de instancia se debe fundar, de acuerdo con lo antedicho, en alguno de los siguientes motivos de infracción de ley, en el sentido del artículo 849, 1° LECr.

1.  El tribunal infringió la prohibición de valorar ciertas pruebas:

a.  por haber sido ilegalmente obtenidas (art. 24.2 CE y art. 11.1 LOPJ);

b.  por no haber sido producidas en el juicio oral y, por lo tanto, obtenidas con vulneración de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción (Art. 24.2 CE).

2.  El tribunal ponderó la prueba infringiendo la “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”:

a.  porque su razonamiento choca con reglas de la lógica; o

b.  porque su razonamiento choca con la experiencia o

c.  porque su razonamiento se apartó infundadamente de los conocimientos científicos.

3.  El tribunal infringió el principio in dubio pro reo (art. 24.2 CE) pues teniendo dudas condenó en lugar de absolver.

Un recurso de casación que no cuestione el hecho probado sin fundarse en una de estas razones, incurriría en la causa de inadmisión que prevé el art. 885, 1° LECr, dado que carecería en forma manifiesta de fundamento.  [4]

VI.   La compatibilidad de la Casación Penal Española con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales.

La prueba y el recurso de casación penal en España.

1. La cuestión planteada ante el Comité tiene mucho que ver con el problema de la impugnación de los hechos probados en la casación penal. La sentencia del Tribunal Supremo impugnada, de 9-11-1993, afirmaba con relación a las pruebas que “corresponden ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim.”, añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a interpretarlas a su modo y manera, “dialéctica impermisible …, pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia”, y que también desestimaba la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, porque “este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba …”.

Probablemente haya sido un mal entendimiento de esta Sentencia por el Comité, creo que insuficientemente ilustrado en la fase de admisión, o una desafortunada explicación en la sentencia del Tribunal Supremo (STS) del verdadero motivo de la desestimación del recurso de casación, o uno y otro motivo, los que han conducido al improcedente cuestionamiento del recurso de casación español.

Desde la importante sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 31/1981, que marcó un verdadero hito en materia de prueba y principio de presunción de inocencia, se superó en España la vieja idea, que hasta hace poco ha tenido aún reflejo en algunas resoluciones, según la cual bastaba la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar aquel principio, independientemente de su posible fuerza dialéctica o argumentativa. Dicha STC vino a exigir, como garantía del derecho a la presunción de inocencia, la verificación de si de la prueba se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique prueba, sino que de ésta se debe deducir la culpabilidad. De lo contrario, deberá aplicarse el principio in dubio pro reo: en caso de duda hay que decidir a favor del acusado. Este afortunado cambio de orientación impuesto por la Constitución, desembocó en una nueva concepción del principio de libre valoración, apoyado en España en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.). Ciertamente, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba, como en el viejo sistema de prueba legal, vigente durante mucho tiempo en el marco del proceso inquisitivo. Por ello, el juez puede convencerse por lo que le diga un único testigo, frente a lo que digan varios. Ahora bien, lo anterior no significa que el órgano a quo tenga una facultad “libérrima y omnímoda”, sin limitaciones, con total irrevisabilidad de su convicción respecto de los hechos probados. El Tribunal Supremo, al menos desde su Sentencia de 19-1-1988, viene sosteniendo que la deducción de la culpabilidad se debe tener por acreditada cuando el tribunal de instancia haya apreciado las declaraciones de los testigos según lo establecido en el art. 717 LECrim., es decir, “según las reglas del criterio racional”, que, según el Tribunal Supremo, tiene que referirse “a las reglas de la lógica, y, dentro de ellas, especialmente al principio de no contradicción, así como a los principios generales de la experiencia”, y, por consiguiente, añade el Tribunal Supremo, su observancia es controlable en casación, “pues dicho control se limita al razonamiento explícito o implícito de la sentencia y no depende, en consecuencia, de la percepción visual o auditiva directa de la prueba testifical …, sólo posible al tribunal de instancia en virtud de la inmediación y la oralidad”.

El recurso de casación penal español, pues, no está limitado a la “revisión de aspectos formales o legales de la sentencia”, como dice el Comité. El recurso de casación también permite una revisión de la prueba, en lo que sí es posible revisar por un tribunal que no ha podido percibir directamente la prueba, es decir, en lo relativo al aspecto racional del juicio de valoración del órgano de instancia, porque el Tribunal Supremo debe poder verificar, como lo viene haciendo, la correcta aplicación por aquél del art. 741 LECrim., de acuerdo con las necesarias exigencias de racionalidad, esto es, de acuerdo con las exigencias que derivan de los arts. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) y 120.3 (motivación de las sentencias) CE, salvaguardando en todo caso la supremacía de la Constitución, sin olvidar que el art. 9° CE garantiza el derecho a no ser juzgado arbitrariamente. Con razón se ha dicho que “una sentencia en la que los hechos se establecen arbitrariamente es incompatible con un Estado de Derecho que reconoce derechos fundamentales que tienen la finalidad de excluir la arbitrariedad en los procesos judiciales y, consecuentemente, una cuestión constitucional en sentido estricto”, luego residenciable tanto en sede de Casación como en sede de amparo.

2. Pero no sólo existe en nuestro sistema el recurso de casación ante el Tribunal Supremo como instrumento para un control de la parte objetiva del acto de valoración de la prueba, sino también el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pues si bien este Tribunal viene afirmando que su jurisdicción no se extiende al enjuiciamiento del proceso mental de los tribunales de instancia respecto de su convicción (aspecto subjetivo del acto de valoración de la prueba), también viene afirmando, con buen criterio, que entra dentro de su función “verificar si ha existido una prueba que pueda estimarse racionalmente de cargo”. El comunicante español ante el Comité de Derechos Humanos, podía perfectamente haber interpuesto un recurso de amparo, cosa que no hizo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entre otros eventuales derechos fundamentales, si hubiera considerado que el razonamiento establecido por el órgano judicial que lo había condenado era contrario a la lógica, la experiencia o a los conocimientos científicos, y, por tanto, arbitrario; por entender, por ejemplo, que las declaraciones de los testigos que declararon en el juicio y que basaron la sentencia eran contradictorias. Evidentemente, lo que no puede prosperar, ni en sede de casación, ni en sede de amparo, es una simple discrepancia del recurrente con la valoración realizada por los órganos judiciales, que es lo que, en definitiva, se pretende señalar en la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada ante el Comité, aunque al añadir que con ello se convertiría el recurso de casación “en una segunda instancia”, genera la falsa impresión de vulneración del art. 14.5 PIDCyP y otros textos internacionales similares.

3. En cuanto al principio in dubio pro reo, es cierto que durante mucho tiempo se ha considerado que es una simple regla de interpretación, sin carácter sustantivo alguno, y no residenciable, por tanto, ni en casación ni en amparo. Pero, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, en forma paralela al correcto entendimiento del principio de libre valoración de las pruebas según el criterio racional, han ido extendiendo, la casación y el amparo, respectivamente, a la posibilidad de revisión de la aplicación del principio in dubio pro reo por el órgano a quo, al menos en lo que a su dimensión normativa se refiere. Este principio tiene una dimensión fáctica, a la que sin duda se quería referir la sentencia del Tribunal Supremo impugnada ante el Comité cuando afirmaba que el principio in dubio pro reo no puede tener acceso a la casación, y que hace referencia al estado individual de duda de los jueces a quibus, pero tiene también otra dimensión normativa, que “se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo”, cuya infracción sí puede dar lugar al recurso de casación, e incluso, en su caso, al recurso de amparo constitucional (art. 24.2 CE). Recientemente, la STC 16/2000, al señalar que el principio in dubio pro reo no puede ser objeto de valoración por el Tribunal Constitucional cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, que es lo que ocurría en el caso resuelto, viene a reconocer de alguna manera aquella dimensión normativa, que sí es controlable, por no pertenecer ya al propio convencimiento del juez. Es decir, que si el juez sí ha tenido duda es claro que no puede sino absolver. Y, desde luego, difícilmente se habrá podido convencer de la culpabilidad del acusado si resulta que las declaraciones testificales sólo expresan dudas o sospechas no verificadas; en este caso, si se ha condenado, la vulneración de dicho principio será palmaria.

Como una simple muestra de la posibilidad de interposición de un recurso de casación por vulneración del principio in dubio pro reo, se puede señalar la STS de 8-2-2000, aunque en ella se rechaza la vulneración porque el Tribunal Supremo comprobó que el Tribunal de Instancia no había condenado a pesar de sus dudas, habiendo basado su convicción en la prueba practicada en el juicio oral. El Tribunal Supremo, pues, valora la alegación de vulneración de dicho principio.

4. Precisamente, como el quid de la cuestión planteada por el comunicante ante el Comité reside en el problema de la valoración de la prueba y en la falta de una respuesta más clarificadora por parte de la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, la mejor solución para dar cumplimiento a lo establecido en el punto 13 del Dictamen, según el cual “(…). La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto (…)”, sería que efectivamente se revisara, utilizando por ejemplo el mecanismo de la nulidad de actuaciones, la Sentencia condenatoria, especialmente el aspecto (objetivo) de la razonabilidad de las pruebas de cargo, con exposición del alcance actual del recurso de casación al respecto, que sirva para aclarar que cumple la citada disposición del PIDCyP, por ser verdaderamente un “recurso efectivo”, que es como debe ser entendido el derecho a la revisión de la condena por un tribunal superior (art. 14.5 PIDCyP, tal y como lo establece el mismo PIDCyP en su art. 2.3 a).

VII. El Recurso de Casación en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

Prohibición de examinar la valoración de las pruebas.

Para determinar con claridad lo que es, en esta materia, objeto de control de casación, es preciso señalar que el tribunal de mérito es libre en la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento, y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren. El valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir, sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra.

Es por ello que por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos. La Casación no es una segunda instancia y no está en la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción de la Cámara.

Al respecto ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal: “Por vía de casación es improcedente provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano, correspondiendo a la propia apreciación del tribunal determinar el grado de convencimiento que aquéllas pueden producir, sin que el tribunal tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra… Queda excluido de la Casación todo lo que se refiere a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos, así como que la Casación no es una segunda instancia, no estando en la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción del tribunal a quo”.

Por esto es improcedente el recurso de casación cuando se discuten las conclusiones de hecho del tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia, o de discute la simple eficiencia probatoria de los elementos de convicción utilizados por la Cámara, o se intenta una consideración crítica relativa a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios utilizados por la sentencia y la conclusión que ellos motivan, o un disentimiento en la valoración de la prueba efectuada en el mérito, o discutiendo su valor o incidiendo de otro modo en el criterio de apreciación sobre su eficacia, o discrepando con los motivos de hecho expresados por la sentencia.

El principio In dubio pro reo, en tanto constituye una regla procesal relativa a la comprobación de la existencia del delito y a la participación del imputado, correspondiendo su apreciación crítica a la libre convicción del tribunal en la valoración de las pruebas, está también excluido del control de casación.

En cambio, es controlable en casación el grado de convencimiento que expresa el juez. La sentencia debe basarse en la certeza es decir en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera; la duda o la probabilidad sólo se admiten cuando operan a favor del imputado: in dubio pro reo. Pero si una sentencia condenatoria se basara en la mera probabilidad o en la duda, emitiendo sobre tan endeble grado de convicción un juicio asertivo sobre la culpabilidad del imputado, o de las circunstancias agravantes en general, sobre los elementos conducentes a restringir en mayor medida su libertad, su motivación sería sin duda ilegal y el tribunal de casación debe proveer a su nulidad. El caso es académico pero no imposible, siempre los tribunales invocan la completa convicción en grado de certeza para emitir una sentencia condenatoria; pero algunas veces, pocas por suerte, se basan en la simple sospecha, sólo que no lo expresan. Si el auténtico grado de convencimiento fuese en esos casos aprensible, o sólo lo será si el juez expresamente lo consigna, la anulación del fallo es inevitable por motivación legal.

También sería ilegal la motivación si el tribunal de mérito pusiera a cargo del imputado su prueba de descargo, violando el principio de inocencia consagrado constitucionalmente, y fundara su certeza negativa respecto a las defensas alegadas por él en la circunstancia de no haber suministrado la prueba que las demostrara.

Control de logicidad – Reglas lógicas.

Si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, está en cambio sujeto a control el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. El tribunal de casación realiza bajo este aspecto un examen sobre la aplicación del sistema de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando en su fundamentación se han observado las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.

La motivación es una operación lógica fundada en la certeza y que el juez debe observar los principios lógicos supremos o leyes supremas del pensamiento que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar cuales son, necesariamente, verdaderos o falsos.

A estas reglas lógicas está sometido el juicio del tribunal de mérito; si ellas resultan violadas, el razonamiento no existe; la fundamentación de la sentencia, aunque aparecerá como acto escrito no tendrá vida como pensamiento desde el punto de vista del sistema procesal vigente (art. 404 inc. 2). Bien ha señalado Leone que una motivación que, aparentemente, obedeciendo al deber de una exposición, rechace la observancia de las reglas de la lógica, es más deplorable y peligrosa que una motivación que ponga afirmaciones explícitamente contradictorias.

La motivación debe ser lógica, respondiendo a las leyes que presiden el entendimiento; coherente, constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre sí y congruente, deben guardar adecuada correlación y concordancia entre ellas las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones.  [5]

VIII.  El principio In dubio pro reo y su control en Casación.

Planteo del problema:

Ha señalado la Cámara Nacional de Casación Penal que “el precepto “in dubio pro reo”, por ser un principio de carácter procesal…, funciona en el área de valoración de la prueba, la cual es de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito y no es susceptible de control casatorio.

Esta tesis, que excluye la posibilidad del control en casación del principio in dubio pro reo, ha sido sostenida tradicionalmente en nuestro país, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

Su fundamento puede buscarse, por un lado, en el principio de inmediación que, en tanto exige al tribunal un contacto directo con los ele­mentos probatorios en que ha de basar su decisión y su juicio, impide al tribunal de casación controlar  los efectos conviccionales de los distintas fac­tores emergentes de la “inmediatez” de ese material probatorio.

Por otra parte, esta tesis también es sustentada en una concepción exclusivamente subjetiva de la certeza que el in dubio pro reo exige al juez para condenar.

Ambos fundamentos explican, a su vez, que las dos únicas excepcio­nes admitidas a la imposibilidad de control casatorio del in dubio pro reo, hayan sido, por un lado, la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del imputado por parte del tribunal de juicio; y, por el otro, el caso en que el tribunal de juicio expresa en su sentencia duda sobre la culpabilidad del acusado y, sin embargo, condena.

Fundamentos constitucionales.

1. El principio constitucional de inocencia establece que ninguna per­sona puede ser tratada como culpable hasta que se pruebe el hecho que se le atribuye y el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena.

En virtud de este principio, el Estado sólo puede condenar a un indi­viduo si, previamente, los elementos de prueba reunidos en el juicio de­muestran el hecho atribuido al acusado y su participación en aquél.

En un sistema de libre convicción, es el órgano judicial quién debe determinar si dicha demostración se ha producido. Como consecuencia de ello, si el tribunal entiende que los elementos de juicio no demuestran la verdad de la imputación, el principio de inocencia le prohíbe condenar al acusado.

Es en tal sentido, entonces, que el principio in dubio pro reo es un co­rolario del principio constitucional de inocencia. Esta garantía, en su aspecto negativo, prohíbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene certe­za sobre la verdad de la imputación.

En cambio, la exigencia positiva del in dubio pro reo, que obliga al tribu­nal no sólo a no condenar sino a absolver al acusado al no obtener certe­za, encuentra su fundamento constitucional no sólo en el principio de inocencia sino también en el de inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in ídem).

En este sentido, la obligación de absolver constituye, por un lado, un remedio contra la poena estraordinem o pena de sospecha que, en el proce­dimiento inquisitivo, permitía la condena del imputado a una pena extraordinaria cuando no se alcanzaba la plena prueba o sólo se contaba con indicios vehementes de culpabilidad. En este primer sentido la obligación de absolver sí deriva del principio de inocencia.

Pero, por otra parte, la obligación de absolver ante la falta de certeza también constituye un remedio contra el non liquet del derecho romano y la absolutio ab instancia del procedimiento inquisitivo. En este segundo sentido, la exigencia positiva del in dubio pro reo deriva del principio cons­titucional contra la múltiple persecución penal (ne bis in idem).

2. El in dubio pro reo actúa en el ámbito de la valoración de la prueba no sólo respecto de los elementos fácticos que condicionan la punibilidad sino también la perseguibilidad, y rige, fundamentalmente, en el momento de la sentencia definitiva,

La Constitución Argentina de 1949 consagraba expresamente el in dubio pro reo. Por otro lado también se ha intentado buscar en el derecho de defensa en juicio un fundamento constitucional  al in dubio pro reo, en tanto éste tendería a equilibrar, en el mo­mento de la sentencia, la desigualdad de posiciones que se da durante la instrucción entre el órgano de persecución penal pública y el imputado.

Tal como ha sido desarrollado hasta aquí, el principio no constituye una norma de interpretación de la ley penal. Si bien en este último campo rige una suerte de favor rei o interpretación favorable al imputado, ésta no deriva de la garantía constitucional de inocencia sino del principio de estricta legalidad (CN, arts. 18 y 19).

La exigencia de certeza. Inexistencia de certeza absoluta

El in dubio pro reo exige al tribunal certeza sobre la verdad de la imputación como presupuesto para dictar una sentencia condenatoria. EI problema que se presenta, entonces, es determinar qué clase de certeza es exigida por la garantía.

Ésta no es una certeza absoluta ya que, como es obvio, no es posible para el conocimiento humano excluir toda posibilidad de error acerca de la verdad de una proposición empírica.

En el caso del conocimiento judicial sobre los hechos, como especie del conocimiento empírico, la imposibilidad de obtener una certeza y verdad absolutas encuentra su origen en, al menos, cuatro razones de naturaleza diversa:

a) En los instrumentos que utilizamos para acceder al mundo, es decir, los sentidos, no sólo son por definición, falibles y limitados, sino que además, están cargados de teoría, es decir, están condicionados por los numerosos conceptos y preconceptos sociales, culturales, afectivos, etc., del sujeto cognoscente, lo que produce un efecto distorsivo en el proceso de adquisición de información. Dicho de otro modo: debido a estos factores, distintos sujetos cognoscentes que presencian la misma situación fáctica pueden tener diferentes percepciones de ésta.

b) Este efecto distorsivo se ve duplicado en el caso del tribunal judi­cial, ya que éste ni siquiera puede “acceder” de modo directo a los hechos del pasado sobre los que debe decidir. No existen para el juez pruebas directas: conoce los hechos del pasado a través de otras personas (de testi­gos), o a través de los rastros que los hechos han dejado en el presente.

c) En tercer lugar, la verdad absoluta no es alcanzable para el juez por razones de orden lógico, el tribunal de­be necesariamente recibir inferencias inductivas para justificar su conclusión fáctica. y, como es sabido, en dichas inferencias la verdad de las premisas no garantiza la verdad sino, a lo sumo, la probabilidad de la conclusión.

d) Por último, hay una razón de tipo filosófica para rechazar la posi­bilidad de una certera absoluta para el conocimiento humano sobre el mundo. Pareciera que predicar la verdad absoluta de proposiciones empí­ricas supone una ontología sobre el mundo que establezca, atemporal­mente, cuál es el ser verdadero y qué clase de leyes lo rigen. Si esta búsqueda metafísica caracterizó a la filosofía occidental de Parménides en ade­lante, su cuestionamiento desde las más variadas corrientes del pensa­miento ha caracterizado a la mayor parte de la filosofía del presente siglo y a parte de la filosofía de la segunda mitad del siglo XIX.

Por otra parte, aun cuando el juez pudiera justificar su conclusión fáctica exclusivamente a partir de inferencias deductivas ‑lo cual no parece posible‑ ello no cambiaría la si­tuación. Ya que las premisas mayores de las inferencias deductivas referidas a la realidad sólo pueden obtenerse, en última instancia, de modo inductivo, no pudiendo, por tanto, afir­marse su verdad absoluta. En consecuencia, tampoco puede afirmarse la verdad absoluta de las conclusiones que se obtengan a partir de ellas.

La certeza subjetivo‑racional.

1. Probablemente, la imposibilidad de alcanzar una certeza absoluta ha llevado a concebirla, exigida por el in dubio pro reo para conde­nar a un acusado con certeza exclusivamente subjetiva.

Conforme a esta concepción, la exigencia constitucional se cumple cuando el juez está convencido de la verdad de la imputación, sin que sea importante determinar cómo se ha llegado a esa convicción.

Esta concepción está implícita en el rechazo a la po­sibilidad de controlar en casación el in dubio pro reo. En efecto, si el prin­cipio sólo exige certeza subjetiva, nada se puede controlar salvo que el mismo juez diga expresamente que condena a pesar de no estar conven­cido de la verdad de la imputación.

Sin embargo, esta subjetividad del in dubio pro reo no es compatible con diversas normas constitucionales.

En primer lugar, colisiona con el principio de inocencia, ya que si bien es cierto que en un sistema de libre convicción es el juez quien debe determinar si los elementos probatorios han demostrado o no la verdad del hecho atribuido al imputado, la exigencia de la garantía no se agota en que el juez haya arribado a esta convicción.

El principio de inocencia impide al Estado considerar culpable y con­denar a una persona hasta tanto sea probada la verdad de la imputación. Por lo tanto, la convicción del juez debe formarse ‑o al menos justificarse‑ a partir de los elementos de prueba que se producen en el jui­cio. De lo contrario, la exigencia del principio de inocencia de elementos probatorios como presupuesto de la condena no tendría ningún sentido.

El juez no puede, por ejemplo, estar convencido de la verdad de la imputación porque ha leído en el periódico que los índices de delincuencia aumentan día tras día. Ni tampoco, porque el imputado tiene cabellos color castaño y, sabido es, que los castaños tienen una tendencia innata a delinquir. En el primero de estos casos, la convicción (certeza) no habría sido obte­nida ‑ni podría ser justificada‑ a partir de un elemento probatorio. En el segundo ejemplo, en cambio, la convicción sí habría sido obtenida a par­tir de un elemento probatorio ‑el imputado efectivamente tiene el cabello color castaño‑ pero a través de una inferencia ilegítima ‑que no podría dar, entonces, una justificación a dicha certeza. Si el principio in dubio pro reo, como corolario del principio de inocencia, no constituyera también un límite contra esta clase de arbitrariedades como presupuesto de la condena, no constituiría límite alguno para la actuación del juez.

En segundo lugar, en tanto la garantía de defensa en juicio incluye la posibilidad de controlar la prueba que valorará el tribunal en la sentencia, la producción de prueba de descargo, y la alegación sobre la prueba pro­ducida, también exige que el tribunal base su convicción para condenar con los elementos probatorios producidos en el juicio y en inferencias legí­timas realizadas a partir de aquellos. Si el tribunal no tuviera estas limita­ciones, los contenidos de la garantía de defensa recién señalados tampoco constituirían límite alguno para el poder penal estatal.

En consecuencia, el principio in dubio pro reo exige tres requisitos distintos: 1) certeza subjetiva por parte del tribunal acerca de la verdad de la imputación; 2) que la certeza subjetiva sea obtenida ‑o al menos justifica­da‑ partiendo de los elementos probatorios producidos en el juicio; 3) que 1a certeza obtenida a partir de esos elementos sea alcanzada ‑o al menos justificada‑ mediante inferencias válidas.

2. Pero para comprender cabalmente que el in dubio pro reo no sólo exige certeza subjetiva, sino certeza subjetivo‑racional, es preciso resaltar la íntima conexión que existe, tanto desde el punto de vista histórico como conceptual, entre el principio, al menos como ha sido concebido modernamente y la libre convicción como sistema de la valoración de la prueba.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado este contenido a la garantía, al señalar que “sí bien el principio presupone un especial estado de ánimo del juez por el cual no alcanza a la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad, sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del proceso (Fallo: 1119.19).

En tanto el In dubio pro reo exige la certeza subjetiva del juzgador pa­ra la condena ‑no la certeza de la ley‑, el principio supone la libre convicción como sistema de apreciación probatoria. Y si bien la libre convicción significa que el juez no está sujeto a normas legales que establezcan el va­lor que se le deberá asignar a los distintos elementos probatorios, sino sólo a su propia conciencia, ello no significa mera arbitrariedad. En primer lugar, porque la libre convicción debe derivar de los hechos examinados en el juicio. En segundo término, porque el juez debe respetar los límites de un juicio sensato, es decir, debe respetar lo que tradicionalmente se ha enunciado como los principios de la lógica, la psicología y la experiencia.

En consecuencia, si la certeza exigida por el in dubio pro reo supone la libre convicción, y la libre convicción no supone la arbitrariedad en la apreciación probatoria, entonces éste tampoco la supone.

El control en casación de la motivación de los hechos.

1. Dentro de la libre convicción como método de apreciación de la prueba se han distinguido la íntima convicción y la sana crítica. Como for­ma de garantizar la racionalidad y excluir la arbitrariedad del tribunal, ambos sistemas establecen la necesidad de la deliberación previa, antes del dictado de la sentencia.

Sin embargo, la sana crítica tiene, respecto de la íntima convicción, una exigencia garantizadora adicional que también tiende a excluir las condenas arbitrarias: la necesidad de motivación fáctica de la sentencia. “La exigencia de motivación ha sido considerada una garantía constitucional que surgiría del juicio previo y de la forma republicana de gobierno” (Cf. de la Rúa, La casación Penal, cit., ps. 105‑109).

La motivación fáctica no debe entenderse como una descripción de cómo ha llegado el juez a su convicción. Lo que el juez debe hacer en la motivación es demostrar (justificar) por qué de los elementos probatorios es posible inferir certeza respecto a la verdad de la imputación.

En tal sentido, tornando una distinción propia de la filosofía de la ciencia, puede afirmarse que la motivación fáctica actúa en el contexto de justificación (de validación de las proposiciones), y no en el contexto de descubrimiento (de cómo se ha llegado a esas proposiciones).

Esta obligación del juez de explicar por qué es posible afirmar la ver­dad de sus conclusiones fácticas tiene consecuencias diversas.

En primer lugar, obliga al juez a revisar, antes del dictado de la sentencia, sus propias conclusiones provisorias, a través de ciertos parámetros racionales.

En segundo término, permite un control de la corrección de la decisión judicial, tanto a las partes como a los tribunales superiores, a través del sis­tema de recursos.

En tercer lugar, también permite a la ciudadanía un control sobre la corrección de las decisiones de sus tribunales. Para que dicho control de corrección sea posible, es necesario que el juez no se limite a realizar una mera enunciación de los elementos proba­torios. E1 juez debe explicar en su motivación, respecto de cada uno de es­tos elementos, por qué es posible inferir la verdad (o falsedad) de alguno o de todos los elementos de la imputación.

2. En un sistema regido por la oralidad, el principio de inmediación ha constituido, tradicionalmente, el límite por antonomasia a la posibili­dad del control casatorio. Es por ello que se ha entendido que el tribunal de casación no está facultado, por regla, para revisar la apreciación de la prueba realizada por el tribunal de juicio. Esta afirmación ha sido modernamente cuestionada, con razón, cuando el control casatorio de la apreciación de la prueba es a favor del imputado. Fundamentalmente, a partir de la concepción del recurso de casación como reglamentario del derecho al recurso del im­putado contra las sentencias condenatorias, garantía de jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico (CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 8, n° 2, h; y PIDC y P art. 14, n° 5).

A pesar de ello, se ha admitido la posibilidad del control en casación de la apreciación de la prueba a través del control de la motivación fácti­ca de la sentencia del tribunal de juicio, en tanto se entiende que ello no implica una intromisión del tribunal de casación en cuestiones de hecho, sino sólo el análisis acerca de si se han respetado las reglas que rigen la apreciación de la prueba.

Señala Núñez, respecto del contralor en casación de la fundamenta­ción de la sentencia: “En ese punto vuelven a oponerse los hechos y el de­recho a los fines de determinar las facultades del Tribunal de Casación… Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de su eficiencia probatoria. Por el contrario, el derecho aparece bajo la forma de las re­glas jurídicas que regulan la legalidad de la prueba”.

De este modo, el control de la motivación fáctica constituye un modo indirecto de asegurar el respeto del tribunal de juicio a las reglas que rigen la libre convicción de la prueba.

¿No es acaso posible, entonces, plantear la posibilidad de un control casatorio indirecto del in dubio pro reo, también a través del control de la motivación fáctica de la sentencia?

La respuesta negativa a esta pregunta ha tenido su origen en una concepción exclusivamente subjetiva de la garantía. Di­cha concepción del in dubio pro reo no resulta compatible con las garantías de inocencia y de inviolabilidad de la defensa, ni tiene presente el estre­cho vínculo existente entre el principio y la libre convicción.

Como se señaló antes, concebido como certeza subjetivo‑racional, éste tiene un triple contenido: certeza subjetiva obtenida a partir de los elementos de prueba mediante inferencias legítimas.

En consecuencia, en tanto la motivación fáctica del juez debe justificar por qué es posible sostener certeza sobre la verdad de la imputación, es perfectamente posible controlar en casación, sin violación del principio de inmediación, si existen elementos de prueba y si son legíti­mas las inferencias realizadas por el juez para justificar esta certeza.

En tal sentido, Florián destaca: “Todo control y toda protección (respecto a la libre convicción) se compendian aquí en el deber de motivar las decisiones judiciales, el cual pue­de ser materia de examen en casación. La apreciación del hecho no puede ser objeto de control o censura; pero esta apreciación no puede ser gratuita, no puede ser, por así decirlo pu­ra y simple, sino que es necesario que la sostenga y la legitime una adecuada demostración, que puede ser materia de censura por los defectos o contradicciones, en cuanto a la lógica probatoria o al derecho, que en ella se encuentren”. [8]

Parafraseando a Nuñez, si en el  control casatorio de la apreciación de la prueba, realizado a través del control de la motivación fáctica, el dere­cho aparece bajo las formas que regulan la legalidad de la prueba, en el control casatorio indirecto del in dubio pro reo aparece bajo las formas que regulan la legalidad de la certeza.

3. La importancia del con­trol casatorio indirecto del in dubio pro reo surge del siguiente razonamien­to: si bien las inferencias realizadas en el campo de la lógica de las pruebas son, en principio, las mismas que se realizan en el campo de la lógica de la certeza, esta última agrega un plus -la exigencia de certeza‑ que modifica las reglas que debe respetar la sana crítica al momento de la sentencia. Por lo tanto, si se limita el control casatorio indirecto sólo a la sana crí­tica, se corre el riesgo de legitimar inferencias no admitidas por la exigencia de certeza. En otros términos, es posible afirmar que la lógica de la cer­teza incluye la lógica de las pruebas, pero no se superpone plenamente con ésta.

Lógica de la motivación fáctica de la sentencia penal.

1. Corresponde en este punto analizar qué clase de  inferencias puede utilizar el juez penal para justificar su certeza acerca de la verdad de la hipótesis acusatoria. Al respecto, no es redundante afirmar que este análisis estará centrado no en el mundo por el cual llega el juez a la certeza, sino en cómo puede justificarla.

Tradicionalmente, la sentencia judicial ha sido representada como un silogismo perfecto, en el que la premisa mayor corresponde a la ley gene­ral, la menor a un hecho considerado verdadero, y la conclusión a la absolución o la condena.

Sin entrar a examinar las críticas de las que  ha sido objeto este esquema, éste presenta una limitación que tiene importancia para nuestro análisis: no nos dice mediante que clase de inferencias puede el juez justificar las premisas fáctica y jurídica. Aquí nos centraremos en la primera de estas cuestiones.

Para hacerlo, es preciso recordar que el juez nunca tiene una observación directa del hecho sobre el que debe juzgar, sino que  debe inferir la existencia o inexistencia de tal hecho mediante la valoración y el análisis de los elementos probatorios,

En la teoría de las pruebas legales, la construcción de la premisa fáctica del silogismo judicial se realiza y justifica a través de inferencias de­ductivas. La premisa mayor de estas inferencias es una norma legal que establece, de modo universal, una relación de implicación entre determinados elementos de prueba y la hipótesis fáctica investigada.

Ferrajoli critica la posibilidad de justificar como inferencias deductivas el paso de los elementos de prueba a los hechos probados, ya que la experiencia desmiente cualquier clase de generalización sobre la fiabilidad o la relevancia de determinados elementos de prueba respecto de hechos no conocidos, como son los hechos del pasado. También señala, entonces, que la construcción de la premisa fáctica del silogismo judicial sólo puede ser representada como una inferencia in­ductiva.

2. Se considera que si bien la crítica de Ferrajoli es correcta, en cuanto a la imposibilidad de  justificar la verdad de la imputación exclusivamente mediante inferencias deductivas, su planteo también merece críticas.

Como se señaló, este autor limita la posibilidad de justificar la verdad de la imputación exclusivamente a las inferencias inductivas. Si bien el planteo de Ferrajoli es esencialmente correcto ‑dado que siempre toda justifica­ción de la premisa fáctica debe reabrir a inferencias inductivas‑, no debe excluirse la posibilidad de utilizar inferencias deductivas para justificar la verdad de alguno o algunos de los elementos de la imputación.

Lo expresado tiene gran importancia en el tema bajo análisis, dado que el control en casación de la motivación fáctica no se verá limitado, entonces, a un control de la lógica inductiva utilizada, sino también a un control lógico‑deductivo.

Inferencias deductivas e inductivas.

En este acápite no se analizará en detalle, las reglas que deben respetar las inferencias deductivas e inductivas. El control de validez de la inferencia deductiva ha estado limitado tradicionalmente, a las llamadas ‘leyes del pensamiento’, es decir, a los principios de identidad, contradicción y tercero excluido.

En primer lugar, porque estos principios no constituyen una

formulación exhaustiva de los principios lógicos. En segundo término, porque debería determinarse si el control de las inferencias deductivas debe limi­tarse al control de los principios lógicos, o si, por el contrario, también de­be abarcar el respeto de otras reglas como, por ejemplo, las que rigen las relaciones lógicas posibles entre proposiciones; así como, también, el con­trol de las falacias no formales.

Como hipótesis el in dubio pro reo, exige que el control en casación de las máximas de la experiencia no sólo se limite a determinar si éstas son verdaderas o falsas, sino, también, si es posible obtener certeza partiendo de ellas.

Dentro del tradicional control de legalidad de la sana crítica, éste sería un problema a analizar dentro del principio de razón suficiente.

Este segundo control no tiene mayor sentido ‑al menos respecto de cada máxima en particular‑ si las máximas de la experiencia utilizadas son múltiples, y unas se refuerzan a otras.

Este control en casación sí sería necesario, en cambio, para una máxima en particular, cuando la afirmación de certeza respecto de uno o de todos los elementos de la imputación dependiera de una única inferencia.

Precedentemente se han analizado algunos de los requisitos que deberían cumplir cada una de las inferencias en particular que se realizan en la motivación fáctica, para poder contribuir a la justificación de la certeza. Resta ahora determinar qué requisitos debe cumplir el análisis global de los elementos probatorios, para poder afirmar, finalmente, la verdad de la hipótesis acusadora.

Dicho análisis ha sido realizado tradicionalmente, a través del principio de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad.

Sin embargo, no existen razones suficientes respecto de las preposiciones empíricas judiciales, es decir, no existen pruebas suficientes o perfectas que excluyan la posibilidad de error judicial.

Es precisamente la inexistencia de pruebas suficientes lo que hace tan dificultoso el control casatorio de esta cuestión.

Pareciera que para poder justificar su certeza final sobre la verdad del hecho atribuido al imputado, el juez debería superar, mediante la motivación fáctica, un triple filtro.

a) justificar por qué existe una pluralidad de confirmaciones de la hipótesis acusatoria, es decir, una pluralidad de elementos probatorios que permitan inferir su verdad.

b) explicar por qué ningún elemento probatorio de los producidos en el juicio permiten refutar la verdad de la imputación;

c) justificar por qué se han refutado las hipótesis de  la defensa y otras hipótesis acusatorias más favorables al acusado.

La verificación de si la motivación fáctica de la sentencia cumple es­tos tres requisitos también es controlable en casación.

El In dubio pro reo y el recurso de casación. Dos breves observaciones.

Si el control en casación del in dubio pro reo sólo puede ser realizado indirectamente a través del control de la motivación fáctica que justifica la certeza, pareciera ser que los defectos en la motivación que  hemos ana­lizado constituirían un error in procedendo, más allá de cuál sea la natura­leza ‑formal o sustancial‑ del principio.

Por otra parte, en tanto el in dubio pro reo es corolario del principio constitucional de inocencia, su violación en casación sólo puede ser invocada por el  imputado, único titular de la garantía en cuestión. Si el con­trol de la motivación sobre la legalidad de la prueba ha sido concebido tradicionalmente de modo bilateral, el referido a la legalidad de la certeza só­lo puede ser realizado a favor del imputado.

Lo expuesto demuestra que la categórica afirmación de la Cámara Nacional de Casación Penal según la cual el in dubio pro reo no es controlable en casación merece ser puesta en duda.

En primer lugar, porque la garantía no es una mera regla procesal sino una exigencia que surge de los principios constitucionales de inocencia y del ne bis in ídem.

En segundo término, porque el mismo no es mera certeza subjetiva, sino certeza subjetivo-racional. La obligación de obtener -o al menos justificar‑ esa certeza a partir de  los elementos probatorios y mediante inferencias legítimas también integra la garantía.

Por último, porque el control en casación del in dubio pro reo no viola el  principio de inmediación; se trata del control sobre la certeza a partir del análisis de la motivación fáctica de la sentencia condenatoria.  [6]

IX. NOTA A FALLO. La tipicidad subjetiva y el In dubio pro reo en el recurso de Casación.

Breve reseña de lo discutido en el fallo: CNCP. Sala I, causa 1466, “González Julio G. S/ Rec. de casación”, Rta, 25/11/97 (Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso).

En el fallo de la Sala I de la Cámara de Casacón Penal que se comenta, se discutió la validez de la sentencia de un Tribunal Oral, sobre la base de que el razonamiento que condujo a la afirmación de uno de los hechos en que se fundamentó la condena no respetaba el principio lógico de razón suficiente.

Los camaristas recogieron los hechos que el tribunal oral tuvo por probados, de la siguiente forma:

La damnificada Argentina Ramona Albarracín fue interceptada en la intersección de Av. Corrientes y Jean Jaurés, por una mujer que esgrimía un arma blanca y en el mismo instante rodeada por otra joven y dos individuos que aparecieron sorpresivamente, los que la arrinconaron y tras cortar aquella mujer las tiras de la bolsa en la que llevaba sus objetos personales y documentos, le sustrajeron sus pertenencias y se dieron a la fuga, menos uno de los varones, el imputado Julio G. González, quien tocó sus nalgas al pretender recoger algunos efectos caídos, el que posteriormente intentó violarla……

Debe tenerse en cuenta que en estas circunstancias se tuvieron por probadas exclusivamente sobre la base del testimonio de la victima, quién declaró, además (veremos luego que en ello resulta importante) que durante el forcejeo producido con el imputado cuando intentaba violarla, éste le manifestó en actitud amenazante que “la agenda que le habían robado se la llevarían luego a su casa”.

Sobre esa base, el tribunal oral condenó al imputado a la pena de 7 años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, en calidad de coautor del delito de robo agravado por el uso de armas, en concurso real con el delito de violación en grado de tentativa, en calidad de autor.

La defensa interpuso el recurso de casación motivado en los arts. 456 inc. 2° y 123 del C.P.P.N., manifestando que la sentencia, en relación a la condena por el delito de robo, violaba el principio de razón suficiente, lo que comprometía su adecuada fundamentación. Sostuvo que la condena por ese delito no podía apoyarse en un único testimonio (testis unus, testis nullos), y que ello configuraba ausencia de motivación suficiente, máxime cuando este testimonio corresponde a la víctima.

La recurrente no cuestionó la condena por el delito de tentativa de violación, pero sí la atribución de coautoría en el robo ya que, alegó, no se podía tener legítimamente acreditado el dolo de González respecto de ese delito.

La Cámara de Casación, luego de afirmar que la declaración de un único testigo puede servir para acreditar el hecho que sustenta una condena, (aclarando que por tratarse del testimonio de la víctima se requiere “una crítica más rigurosa a la luz de las reglas de la sana crítica”), resolvió que la sentencia del tribunal oral se sustentaba en una fundamentación aparente, que obligaba a examinar aún de oficio la existencia de una nulidad por aplicación de los arts. 123, 404, inc. 2° y 168, inc. 2° del C.P.P.N. y 18 de la Constitución Nacional.

Puntualmente, los camaristas consideraron que la sentencia condenatoria no respetaba el principio de razón suficiente, ya que la prueba valorada resultaba equívoca (no permitía superar la duda) para acreditar la convergencia intencional, necesaria para atribuirle al imputado participación criminal en el delito de robo.

La Cámara consideró que el sólo rodeo de la víctima en actitud vigilante por parte del imputado, podría servir de base a lo resuelto por los jueces, pero dado que la única conducta activa del incurso fue la de intentar violar a la damnificada, la situación se torna equívoca, porque: “el comportamiento de González admite como probable al menos dos motivaciones: participar concertadamente en el despojo de la señora Albarracín o aprovechar la ocasión que en este último le daba para iniciar sus actos libidinosos de desfogue….”.

En consecuencia, la única prueba al alcance del juzgador sólo permite apreciar como probable la convergencia intencional de González en el apoderamiento ilegítimo de los bienes de la damnificada. Esa probabilidad, que no excluye la posibilidad de que la cosa hubiese ocurrido de otra manera (principio de razón suficiente), es incompatible con la certeza que, en grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio. A ese estado se arriba cuando el juez está animado por la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión. Y ese estado de ánimo que presupone la inexistencia de toda duda racional, debe reposar en la aptitud de la prueba para permitirle aquella conclusión. Evidentemente, la única adquirida para ese proceso sobre el hecho en tela de juicio carece, por lo dicho más arriba de esa aptitud….

Sobre esta base, resolvió la nulidad parcial de la sentencia y el reenvío a un nuevo tribunal oral para que, previa sustanciación correspondiente, se dicte nuevo fallo respecto al delito de robo y la pena que corresponda.

Principio de razón suficiente – Existencia de dolo.

El fallo resulta importante porque se trata de la apertura de un recurso de casación respecto de dos cuestiones que tradicionalmente han sido excluidas del ámbito del control casacional cuales son la violación del principio de razón suficiente como consecuencia del desconocimiento del in dubio pro reo y el análisis sobre la existencia o inexistencia de dolo.

Si bien los jueces analizan estas cuestiones a partir de la lógica del control por arbitrariedad (el tribunal se enfrentaba a una decisiva carencia de fundamentación respecto de la participación del acusado) – calificada en el fallo como coautoría -en el robo por el que fue condenado. Existe sobre el punto una fundamentación aparente – equivalente en la práctica a su ausencia- por lo que se encuentra el Cuerpo en la obligación de examinar, aún de oficio (art. 123, 404 inc. 2° y 168 del CPPN y 18 de la C.N.) la posible nulidad que configura la llave maestra de la Cámara para introducirse en el análisis de determinadas cuestiones – que deberían considerarse de su competencia – pero sin sentar precedentes sobre su potestad para ello. Lo cierto es que la resolución efectuó una revisión de cuestiones que poco tienen que ver con aquello que tradicionalmente se ha entendido por arbitrariedad, y que en realidad, hacen el típico control de aplicación de las reglas jurídicas mínimas que, por imperio constitucional y legal deben ser respetadas en la tarea de valoración de la prueba y la reconstrucción histórica de los hechos objeto de una sentencia.

Sin decirlo expresamente la Cámara ejerció un control respecto de aquellas cuestiones que el sentido común indica que deben formar parte de la materia del recurso, como ser el respeto de la garantía constitucional de la presunción de inocencia (cuya expresión esencial es el llamado in dubio pro reo, el problema de la subsunción subjetiva de las conductas en los tipos penales, las reglas lógicas que permiten acreditar la subjetividad del agente, en fin, todas aquellas cuestiones que hacen a las reglas de derecho que tutelan el ámbito de libertad del ciudadano y que establecen cuándo el Estado puede legalmente inferir la existencia de un delito y cuándo no.

En cuanto a la tipicidad objetiva, la Cámara de Casación Penal se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de negar la posibilidad de discutir su existencia en ámbito de la misma, sosteniendo que dicha discusión hace a cuestiones de hecho irrevisables.

Dicha conclusión es una consecuencia directa del razonamiento habitual empleado por la casación para negar la posibilidad de discutir la existencia del dolo, sólo que para arribar a ella, parte de la previa negación de una de las premisas de dicho razonamiento, cual es que el dolo constituye un hecho susceptible de ser probado. El dolo, que es un concepto jurídico, no se puede probar, a diferencia de la finalidad que sí puede ser acreditada, en cuanto constituye un elemento pretípico.

Esta dificultad probatoria genera la tentación de los tribunales en el sentido de relajar los recaudos de garantía empleados en la tarea de valoración de la prueba, al igual que en los casos de los llamados delitos de prueba difícil, en los que muchas veces ser sospechoso equivale a ser culpable. Esta relajación está acompañada por el reconocimiento a los tribunales de juicio de una mayor libertad probatoria, a través de la renuncia de los tribunales superiores a la afirmación de su potestad revisora. El temor a la impunidad es mayor que el temor a la injusticia y en el derecho judicial las garantías pasan a un segundo plano o dejan de tener vigencia.

Ante todo, y como ocurre en el caso que aquí se comenta, porque en la tarea de acreditación de la voluntariedad es donde mayor relevancia adquiere el control casacional de la garantía del favor rei, ya que los razonamientos inductivos tendientes a acreditar la finalidad suelen transitar por senderos lindantes con la incerteza.  Es éste, entonces el campo donde se traduce con mayor fuerza la necesidad de desarrollar criterios jurídicos que aseguren la vigencia de la garantía del in dubio pro reo.

En definitiva, la dificultad de la tarea y la multiplicidad de garantías constitucionales que pueden verse afectadas por la traslación objetiva de responsabilidad criminal por el hecho ajeno, a partir de haber tenido por probada una interrelación, hacen que la discusión sobre la prueba de la voluntariedad sea una de las más importantes en la órbita del recurso de casación.

La norma legal que habilita el control casacional en este punto no es otra que la del art. 456 inc. 1° (inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva) del CPPN, ya que las reglas lógicas que deben respetarse en la tarea de probar hechos subjetivos forman parte de las reglas (jurídicas) de la sana crítica, que determina cómo debe resolverse la afirmación de un hecho como cierto.

Por lo tanto, no resulta contrario al principio de la libre convicción que la doctrina judicial de la Cámara de Casación establezca criterios mínimos que invaliden la prueba de la voluntariedad a partir de determinados hechos, por ejemplo, la existencia de una relación lícita entre el acusado de participación y el autor, el rechazo a excusas razonables del imputado, sobre la base del razonamiento consistente en que, de otro modo, delitos de prueba difícil no podrían ser habitualmente acreditados; en definitiva, aquellos razonamientos meramente funcionales que usualmente suelen dirimir en forma artificial las situaciones de duda respecto de la existencia de la voluntariedad del autor o del partícipe.

En el fallo que se comenta, la Cámara de Casación efectuó un análisis ordinario, aplicando el principio de razón suficiente para asegurar la vigencia de la garantía del favor rei, tendiente a verificar si se podía tener por probada válidamente la voluntariedad del imputado, respecto de su participación en el delito de robo y que objetivamente estaba evidenciada.

En el caso se podrá apreciar que en el fallo de casación no se utilizó el mismo rigor para tener por probados los elementos objetivos que los subjetivos. El fallo no tuvo en cuenta la manifestación de la víctima en el sentido de que el imputado le había expresado que luego le llevarían la agenda sustraída a su domicilio.

¿No resulta éste un elemento relevante para sortear la incerteza?; no podría esa evidencia acreditar el conocimiento del autor con los demás partícipes y, a partir de allí, la existencia de voluntariedad en el robo, por lo menos hasta un estadio posterior al comienzo de ejecución del hecho.

Sin embargo, la fuerza probatoria que la casación le asigna a la declaración de esta única testigo para tener por acreditados los elementos del tipo objetivo, (el imputado incrementó objetivamente la indefensión de la víctima), parece decrecer cuando se trata de comprobar el elemento subjetivo.

El examen que realizan los camaristas del control de logicidad sobre la voluntad del autor es diferente, y no reviste la naturaleza de extraordinario (como sería un control por arbitrariedad), se trata meramente de un control ordinario sobre las reglas empleadas en la valoración de la prueba.

El In dubio pro reo como garantía fundamental.

Mucho se ha discutido respecto del rango legal del favor rei. Esta regla se encuentra consagrada en el art. 3° del CPPN que dice “En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado”.

La jurisprudencia de la Cámara de Casación consideró en forma reiterada que configuraba una regla meramente procesal y negó su consideración como garantía constitucional. –CNCP, Sala I “Trotti, Gustavo Rafael s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, causa n° 405, rta. 23/6/95 (Catucci, Bisordi, Rodríguez Basabilbaso).-.

Se considera acertada la opinión de quienes estiman que resulta una derivación directa del principio constitucional de inocencia consagrado en los arts. 18 de la C.N. y 8.2 del CADH. En este sentido se sostiene, básicamente, que la presunción constitucional de inocencia sólo puede ceder ante la certeza (incompatible con la duda) que demuestre la existencia del delito.

Aparece claro que ante la duda debe conservarse el status quo, cual es sin dudas el estado de inocencia.

Entonces, el in dubio pro reo no es sólo una regla derivada del principio de inocencia sino una garantía constitucional en sí misma, innominada (art. 33 C.N.) y propia del sistema constitucional que nos rige.

En este marco resulta inexplicable, en el ámbito teórico, que los tribunales de derecho sostengan el carácter de facultad para revisar la observancia del In dubio pro reo. Es como si los jueces afirmasen que carecen de potestad para controlar la vigencia del derecho a la libertad.

En definitiva, la propia existencia del Estado y su derecho a castigar se ven supeditados a la utilización de un procedimiento confiable, que se convierte, entonces, en un presupuesto lógico de un estado justificado según criterio de moral institucional.

Sobre esta base, no se puede negar la jerarquía constitucional del favor rei. El más elemental sentido común indica que un procedimiento penal que no admita esta regla no resulta confiable; es más, resulta sumamente desconfiable ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asume de antemano que se condenará a inocentes.

Por lo dicho hasta aquí, existen dos razones básicas para otorgar carácter de garantía constitucional (susceptible de ser custodiada por los tribunales de casación) al In dubio pro reo.

En primer lugar, la relación del principio con un presupuesto fundacional del Estado, cuál es la confiabilidad del procedimiento penal que exige disminuir (al grado más optimo) la posibilidad de condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirámide jurídica.

En segundo lugar, una elemental cuestión de orden práctico: si la regla está dirigida a los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplimiento. No existe norma jurídica eficaz cuando su cumplimiento se deja librado a la voluntad de su destinatario, esto es, cuando no se prescribe sanción alguna a su inobservancia.

Estos argumentos justifican la consideración del favor rei como garantía constitucional y consecuentemente, la obligación de la Cámara de Casación de revisar las decisiones que la incumplen.

El control sobre el In dubio pro reo en el fallo.

En el fallo analizado se ponderó la univocidad o equivocidad de un hecho probado, como indicativo de la existencia de otro hecho cuya acreditación estaba en discusión. Dado que el primer hecho no permitía inferir con certeza el segundo, se consideró que existía duda y que, por ello su existencia no podía tenerse por cierta sin violar el principio lógico de razón suficiente.

Langer (op. Cit. p. 231) considera esta situación al sostener: “Este control de casación sí sería necesario, en cambio, para una máxima en particular, cuando la afirmación de certeza respecto de uno o de todos los elementos de la imputación dependiera de una única inferencia”… “Y ello porque, cuando la inferencia fuera válida, no sería posible afirmar certeza partiendo de una premisa sólo probable.

El fallo se aparta del criterio clásico de la Cámara respecto del papel de la duda en el recurso de apelación.

En primer lugar porque se estableció expresamente una relación entre el principio de razón suficiente (que es uno de los criterios de logicidad respecto de  cuya tutela la casación admite su potestad) y el principio in dubio pro reo que, como vimos, tradicionalmente fue considerada una regla procesal cuya inobservancia no habilitaba el control casacional.

El establecimiento de una conexión entre ambos principios implica la incorporación del análisis sobre el in dubio pro reo, dentro del control de logicidad de las sentencias y por ende dentro del ámbito del recurso de casación.

En segundo lugar porque la duda es considerada una situación objetiva susceptible de ser analizada por un tercero que no interviene en el proceso de construcción histórica y quién, incluso, puede exigirle dudar al momento de un análisis ex post a quién lleva a cabo dicha reconstrucción.

Debe tenerse en cuenta que conforme se cita en el fallo, el tribunal oral consideró:

“En relación al primer tramo que constituye la acusación (el robo), el testimonio de la víctima es la única prueba de cargo con la que se cuenta, pero este único elemento de convicción impresionó por su sinceridad, la que pudo apreciarse tanto en su relato cuanto en las respuestas lógicas y coherentes del exhaustivo interrogatorio a que la sometieran las partes y el Tribunal, … Por ello, resulta suficiente para arribar al estado de certeza respecto de la realidad histórica del hecho reseñado”.

Razonamientos como éstos son usualmente considerados indicativos de la inexistencia de duda, la cual, por lo demás, junto con la certeza, son consideradas situaciones subjetivas en el ánimo del juzgador.

Tal vez por ello resulta importante lo resuelto en este fallo, porque supo discernir lo objetivo en una argumentación que en apariencia reconducía el problema de lo subjetivo.

Nótese que en la sentencia del tribunal oral se dice que la declaración de la víctima impresionó por su sinceridad, y que ello resultaba suficiente para adquirir certeza.

El paso inductivo que va desde la premisa “subjetivamente la declaración de la víctima nos impresionó por su sinceridad” a la conclusión “existe certeza de que el imputado participó dolosamente en el robo”, resulta objetivamente censurable en casación.

Así fue entendiendo en el fallo, y eso permitió la verificación de la observancia del principio de razón suficiente.

Esto es importante porque la consideración de la duda y de la certeza como circunstancias objetivas es el paso fundamental en el camino del reconocimiento del favor rei como una garantía, ya que sólo puede funcionar como tal, en la medida en que la incerteza puede ser objetivamente reconocible por quién debe hacer valer la garantía frente al juez que valora la prueba y determinar los hechos.

La Cámara de Casación debe valorar en forma objetiva, sobre la base de los elementos de juicio que surgen de la sentencia, el respeto a la violación de la garantía.

La solución ante la inexistencia de elementos de juicio para casar no es la negación del recurso (y la consiguiente renuncia de hacer valer la garantía del favor rei), sino la nulidad de la sentencia que impide la revisión.

En efecto, el fallo que, mediante la subjetivación del juicio lógico sobre la prueba, oculta la duda objetiva, resulta arbitrario y nulo por ausencia de fundamentación y porque lesiona la garantía de la doble instancia (arts. 123, 404 inc. 2° CPPN; 18, CN; 8.2 h DADH; 14.5 PIDCP).

De allí que, en contra de lo que tradicionalmente se sostuvo, no es la inexistencia de arbitrariedad la que permite controlar el principio in dubio pro reo, sino que es, precisamente, la imposibilidad de controlar lo que genera la arbitrariedad.

De esta forma, se pretende extender el ámbito de irrevisabilidad más allá del que sería legítimamente admisible respecto de la decisión de un tribunal de legos.

¿Por qué reenviar?

Si bien el artículo 471 CPPN, establece el reenvío en los casos en que se anula la sentencia por inobservancia de normas procesales, se entiende que en este caso no se debió adoptar esta solución.

La consecuencia de la inobservancia procesal declarada por la Cámara tiene relevancia directa en la aplicación de la ley sustantiva, puntualmente, en la imposibilidad de subsumir la conducta del imputado en la figura del robo.

Esto resulta una constante en los casos de absolución por duda. La falta de certeza conduce necesariamente, a la imposibilidad de aplicar la ley sustantiva, lo que torna inaplicable el artículo 470 CPPN.

No obstante ello, la aplicación de esta disposición (y la consiguiente innecesariedad del reenvío que, en principio, ello acarrea) se justifica en el hecho de que tanto la regla del in dubio pro reo, como las reglas de la lógica que deben regir los razonamientos judiciales, son normas sustantivas, en cuanto funcionarán como la ley que determina la solución del caso.

Las reglas mínimas que deben ser respetadas para valorar la prueba y determinar la existencia de ciertos hechos son, entonces, normas sustantivas derivadas del principio de rango constitucional. Por esa razón, la Cámara de Casación puede controlar su correcta aplicación sin declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

Por ello se considera que el reenvío no resultaba necesario respecto de la absolución por el robo, aunque resultaba indispensable a los efectos de la imposición de una nueva pena, de forma tal de garantizar la doble instancia respecto de su individualización. [7]

X. Consideraciones finales – Conclusión.

1.   El principio In dubio pro reo es una necesidad lógica en una sociedad regida por un Estado de Derecho basado en la libertad de los individuos que la conforman, más allá de resultar una derivación necesaria de la garantía de la presunción de inocencia. Asegurar la libertad de los ciudadanos resulta imposible si no se garantiza que la privación de esa libertad no podrá quedar librada a razones funcionales, tales como la eventual necesidad de aplicar una pena, aún ante la duda, a fin de no frustrar el funcionamiento del sistema judicial o para disminuir al máximo la tasa de impunidad.

2.   Ante de la necesidad de afirmar la certeza, sobre la existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha afirmado también que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, expresado de otra manera, que la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador (CPPN, 468), y que toda la teoría de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal.

Pero tratándose del funcionamiento de la regla en la sentencia, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado será la absolución, o de otra forma, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondrá el mismo resultado. Y ello porque, el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, quién lo condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible.

3.   Por otra parte, existe un punto que se entiende resuelto en la jurisprudencia de la Sala I, es el relativo a la posibilidad  de discutir el juicio de tipicidad subjetiva en el recurso de casación. El propio lenguaje de la Cámara  que no habla de la prueba del dolo (que como vimos, resulta un concepto jurídico insusceptible de ser probado), sino de la acreditación de la convergencia intencional (término utilizado en la jurisprudencia para hacer referencia al conocimiento y voluntad), demuestra que se separan claramente las nociones de conducta y de tipicidad, lo que implica reconocer la posibilidad de discutir el juicio de subsunción subjetiva de las acciones probadas.

Sin embargo, sería apresurado concluir que se produjo un cambio en el criterio en la Cámara de Casación en cuestiones tales como; el control de la prueba, de la finalidad de la conducta y la existencia de duda. Al respecto, es posible considerar que el fallo analizado es uno más de los que se apartan de los principios generales, sobre la base de la invocación de las particulares circunstancias del caso. Como se dijo, el recurso elemental más idóneo para contrariar el criterio general, sin sentar precedente, consiste en invocar la doctrina de la arbitrariedad, como ocurrió en el caso.

La importancia de esta sentencia radica en el método de revisión utilizado que, más allá de lo que se dice formalmente, consistió en un control ordinario de los razonamientos que condujeron a la afirmación de un hecho como probado. Esto demuestra que la Cámara de Casación puede revisar, sin mayores problemas, lo relacionado con el juicio de imputación subjetiva (tanto en su aspecto probatorio como en la tarea de subsunción) y la vigencia del principio in dubio pro reo.

Estas dos cuestiones son centrales en el Derecho Penal y Procesal Penal; la primera porque la subjetividad del autor es el criterio de imputación por excelencia en el ámbito de la tipicidad, y la segunda porque, como vimos, sortear la duda resulta una tarea fundamental a la hora de probar la subjetividad del acusado. El fallo sirve para demostrar que el recurso de casación resulta una herramienta útil para controlar el error judicial.

4.   Otra solución pasaría entonces por la posibilidad de plantear efectivamente la arbitrariedad ante la Casación. Al respecto, debe destacarse que existe una tendencia jurisprudencial de la Casación Penal Nacional que ha comenzado a aceptar recursos de casación basados en la tradicional doctrina de las sentencias arbitrarias, lo que le ha permitido a ese Tribunal entrar a valorar los hechos y las pruebas. Se trata de una serie de casos, que ya sea, por la falta de motivación lógica de la sentencia o por violación a las normas de procedimiento, han anulado fallos inferiores invocando la doctrina de la arbitrariedad de la Corte Suprema.

Así, la Sala I de la Cámara de Casación sostuvo la existencia de arbitrariedad en diversas oportunidades. También la Sala II de la misma Cámara ha descalificado por arbitrariedad las sentencias que omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas y conducentes para la solución del juicio, o aquellas que poseen un fundamento sólo aparente por el cual se tiende a descalificar una prueba legítimamente obtenida.

Por último, este espectro de causales de arbitrariedad que ha decidido la casación, ¿cubren completamente el vacío de la sentencia arbitraria? En realidad la arbitrariedad de la CSJN es más amplia. En primer lugar porque ha tenido un desarrollo temporal de casi 90 años en comparación con los cinco años de experiencia que ha desarrollado la Casación y por otra parte, el tiempo transcurrido no nos permite afirmar que la arbitrariedad, como medio de revisar las cuestiones de hecho y prueba haya sido adaptada con una amplitud tal por la Casación para asegurar la preservación de la garantía de la doble instancia.

 

 

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Informações Sobre o Autor

 

Mario Eduardo Corigliano

 

Especialidad en Derecho Penal en posgrado de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Abogado en Buenos Aires/Argentina.
Es asesor del Instituto de Verificación de Elaboración de Soda en Sifones (IVESS) a nivel provincial

 

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