Elementos da perspectiva constitucional

Uma parte da eternidade, uma das quatro dimensões, corresponde ao tempo que é capaz de mostrar que a mudança é contínua em todo universo, o que erige para o jurista a necessidade de se procurar um valor essencial.

Toda norma jurídica é uma tentativa de estabilização das relações sociais em perpétuo devir, toda ordem jurídica corresponde a um desafio ao tempo, um esforço de conservação do estado social que esta estabelece. De sorte, que a importância do princípio para o fenômeno jurídico é representar um vetor de ajuste entre a realidade e literalidade.

O direito[1] de hoje se fez com o direito de ontem como o de amanhã será oriundo do direito de hoje… O que corrobora com a expressão de Rousseau: “a imagem móvel da imóvel eternidade”.

Assim não se pode compreender adequadamente o direito contemporâneo sem cotejar o direito anterior, e nem prever o direito futuro, sem extrapolação do direito atual. Compreender- lhes as fontes, o seu teor abstrato das crenças e dos saberes que estão bem impressos nos princípios gerais de direito.

Captar a alma constitucional é tarefa complexa, posto que se deve observar o corpo integral, orgânico e, ainda os valores  filosóficos, morais, históricos, sociais, jurídicos e principalmente econômicos. Temos que entendê-la como lei funcional, fundamental e suprema do país.

E, nessa tarefa hercúlea, o Direito vem sido envolvido e penetrado pelos muitos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade. A doutrina contemporânea prevalente reconhece que as atuais constituições são tributárias de certos valores que albergam em seu bojo normativo as diretrizes, comandos e objetivos a serem alcançados por todo sistema normativo e, obviamente também pelos operadores do Direito.

Nessa sua recente fase do Direito constitucional procura-se desmistificar a neutralidade axiológica da Constituição que vinha sendo apontada pela anterior doutrina, e que sempre foi mais aparente do que real. É certo que os valores habitam o plano axiológico enquanto que os princípios moram no plano deontológico, conforme bem esclareceu Robert Alexy.

De certa forma, os valores consagrados constitucionalmente significam o reconhecimento de um direito natural de conteúdo democrático. Embora que se pondere como o faz Cabral de Moncada, se os valores não constituem objeto independente do conhecimento histórico das normas jurídicas positivas que lhe fornecem maior concretização e, de por outro lado, que é peculiar ao procedimento democrático de escolha que depende do essencial e respectivo conteúdo.

Os valores significam outro material positivo e que são obviamente anteriores as normas, apenas sucedendo que estas concretizam o vago conteúdo axiológico em causa, transformando-o em regras deontológicas de conduta.

Tecnicamente resta evidente que os valores são estranhos a essência normativa, externos a esta, mas que nesta influenciam diretamente. Ademais, lembremos que o Direito apesar de ter conceito interpretativo, não é um fim em si mesmo, e sim uma medida, um instrumento capaz de propiciar um relacionamento social seguro[2].

E, como tal deverá refletir as aspirações e valores sociais desejados. E tal carga axiológica se faz particularmente presente no constituinte quando os representantes diretos do povo irão estabelecer as normas fundamentais.

Portanto, os valores ora representam autênticas normas posto que inseridas no corpo textual da constituição como também servem de diretrizes interpretativas. Posto que tragam certa concepção moral e histórica da realidade.

As constituições contemporâneas consagram-se em ser um natural receptáculo dos valores dominantes da sociedade. E, são positivados por meio dos princípios constitucionais que uma vez adotados desagua a carga axiológica incorporada pelo ordenamento jurídico.

A ideia de princípio cunhada pela Teoria Geral do Direito é multifacetada posto que ora designe a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, e ora designe determinado tipo de norma e, ora estabeleça teóricos postulados e proposições jurídicas concretas ou de institutos de direito ou normas legais vigentes.

Os princípios gerais podem de início poderam parecer ser resultante da síntese de textos legislativos esparsos, ou extraídos da lei, por indução amplificadora, pois a jurisprudência utiliza a sistematização operada pela doutrina e as ideias mestras que esta discerniu dos textos.

Jeanneau acautelava que os princípios gerais não têm por si sós, nenhuma existência própria: compete ao juiz[3] dar-lhes força e vida. Assim significam o espírito da lei, fruto das aspirações latentes do corpo social. Daí justificar-se sua intensa generalidade, permanência e a transcendência.

Sampaio Dória definiu os princípios do Direito Constitucional como bases orgânicas dos Estados, são aquelas generalidades do direito público, como sendo as naus da civilização que devem sobrenadar às tempestades políticas, e às paixões dos homens.

Os princípios constitucionais brasileiros são cânones com os quais não existiriam a União, tal qual é em suas características essenciais. Enfim, a Constituição[4] em sua missão de Lei Maior do Estado, possui contorno e determina âmbitos para as demais normas do sistema jurídico, sendo fundamento necessário de sua validade, argumento há muito tempo desenvolvido por Kelsen.

Conclui-se que os princípios elevados à esfera constitucional angariaram maior importância sobre os demais princípios jurídicos. Servem de pautas ou critérios por excelência para avaliação de todos os conteúdos normativos, recebem positivação em elevado grau e instauram uma instância valorativa máxima, dando hegemonia às normas constitucionais, se convertem, pois em norma normarum, ou seja, norma das normas.

Os princípios constitucionais também norteiam o legislador ordinário, o judiciário e até mesmo o executivo. Posto que se situem no ápice do sistema jurídico, segundo Rolando E. Pina, em análise à jurisprudência alemã atentamente observou que é contínua a utilização da expressão “princípio jurídico-constitucional” nas decisões da Corte suprema germânica.

Os princípios essenciais são os summa genera do direito constitucional trazendo fórmulas basilares, postos-chaves, de interpretação e construção teórica do constitucionalismo, e daí, se justifica a enorme atenção doutrina desenvolvida em sua descoberta e elucidação.

Os princípios gerais correspondem aos tópicos de Aristóteles, ou às máximas do Digesto, ou ainda, aos primeiros princípios de todas as leis.  Em verdade, essa noção permanece obscura e de natureza incerta, como permanece a incerteza de suas fontes.

Admite-se a colidência entre princípios e tal situação pode ser resolvida por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade[5]. Em verdade um valor vigora até determinado ponto a partir do qual recebe o influxo de um valor em sentido contrário.

E, ressalte-se que não existe hierarquia normativa[6] entre princípios. Apesar de que poderá existir uma distinção axiológica, mas não exatamente uma hierarquia normativa, posto que todas as normas constitucionais se encontrem num mesmo patamar, e não se pode atribuir superioridade apriorística, em relação de outro princípio, por força de algum valor relevante que no primeiro se vislumbre.

Com lucidez asseverou Eros Grau que um sistema ou ordenamento jurídico jamais será integrado exclusivamente por regras. Pois neste há princípios jurídicos ou princípios de Direito. É fato, portanto que os princípios de Direito, pois sempre esteve presente nos ordenamentos jurídicos.

A juridicidade dos princípios aponta para três fases distintas ao longo da evolução histórica: a jusnaturalista, a positivista e a póspositivista.

Na primeira fase, os princípios eram como axiomas, verdades universais, estabelecidos pela razão, Cabral de Moncada aponta que são premissas de onde se retiram as soluções mais adequadas, algo ao jeito dos édoxas aristotélicos ou regras indiscutidas por serem de aceitação geral a partir das quais se desenvolvem propostas dialéticas[7].

Dentro da acepção formalista, os princípios gerais do Direito assumem seu caráter positivo, sendo consagrados pelos códigos, mas apenas na exata medida da necessidade de colmatarem eventuais lacunas. Nessa fase, eram os princípios apenas considerados fontes secundárias do Direito, não estavam acima das leis, mas ao lado, quando necessário fosse.

Espíndola aponta dois sentidos diversos de princípios jurídicos, primeiro como princípios positivos do Direito e, no segundo, como princípios gerais de Direito. Tal divisão alude àquela fase em que em que os princípios gerais do Direito eram considerados decorrentes da ideia de Direito como externos ao Direito positivo, servindo apenas aos casos em que o Direito positivo, especialmente representado pela lei, não fosse capaz de fornecer solução específica, nos casos de lacuna da lei.

Na fase póspositivista teve a presença das novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

De fato, a doutrina italiana já firmou entendimento sobre a força normativa dos princípios, e Bobbio ainda mais ressalta o caráter de normas fundamentais ou generalíssimas do sistema. Em verdade é velha a questão entre os doutrinadores, sobre saber se os princípios são normas. Para Bobbio definitivamente são normas tanto como todas as demais.

De qualquer forma, a expressão é evitada nos Códigos. Mas Bobbio lembrou de que a expressão “princípios gerais do Direito” foi usada pelo legislador de 1865, mas pelos equívocos que poderia suscitar, quando se deveria entender por Direito, posto havia a dúvida se referia ao direito natural ou ao direito positivo.

A Constituição Espanhola conforme alude Peces-Barba que o motivo pelo qual se preferiu o uso da expressão “valores superiores” e se deu para superar a antítese jusnaturalismo versus juspositivismo que é permanentemente latente na cultura jurídica contemporânea.

Contudo, o Brasil tomou caminho contrário, basta que observemos a Lei de Introdução ao Código Civil, o projeto primitivo de Beviláqua, o projeto de Coelho Rodrigues, que cogitava somente em princípios que se deduzem do espírito da lei. E, foi indicação de Lacerda de Almeida, membro da Comissão Revisora e sustentáculo da boa doutrina do Direito Natural (…) que enfim adotou a expressão “princípios gerais do direito”.

Segundo Bergel são regras de direito objetivo e não de direito natural ou ideal, expressas ou não nos textos, mas aplicadas pela jurisprudência e dotadas de um caráter suficiente de generalidade. Porém não são necessariamente enunciados por regras de direito positivo, são menos rígidos e menos precisos do que as prescrições textuais formais.

Podem ser formulados ou não pelo juiz, comportam uma autoridade, um rigor e uma aplicabilidade que, sem isso, a vontade do legislador, que estes exprimem e concretizam. Porém, nem todas as regras que a jurisprudência aplica sem texto, nem todas correspondem aos princípios gerais de direito.

A preconizada fusão da maioria dos princípios gerais de Direito pela concepção jusnaturalista ou positivista conforme nas constituições atuais possui reconhecida força normativa, fez essa categoria sofrer aquela transformação mencionada, que os trouxe à fase póspositivista.

Celso Ribeiro Bastos professa que os princípios gerais de Direito encontram-se na Constituição, bem como servem de fundamento às demais áreas de nosso ordenamento jurídico. Portanto, estão presentes os princípios, como derradeira justificativa de legitimidade.

Num retrocesso histórico, no direito pátrio já existiam os princípios gerais de direito que já foram elevados ao status constitucional na Carta Política de 1934, em seu art. 113, n. 37 que in verbis: “Nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão da lei. Em tal caso deverá decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito ou por equidade.” Era então, uma concepção predominante à época, que atribuía a estes um caráter meramente subsidiário na superação das lacunas da lei.

Os preâmbulos das Constituições francesas de 1946 e 1958 fazem referência aos princípios fundamentais. Os princípios gerais são muito heterogêneos quanto à forma e ao conteúdo. Alguns assumem forma de máximas, em geral de locuções latinas. Quanto ao conteúdo, certos princípios gerais parecem extraídos da moral, da equidade, ou do direito natural, assim o princípio da boa-fé[8], o brocardo fraus omnia corrumpit são, clara evidência de inspiração ética-moral.

Sobre esta subsidiariedade que fora assumida pelos princípios gerais de Direito, basta atentar para o teor do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Contudo, há outro significado possível para a expressão “princípios gerais do Direito” correspondente aos princípios constitucionais gerais e meros princípios constitucionais.

A doutrina tem procurado distinguir, dentre os próprios princípios, alguns, que são expansivos e mais relevantes para o Direito considerado como um todo, e de outros mais específicos de determinados setores. Com esse objetivo, é comum cogitar-se em princípios fundamentais, princípios políticos fundamentais, princípios da Administração Pública, e outros tantos.

Enfim, os princípios constitucionais funcionam como cimento da sistemática jurídica[9], e traduzem uma unidade congruente de normas. Todas as leis, decretos e atos normativos de qualquer índole devem obediência e respeito aos mais altos cânones normativos, ou seja, aos princípios normativos. É assim que ocorre com todos os denominados ramos do Direito, seja o Direito Penal, o Civil, o Trabalhista, o Tributário, Processual ou qualquer outro.

Os princípios gerais, em sentido lato, constituem o arcabouço do pensamento jurídico e desempenham importante papel na interpretação da lei.  Assim os princípios gerais poderão ser diretores ou corretores. Serão diretores posto que a ordem social dependa deles, é assim o princípio que informa que se supõe que ninguém ignora a lei, o da autoridade da coisa julgada, o princípio da igualdade perante a lei e perante os encargos públicos, as liberdades fundamentais, o princípio da não-retroatividade, o princípio de legalidade dos delitos e das penas. Já os princípios corretores de soluções legais são como o princípio de boa-fé são princípios incontestavelmente dessa natureza.

Existem muitos princípios que são alternadamente princípios diretores ou corretores conforme as situações em que são invocados e os outros princípios com que são confrontados. É também um princípio corretor o da autonomia da vontade. No direito francês há hierarquia dos princípios, na cumeeira os princípios fundamentais constantes na Constituição e nos textos com valor constitucional. E, os princípios e regras com valor constitucional são aqueles no preâmbulo da constituição e nos tratados e acordos internacionais.

Os princípios gerais simples constam das leis e textos legislativos infraconstitucionais (tais como leis ordinárias, decretos, leis complementares, e etc).

Nessas searas jurídicas é onde os princípios estão albergados infraconstitucionais, ou seja, são configurados em específicos setores do Direito, que os restringe sua aplicação. No caso brasileiro que é paradigmático no que se refere à ampla constitucionalização promovida, é possível afiançar que os principais princípios encontram-se realmente já plasmados na Constituição, apesar de serem reiterados pelas normas infraconstitucionais. E, nesse caso, prevalece a força normativa constitucional.

Ronald Dworkin[10] trata da diferença entre princípios e regras apontando para intensa abstratividade daqueles em face destas. Destaca que os princípios possuem a dimensão que as regras não possuem. O melhor traço distintivo entre regras e princípios reside exatamente no maior grau de abstração destes, posto que não se reportem a nenhuma descrição de situação fática (hipotética) em particular, adquirindo assim o grau máximo de abstração (objetividade).

No âmbito do superconceito de norma de Canotilho torna-se difícil a distinção. E, aponta o doutrinador lusitano para alguns critérios, entre eles o grua de abstração, de determinabilidade, proximidade da ideia de direito e, principalmente, o caráter de fundamentabilidade que representam os princípios para as fontes de direito.

Aduz Canotilho que os princípios são normas de natureza e com o papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes, ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (como por exemplo, o princípio do Estado de Direito).

Assim, considerados como exigências de otimização permitem o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente aplicáveis e conflitantes. As regras não deixam espaço para qualquer outra solução, posto que se existir uma regra validade esta deve ser cumprida em sua exata medida de suas prescrições.

Cabral de Moncada não viceja tal distinção qual igual nitidez, pois que calcada em meros critérios estruturais. Portanto, os princípios e regras apenas se distinguem quantitativamente, e, além do mais, a distinção dependeria sempre um elemento aleatório, a vontade do legislador pois que este pode até certo ponto manipular o alcance linguístico dos enunciados legislativos sem perda de conteúdo, apresentando-os de uma ou de outra forma.

A nota principiológica dos direitos fundamentais[11] impõe uma força normativa e, por consequência, uma norma, mas, em virtude de seu valor, como fundamental por óbvio, assume condição de princípios, tidos como posições jurídico-subjetivas, isto é, normas definidoras de direitos e garantias[12], mas também de deveres fundamentais.

Desta forma, o reconhecimento de direitos humanos não deva mais operar apenas verticalmente, ou seja, na relação existente entre liberdade-autoridade, entre o particular- Estado. E, contemporaneamente há a grande ênfase na eficácia horizontal dos direitos humanos (e direitos fundamentais).

O enorme busilis do Direito contemporâneo é não prover previsão normativa para todas as demandas sociais, mas sim oferecer uma das diversas soluções encontráveis no sistema, particularmente nas constituições, como a mais adequada, o que envolve problemas de racionalização dos princípios existentes e justificação da escolha feita. Lembremos que apesar de nossa modernidade tardia, a Constituição garante o acesso à justiça e o direito à duração razoável do processo impõe uma hermenêutica célere, eficaz e justa.