Essência e desenvolvimento da incapacidade como fato jurídico-previdenciário e a rejeição da MP 242

1. Prolegômenos

O Brasil é um Estado em transformação, particularmente com vistas à consolidação do Plano Real: à reforma do padrão monetário se seguiu e vem seguindo as reformas estruturais: abolição de monopólios estatais; reformas administrativa, fiscal e previdenciária; privatização de estatais e outorga de serviços.

No Regime Geral de Previdência Social – RGPS, vemos e vivemos suas transformações. A mais recente veio com o “pacote da Previdência”, lançado pelo então Ministro da Previdência Romero Jucá, logo que tomou posse, com a edição da MP 242, em 24.03.05. Abstraímos a MP 258, de 22.7.05, que cria a “Super-Receita”, porque afeta à área admininstrativo-tributária.

E, como grande parte dessas transformações acaba nas barras dos tribunais [basta lembrar que a MP 242 já é objeto da ADI 3.467, proposta no STF em 12.04.05, ou seja, menos de 1 mês após sua edição!], a Justiça tem papel importante nessa história, que contamos aqui, pontuando a jurisprudência dominante sobre os benefícios por incapacidade, de forma objetiva, sem o fel de Cassandra nem o mel de Pangloss. Isso porque este conhecimento é de prudência elementar, como bem disse o Ministro Sepúlveda Pertence, decano do STF, “que mais não seja, para fugir do ridículo de enunciar o óbvio vetusto como verdade nova ou, como gloriosa descoberta jamais dada à luz, a antigualha de há muito superada” [1].

Sendo acacianos [e “politicamente corretos”], começamos pelo começo, distinguindo em linhas gerais os benefícios incapacitantes, abordando em seguida suas particularidades nos diversos aspectos previdenciários.

2. Auxílio-doença

O auxílio-doença é devido a toda e qualquer categoria de segurado atingido por incapacidade laboral temporária por mais de 15 dias consecutivos, enquanto permanecer nessa condição [art. 59, caput, LBPS].

Exceção ao princípio da inércia na concessão de benefícios previdenciários, mesmo que o segurado não tenha requerido auxílio-doença, o INSS deve processar de ofício o benefício quando tiver ciência da incapacidade do segurado [art. 76, Decreto 3.048/99 – RPS].

O segurado em gozo de auxílio-doença não pode exercer nova atividade profissional, sob pena de cancelamento do benefício. De outra banda, no caso de exercício concomitante de mais de uma atividade profissional diferente [ainda que vinculadas a regimes previdenciários diversos, ex: uma no RGPS e outra no regime próprio de previdência], é possível permanecer trabalhando mesmo em gozo de auxílio-doença, se a incapacidade atinge o exercício de somente uma das atividades [art. 73, caput, RPS]. Dessa forma, sendo constatada, pela perícia médica, a incapacidade permanente e insuscetibilidade de reabilitação para o exercício de apenas uma das atividades habitualmente desenvolvidas pelo segurado, este faz jus ao auxílio-doença indefinidamente, pois a aposentadoria por invalidez não pode ser concedida enquanto houver possibilidade de exercício de outra atividade laborativa. Outrossim, se nas várias atividades o segurado exercer a mesma atividade profissional, será exigido de imediato o afastamento de todas.

Ficando o segurado totalmente incapaz para o trabalho que desenvolvia, em função de acidente de qualquer natureza, deve ser reabilitado para outra função percebendo auxílio-doença, não se justificando a conversão em auxílio-acidente enquanto isso não ocorrer[2].

3. Aposentadoria por invalidez

A aposentadoria por invalidez é devida a toda e qualquer categoria de segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado totalmente incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição [art. 42, caput, Lei 8.213/91 – LBPS].

Este benefício, no direito anterior, tornava-se irrevogável após a sua manutenção por um período de 5 anos [Súmula 217/STF]. A LBPS conferiu natureza precária à aposentadoria por invalidez, que pode ser cancelada nas hipóteses dos arts. 46 e 47. Surge aí uma específica questão de direito intertemporal: essa precariedade não se aplica àqueles benefícios que já contavam mais de 5 anos de manutenção na vigência da Lei 8.213/91.

A conversão de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria por invalidez, em face de incapacidade superveniente oriunda de doença profissional ou do trabalho, era permitida na redação original do art. 123, LBPS. A norma foi revogada pela Lei 9.032/95, de modo que se a incapacidade definitiva surgiu após esta lei, já não há falar em direito à transformação.

Se o segurado está parcialmente incapaz, não se justifica, à míngua de previsão legal, a concessão de aposentadoria por invalidez fincado em que suas condições pessoais, socioeconômicas e culturais [ex: idade avançada, baixo grau de instrução ou as atividades que sempre exercera durante toda a vida] impedem-lhe desempenhar qualquer outra função que permita a subsistência. É que este benefício, não tendo natureza assistencial, não se presta a amenizar restrições do mercado de trabalho no nosso país[3].

4. Auxílio-acidente

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória devido a algumas categorias de segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia [art. 86, caput, LBPS, redação das Leis 9.032/95 e 9.528/97]. Na redação original, o benefício era restrito a acidente do trabalho [e equiparados – arts. 20 e 21, LBPS], de modo que somente a partir da Lei 9.032/95 os acidentes de qualquer natureza dão ensejo ao auxílio-acidente. Outrossim e em relação à perda da audição [disacusia], tal novidade não se aplica: continua dando ensejo ao benefício somente se decorrer de acidente de trabalho e equiparados, por força de regra específica do art. 86, §4o, LBPS.

Fazem jus ao auxílio-acidente o segurado empregado [urbano ou rural, exceto o doméstico], o trabalhador avulso e o segurado especial [art. 18, § 1º, LBPS].

O fato condicionante do auxílio-acidente é a perda ou redução da capacidade de trabalho do segurado, sem caracterizar a invalidez permanente para todo e qualquer trabalho [hipótese de aposentadoria por invalidez]. É necessária ainda a demonstração do nexo de causalidade entre o infortúnio e a redução da capacidade laborativa[4]. Nessa toada, não enseja a concessão do benefício os casos em que: i) o requerente apresenta apenas redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa; e ii) há mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho [art. 104, § 4º, RPS].

Para a concessão do auxílio-acidente, embora não se exija carência, mister que o requerente possua a qualidade de segurado no momento do acidente. Nessa premissa, não há óbice para a concessão do benefício à pessoa desempregada, se o acidente ocorreu no período de graça [art. 15, LBPS]: “o fato de o Impetrante estar desempregado não constitui óbice para a concessão do benefício de auxílio-acidente, eis que não deixou de pertencer à categoria de empregado, mantendo tal condição enquanto estiver vinculado à Previdência Social pelas contribuições vertidas nessa condição”[5]. É aplicação da interpretação teleológica da norma previdenciária.

Sua natureza indenizatória permitia fosse acumulado com salário, bem assim com outros benefícios pagos pela Previdência Social, que têm natureza diversa [natureza substitutiva], cf. art. 86, § 3º, LBPS, redação original. A Lei 9.528/97, no seu turno, restringiu dessa permissão a aposentadoria, de modo que somente é ainda possível a acumulação [por incidência de direito adquirido previdenciário] se e somente se o fato jurígeno do auxílio-acidente [que é o acidente de qualquer natureza] for anterior ao advento desta lei [independente da data da consolidação das lesões][6].

5. Carência, data de início da incapacidade – DII e qualidade de segurado

O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez exigem carência de 12 contribuições mensais [art. 25, I, LBPS]. Outrossim, esses benefícios independem de carência nos casos de acidente de qualquer natureza, incluindo aí acidentes de trabalho e equiparados, cf. arts. 20 e 21, LBPS, bem como de moléstias graves, assim consideradas as constantes da Portaria Interministerial 2.998/01 [art. 26, II, LBPS].

O que releva na concessão desses benefícios incapacitantes não é a data de início da doença – DID, e sim a data de início da incapacidade – DII. Nessa compreensão, o termo final da contagem da carência é a DII, e não a DID. Desse modo, não são devidos esses benefícios se a incapacidade alegada decorre de doença preexiste à filiação [leia-se: DII antes da filiação], exceto quando a incapacidade sobrevier de progressão ou agravamento dessa doença [arts. 42, §2o, e  59, p.u., LBPS][7].

O auxílio-acidente, no seu turno, independe de carência [art. 26, I, LBPS].

Registre-se, por oportuno, que a perda da qualidade de segurado inviabiliza a concessão dos benefícios incapacitantes tout court, pois extinta a relação jurídico-previdenciária na qual o INSS ocupa o pólo passivo para benefícios e serviços [art. 102, caput, LBPS]. O termo para verificação da qualidade de segurado é a DII, e não a data de entrada do requerimento – DER, de modo que não implica a perda do direito ao benefício quando o segurado deixa de contribuir para previdência por estar incapacitado para o trabalho, i.e., após a DII, ocorrendo já o direito adquirido.[8]

Finalmente, o aposentado por idade ou tempo de contribuição que volta a trabalhar não tem direito a benefício algum por incapacidade, somente fazendo jus à reabilitação, quando empregado, nos termos do art. 18, §2o, LBPS.

6. Data de início dos benefícios – DIB

O auxílio-doença é devido ao segurado empregado a partir do 16o dia do afastamento da atividade [art. 60, primeira parte, LBPS], sendo que os primeiros quinze dias de afastamento ficam por conta do empregador [art. 60, § 3º, LBPS]. Para os demais segurados, o benefício é devido a contar da DII [art. 60, segunda parte, LBPS]. Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença é devido a partir da DER [art. 60, §2o, LBPS].

Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, o empregador fica desobrigado do pagamento relativo aos 15 primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior [leia-se: o auxílio-doença anterior é reativado a partir da DCB], nos termos do art. 75, § 3º, RPS.

A aposentadoria por invalidez decorrente de transformação de auxílio-doença, é devida a partir do dia imediato ao da cessão do auxílio-doença [art. 43, caput, LBPS].

Quando não for proveniente de transformação de auxílio-doença, a DIB observará o § 1o desse art. 43 : a) para os segurados empregados, com exceção do doméstico, a contar do 16o dia do afastamento da atividade ou, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias, na DER; b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, na DII ou na DER, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

O auxílio-acidente será devido: a) a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado [art. 86, §2o, primeira parte, LBPS]; b) na data da entrada do requerimento quando não antecedido de auxílio-doença.

Em se tratando da definição da DIB de benefícios incapacitantes concedidos judicialmente, aplica-se o seguinte raciocínio para todos, distinguindo-se duas situações: a) não houve prévio requerimento administrativo ou segregação compulsória do trabalho: a DIB há de ser fixada na data da juntada do laudo pericial em juízo[9]; b) houve: a DIB pode então ser fixada retroativamente, se assim determinar o laudo pericial. Vale registrar que a hipótese (b) se satisfaz com o requerimento de qualquer dos benefícios incapacitantes, em virtude do princípio da fungibilidade entre estes, de modo que, ilustrativamente, havendo requerimento de auxílio-doença deferido e posteriormente cancelado, a DIB de aposentadoria por invalidez concedida judicialmente poderá ser fixada na DCB do auxílio-doença[10].

O princípio da fungibilidade é aplicado aos benefícios oriundos de incapacidade tout court, permitindo que o juiz conceda, v.g., aposentadoria por invalidez mesmo que o autor pleiteie apenas a concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente, se resulta da perícia médica que a incapacidade laboral do segurado é total e permanente, caso em que não há error in procedendo nem nulidade por julgamento extra petita[11]. Há aqui uma flexibilização do rigor científico por questão de política judiciária: considerando que se trata de processo de massa, como são as causas previdenciárias, não seria razoável impor aos segurados – nem mesmo à tão crédula quanto famosa “Velhinha de Taubaté” -, o ajuizamento de nova ação para obter, no caso e após repetida a mesma liturgia, o reconhecimento da aposentadoria por invalidez

A perícia judicial deve ser realizada por médico especializado na área da enfermidade[12]. Há ainda a possibilidade de complementação da prova pericial mediante prova testemunhal, até porque ‘O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos’ [art. 436, CPC].

Neste passo, importa salientar que, muita vez, o segurado que teve o benefício cancelado administrativamente por alta médica, pede seu restabelecimento judicial já em sede de antecipação de tutela, trazendo atestados subscritos por médicos particulares como prova da persistência da incapacidade. Em casos tais, a jurisprudência tem entendido que prevalece a perícia realizada pelo INSS no âmbito do processo administrativo, a qual goza de presunção de veracidade, só podendo ser afastada, para efeito mesmo de antecipação de tutela, por perícia judicial realizada com médico da confiança do juízo[13].

Merece registro, afinal, a prática adotada por alguns juízes do Juizado Especial Federal que, para dar maior celeridade ao feito, têm determinado a realização de perícia judicial antes mesmo da citação do INSS, que é apenas intimado para acompanhar a perícia na data aprazada. Novamente aqui, a prática heterodoxa é preferível [em detrimento da aplicação da lei a ferro e fogo], seja por questão de política judiciária, bem assim por se tratar de processo de massa e com fincas na instrumentalidade do processo: é um mal menor para evitar um mal maior, qual seja a transformação das causas previdenciárias em causas sucessórias.

7. Renda mensal inicial – RMI

Mencione-se, inicialmente, que os benefícios decorrentes de acidente do trabalho tinham sua RMI calculada com base no salário-de-contribuição do dia do acidente ou no salário-de-benefício, o que lhe fosse mais favorável [arts. 28, § 1o, LBPS, redação original], observando-se, em caso de remuneração variável, a regra específica do art. 30, LBPS, redação original. Andante, a partir da Lei 9.032/95, o benefício acidentário é calculado sempre e sempre com base nas regras gerais, a seguir analisadas.

Aqui abrimos um parêntese para uma questão. Na compreensão de que a RMI é a mesma para os benefícios acidentários e demais benefícios previdenciários incapacitantes, há sentido no esforço hercúleo que é demonstrar o nexo causal, com vistas à caracterização do benefício como acidentário? A resposta é afirmativa. De efeito. Comprovar o nexo causal não é uma vitória de Pirro na Batalha de Heracléia, pois os benefícios acidentários, para além da dispensa de carência e garantia de estabilidade provisória de 12 meses [art. 118, LBPS], têm isenção do Imposto de Renda, nos termos do art. 6o, XIV, Lei 7.713/88 e art. 2o, I, OI PROCGER/DIRBEN 31/01. Os outros benefícios incapacitantes somente têm isenção quando oriundos das patologias arroladas no art. 2o, II, OI PROCGER/DIRBEN 31/01, a exemplo da tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla e neoplasia maligna. Fechamos o parêntese.

O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, consiste numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício – SB [art. 61, LBPS, redação da Lei 9.032/95].

No caso de exercício de atividades concomitantes, se o segurado é considerado incapaz para uma ou algumas delas, e não para todas, o valor do salário-de-benefício é calculado tão-só com base no valor dos salários-de-contribuição dessas atividades para as quais se incapacitou [art. 73, § 1º, RPS]. O RPS, no seu art. 73, § 4º, inserido pelo Decreto 4.729/2003, dispõe que o auxílio-doença concedido em função de afastamento de apenas uma ou algumas atividades, mas não de todas, pode ser pago em valor inferior ao salário mínimo, desde que sua soma com os demais rendimentos supere o valor mínimo legal. Tal dispositivo é inconstitucional [viola o art. 201, § 2º, CF] e ilegal [viola o art. 33, LBPS], na medida em que este benefício substitui o rendimento do trabalho [natureza substitutiva]. Demais a mais, embora se admita excepcionalmente que a Administração Pública amplie, via regulamento para além da lei, direitos dos administrados [exemplo eloqüente no âmbito previdenciário é a continuidade da conversão da atividade especial em comum, mesmo após 28.5.98, com base no art. 70, RPS, redação do Decreto 4.827/03, que contraria o art. 28, Lei 9.711/98], não se admite absolutamente que o regulamento restrinja a lei: o Estado não pode dar com uma mão e tirar com outra!

O benefício pago ao segurado especial é no valor de um salário mínimo (art. 39, I, LBPS), salvo se houver contribuições facultativas (art. 25, § 1º, LBPS), quando se aplica a regra geral (art. 39, II, LBPS)[14].

A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente de trabalho, consiste numa renda mensal correspondente a 100% do SB [art. 44, caput, LBPS, redação da Lei 9.032/95].

Surgiu, quase sem querer, nas liquidações de sentença versando o IRSM de fevereiro de 1994 – 39,67%, certa polêmica em torno da RMI da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença. Se a esfinge não deu nenhuma dica a Édipo, a legislação previdenciária, diversamente, nos dá.

Nessa compreensão, se no período-básico-de-cálculo – PBC da aposentadoria por invalidez, o segurado esteve em gozo de auxílio-doença [leia-se: a DCB do auxílio-doença não coincide com a DIB da aposentadoria por invalidez, hipótese em que há retorno ao trabalho e novo afastamento do trabalho – DAT entre os benefícios, não ocorrendo transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez], procede-se a novo cálculo do SB, contando como salário-de-contribuição o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral [art. 29, § 5º, LBPS].

Noutra banda, se o segurado estiver em gozo de auxílio-doença, é dizer, a aposentadoria por invalidez é decorrente de transformação de auxílio-doença, “A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral ” [art. 36, § 7º, RPS][15]. Deveras, não há novo cálculo de salário-de-benefício, mas reajuste daquele já calculado para o auxílio-doença, pela boa razão de que o PBC de ambos os benefícios é o mesmo e limitado à mesma e única data de afastamento do trabalho – DAT. Há ainda o argumento histórico: esta é a mens legis da legislação atual, em sintonia fina com toda legislação anterior.

Para o benefício pago ao segurado especial, vale o susomencionado para o auxílio-doença.

O segurado aposentado por invalidez que necessita de assistência permanente de outra pessoa tem o valor de sua aposentadoria acrescido de 25%, mesmo que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal [art. 45, LBPS]. O acréscimo, que é recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado, cessa com a morte do aposentado, não sendo transferível à pensão. O Anexo I do RPS traz relação exaustiva ou numerus clausus[16] das situações que autorizam esse acréscimo de 25%, a exemplo de cegueira total, paralisia dos dois membros superiores ou inferiores, alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social e doença que exija permanência contínua no leito.

A RMI do auxílio-acidente, na redação original do art. 86, § 1º, LBPS, correspondia, dependendo da gravidade das seqüelas, a 30%, 40% ou 60% do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício. Posteriormente, a Lei 9.032/95 alterou tal regra para estabelecer que a RMI corresponde a 50% do SB. Surge aí outra questão de direito intertemporal: aplica-se a nova lei mais benéfica aos auxílios-acidente concedidos anteriormente nos percentuais de 30% e 40%? Em relação aos benefícios pendentes de concessão, a matéria está pacificada no STJ e no STF quanto à aplicação imediata da lei acidentária mais benéfica. Outrossim, no caso de benefícios já concedidos, o anterior entendimento do STJ de que se aplicava a lei da época da concessão, e não a lei nova mais benéfica, evoluiu a partir do ERESP 238.816, julgado em 5.2.01 pela 3ª Seção, para a aplicação da lei nova mais benéfica também aos benefícios já concedidos. O STF, por sua vez, ainda não decidiu esse tema, que está pendente de julgamento nos RE’s 416.827 e 415.454, valendo lembrar vetusto entendimento do STF que nega a retroatividade [mínima] na espécie, sem expressa disposição legal nesse sentido[17].

A RMI do benefício concedido ao segurado especial equivale a 50% do salário mínimo, exceto se comprovar filiação facultativa, nos termos do que se disse acima.

Enfim, vale ressaltar que a concessão de auxílio-acidente com valor inferior ao salário mínimo não afronta a regra proibitiva de concessão de benefício previdenciário com valor inferior ao mínimo legal [art. 201, § 2º, CF e art. 33, LBPS], haja vista que o suporte fático desta regra são os benefícios de natureza substitutiva, e o auxílio-acidente tem natureza indenizatória pela redução da capacidade laborativa[18].

8. Suspensão e cessação/cancelamento dos benefícios incapacitantes

O auxílio-doença é cessado ou cancelado pela recuperação da capacidade para o trabalho e pela sua transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

A aposentadoria por invalidez é cessada ou cancelada quando o aposentado retornar voluntariamente ao trabalho [art. 46, LBPS]. Também é cessada, de maneira imediata ou progressiva, quando constatada a recuperação para o trabalho, nos termos do art. 47, LBPS: (i) quando a recuperação ocorre dentro de 5 anos contados da DIB: a) de imediato, para o segurado empregado que tem direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do benefício, para os demais segurados;  (ii) quando a recuperação é parcial, ou ocorre após 5 anos, ou ainda quando o segurado é declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria é mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% no período seguinte de 6 meses; c) com redução de 75% também por igual período de 6 meses, ao término do qual cessará definitivamente.

No caso de o beneficiário não se submeter a exame médico periódico pela Previdência Social, processo de reabilitação profissional, nem tratamento gratuito [exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos], o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez devem ser suspensos, e não cancelados [art. 101, LBPS, redação da Lei 9.032/95]. No que atina ao exame médico periódico, a redação original desse art. 101 o exigia somente até 55 anos, de modo que o beneficiário que completou 55 anos antes da vigência da Lei 9.032/95 está dispensado dos exames, em face de direito adquirido[19].

Em relação à reabilitação, trata-se, para além de um dever, de um direito do beneficiário, de modo que o INSS tem o dever contraposto de prestá-la. Ocorre que a reabilitação e reinserção do reabilitado é, na prática, difícil diante da falta de qualificação profissional dos beneficiários. Ademais e a despeito do art. 93, LBPS determinar às empresas que, a partir de 100 empregados, preencham 2% a 5% das vagas com portadores de necessidades especiais ou reabilitados, alega-se que não há postos de trabalho adequados para eles. A isso, soma-se um sucateamento do Serviço de Reabilitação do INSS, o que faz surgir um círculo vicioso, originando uma série de ações judiciais de restabelecimento de auxílios-doenças cancelados sem a devida reabilitação[20]. De qualquer modo, o processo de reabilitação cessa com a emissão do pertinente certificado, não abrangendo a manutenção do segurado no mesmo emprego ou sua colocação em outro para o qual tenha sido reabilitado.

Diversamente dos benefícios anteriores, que têm natureza precária, o auxílio-acidente tem natureza vitalícia, de modo que somente cessa com o óbito do beneficiário ou a concessão de aposentadoria [art. 86, §1o, LBPS, redação da Lei 9.528/97]. Este último caso [concessão de aposentadoria] foi inovação [benéfica, diga-se en passant, pois permite a repercussão deste benefício à pensão por morte] da Lei 9.528/97, de modo que o auxílio-acidente oriundo de infortúnio anterior a essa lei não pode ser cancelado por concessão de aposentadoria: tempus regit actum[21].

O segurado que, já recebendo auxílio-acidente, sofrer novo infortúnio que dê ensejo a novo auxílio-acidente, faz jus a um único benefício somado ao salário-de-contribuição vigente no dia do acidente [Súmula 146/STJ], por isso que não é permitida a cumulação de mais de um auxílio-acidente [art. 124, V, LBPS, redação da Lei 9.032/95].

Importante registrar a situação dos benefícios incapacitantes concedidos judicialmente. Ainda nesses casos, o INSS pode e deve suspender ou cancelar administrativamente esses benefícios quando verificar os pressupostos autorizadores, dispensada a ação revisional [art. 471, I, CPC], por expressa disposição legal: art. 71, caput, Lei 8.212/91 – LCPS. De efeito, “Admitir-se que o INSS somente poderia cancelar o benefício depois do reconhecimento judicial da recuperação da capacidade do segurado seria conferir tratamento diferenciado ao segurado em detrimento dos demais, que receberam o benefício administrativamente. Ademais, teria o risco de proporcionar um enriquecimento sem causa ao segurado, caso venha a ser reconhecida judicialmente a cessação da incapacidade depois de longa tramitação do processo. Além disso, estimularia indevidamente o segurado a ingressar diretamente com pedido de auxílio-doença perante a Justiça, para manter indefinidamente o benefício até novo julgamento”[22]. Outrossim, esse poder-dever só retorna ao âmbito administrativo do INSS após o trânsito em julgado do processo, pois, devido ao monopólio estatal da jurisdição, enquanto a matéria estiver sub judice, não é possível a alteração unilateral, por meio de procedimento administrativo, de fatos determinados em juízo[23]. Nessa compreensão, a OI/PFE/DIRBEN 76/03 estabelece procedimento especial de revisão dos benefícios incapacitantes concedidos judicialmente.

9. Competência para o processo judicial

Em relação à competência para processos visando a obtenção ou revisão de benefícios incapacitantes, na compreensão de que o INSS é uma autarquia federal, incide a regra mater do art. 109, I, CF, estabelecendo a competência da Justiça Federal. Nas comarcas onde não estiver instalada vara do juízo federal, o segurado poderá ajuizar ação na Justiça Estadual: trata-se da jurisdição federal delegada, prevista no art. 109, § 3º, CF.

Outrossim, se o processo versar obtenção ou revisão de benefícios incapacitantes decorrentes de acidente de trabalho, a competência é da Justiça Estadual, em virtude da ressalva expressa ao final do art. 109, I, CF [Súmulas 15/STJ, 235/STF e 501/STF][24]. Equipara-se a acidente do trabalho e, portanto, atrai a competência da Justiça Estadual, a doença profissional e a doença do trabalho, nos termos do art. 20, LBPS, bem como os acidentes tipificados no art. 21, LBPS[25]. Frise-se: a competência da Justiça Estadual não é restrita à concessão, mas também à revisão de benefícios acidentários[26].

Importante, neste passo, fazer dois registros. Primeiro, que essa competência só abrange os acidentes de trabalho e equiparados, sendo os demais acidentes de qualquer natureza de competência da Justiça Federal[27]. Segundo, que a decisão do Plenário do STF no CC 7.204, em 29.6.05, determinando a competência da Justiça do Trabalho para as ações de indenização patrimonial e moral contra o empregador, decorrentes de acidente de trabalho, a partir da EC 45/04 – “Reforma do Judiciário”, em nada altera essa competência da Justiça Estadual. Por outro lado, potencializa o risco de decisões contraditórias [decorrente da quebra da unidade de cognição do mesmo fato entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Estadual], provocando perplexidade ao jurisdicionado e o desprestígio da Justiça enquanto instituição.

Por fim, a ação regressiva contra o empregador por conduta negligente quanto à higiene e segurança do trabalho, prevista no art. 120, LBPS, é sempre de competência da Justiça Federal, pois não está abrangida pelo final do art. 109, I, CF.

10. A MP 242, a decisão do STF e a rejeição do Congresso Nacional

No âmbito do “Pacote da Previdência”, com vistas a combater a sonegação e as fraudes, bem assim melhorar o atendimento ao público, foi editada a MP 242, em 24.3.05, que bem demonstra prevalecer, na concretização do Direito, a tópica jurídica com a legislação de conjuntura, e não o pensamento sistemático que parte de uma pauta pré-existente. Ou seja, a realização do Direito, especialmente o Direito Previdenciário, é mais pragmático [fazendo lembrar a definição de lei dada por Otto von Bismarck – aquela das salsichas!] e menos programático, na medida em que clausulada também pela “reserva do possível”.

Relevante ao tema ora tratado, a medida provisória alterou o cálculo do SB [e, por repercussão causal, da RMI] do auxílio-doença, do auxílio-acidente e da aposentadoria por invalidez acidentária, retornando parcialmente para a sistemática anterior à Lei 9.876/99, consistente “na média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes” [art. 29, III, LBPS, acrescido pela MP 242]. Também limitou a RMI do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez acidentária à “remuneração do trabalhador, considerada em seu valor mensal, ou seu último salário-de-contribuição no caso de remuneração variável” [art. 29, § 10, LBPS, acrescido pela MP 242]. Finalmente, no âmbito da carência do auxílio-doença, impediu que se aplicasse a regra do 1/3 prevista no art.24, p.u., LBPS, exigindo sempre a carência cheia de 12 contribuições mensais na nova filiação, nos termos do art. 59, p.u., LBPS, redação da MP 242.

Importam aqui dois registros.

Primeiro. A MP 242 foi suspensa por decisão liminar do Ministro Marco Aurélio, relator da ADI 3.467 ajuizada no STF, em 1º.07.05. As normas em questão foram consideradas materialmente constitucionais [à exceção do art. 29, § 10, que em tese contraria o art. 201, § 11, CF], mas a MP foi suspensa por vício formal: ausência de urgência e relevância do tema. O INSS, que já vinha aplicando essas alterações na linha de benefícios, deixou de aplicá-las [voltando a adotar os critérios da legislação anterior] a partir de 04.07.05, data em que o Advogado-Geral da União foi intimado da decisão liminar.

Segundo. A MP 242 foi rejeitada pelo Plenário do Congresso Nacional, em 20.07.05, também por ausência dos pressupostos constitucionais de urgência e relevância do tema. Desse modo e por ora, em termos de legislação, tudo continua como dantes no quartel de Abrantes. Mas isso não quer dizer que as alterações ficaram para as calendas gregas, até porque, por proposta do senador Aloizio Mercadante, a MP rejeitada foi convertida em projeto-de-lei. Não se pode olvidar, enfim, a novidade do programa Cobertura Previdenciária Estimada, conhecido como sistema “Data Certa” [versão PRISMA e SABI 8.9], que entrou em vigor em 09.08.05 e trouxe uma série de alterações na rotina da perícia-médica, com vistas a desburocratizar a análise dos benefícios incapacitantes no âmbito do INSS.

11. Epílogo

Entre 2001 e 2004, os gastos com o auxílio-doença subiram de R$ 2,5 bilhões para R$ 9 bilhões anuais, evidenciando uma indústria do auxílio-doença envolvendo, ao que tudo indica, servidores do INSS, médicos-peritos credenciados, advogados e até políticos[28] – ó tempo, ó costumes… Para estancar essa fraude setorial, o Ministro da Previdência nomeou 1.492 médicos-peritos concursados, em 16.06.05, o que é um passo significativo para a eficiência no serviço público previdenciário, considerada a atual situação: 2.173 concursados contra 2.929 credenciados.

Mas a questão não se esgota na fraude. A maioria dos benefícios incapacitantes que o INSS nega administrativamente são concedidos judicialmente. Há então algo errado aí: ou no Poder Judiciário ou no INSS. Nós diríamos: em ambos. No Poder Judiciário, porque os juízes, empolgados às vezes com a denominada jurisprudência de valores[29], pretendem agir como instrumento de distribuição de renda, atuando até como legislador positivo. No INSS, que tem seus servidores sobrecarregados de serviço e desestimulados profissionalmente [é ver as sucessivas greves da categoria], o que, somado às excessivas bitolas normativas [mais adequadas ao antigo modelo burocrático do que ao atual modelo gerencial de administração pública], implicam decisões sem legitimidade, o que potencializa as chances de, levadas ao crivo do Poder Judiciário, serem revertidas. Ademais, faltam médicos-peritos para acompanhar todas as perícias judiciais nas ações previdenciárias versando incapacidade, e a experiência tem mostrado que, quando há esse acompanhamento, o assistente do INSS tem contribuído incisivamente para a busca da verdade material.

Para atingirmos a Previdência Social ideal, há longo caminho a ser percorrido, que passa necessariamente pela solução das questões susomencionadas. Zaratustra nada falou a respeito, mas estimulados por uma utopia mínima, cremos que será atingida. Com a palavra, o futuro.

Informações Sobre os Autores

Maria Salute Somariva

Acadêmica do 5º ano de Direito da UNIVEL, em Cascavel/PR

Roberto Luis Luchi Demo

Juiz Federal Substituto. Ex-Procurador Federal. Autor do livro “Jurisprudência Previdenciária”, Editora Ltr: São Paulo