Estado de Necessidade versus Legítima Defesa

Resumo: Malgrado grandes doutrinadores do Direito Penal brasileiro, cito em especial, o Douto doutrinador Rogério Greco, negarem a possibilidade de existência do confronto entre o estado de necessidade autêntico versus a legítima defesa autêntica ou real, no desenrolar deste artigo fica provado a possibilidade concreta desse embate.Primeiramente foi necessário apresentar alguns conceitos básicos para a compreensão do exemplo que demonstra a viabilidade entre as supra citadas excludentes da ilicitude. Foi de fundamental importância definir o que é legítima defesa e estado de necessidade, explicar, de forma sintética, seus requisitos básicos, definir algumas classificações de ambas as causas de justificação.Em segundo lugar, após breve análise dos conceitos em tela, com a devida vênia as opiniões contrárias, apresentei o exemplo que prova a possibilidade concreta de existir um agente atuando em estado de necessidade autêntico justificante ofensivo e o outro, agindo em legítima defesa autêntica.

Palavras chaves: Excludente da ilicitude, estado de necessidade e legítima defesa.

Key words: unlawful exclusionary, state of necessity and defense legitimate.

Sumário: 1. Estado de necessidade. 2. Estado de necessidade justificante e exculpante. 3. Estado de necessidade ofensivo e defensivo. 4. Legítima Defesa. 5. Legítima defesa autêntica ou real e legítima defesa putativa ou imaginária. 6. A inexistência de um caso de legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico. 7. A possibilidade da legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico justificante ofensivo. 8. Conclusão. 9. Bibliografia

É majoritário na doutrina que a presença da excludente da ilicitude do estado de necessidade torna absolutamente impossível a presença da legítima defesa quando esta for autêntica e não putativa.

Antes de provar que esta assertiva não é absoluta, cabendo sim exceção, trarei a baila alguns conceitos necessários para a compreensão do mesmo.

1) Estado de Necessidade

Segundo o artigo 24 do Estatuto Repressivo, considera-se Estado de Necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Para a configuração desta excludente legal da ilicitude é necessário haver um perigo atual (para boa parte da doutrina poderia ser iminente, mas nunca futuro ou remoto), que não tenha sido provocado pela vontade do agente (dolosamente) nem poderia de outra forma evita-lo (sendo possível, deve ser escolhida a forma menos gravosa), cujo sacrifício não era razoável exigir (demanda uma análise do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade em face dos bens jurídicos em confronto).

Em respeito à teoria finalista da ação, de Hans Welzel, para ser configurado o estado de necessidade faz-se fundamental a presença do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve estar consciente que está agindo amparado por esta excludente legal da ilicitude.

 2) Estado de Necessidade Justificante e Exculpante

Para classificarmos o estado de necessidade em justificante e exculpante é imprescindível o estudo de duas teorias: a teoria unitária e a teoria diferenciadora.

A primeira teoria afirma que todo estado de necessidade é justificante desde que o perigo não tenha sido provocado voluntariamente pelo agente que atuou amparado por ela. A conseqüência desta teoria é exclusão da ilicitude, sendo, portanto um indiferente penal.

Em contrapartida a segunda teoria assevera que há dois estados de necessidade, o justificante (que exclui a ilicitude) e o exculpante (exclui a culpabilidade). Aquele aconteceria quando o bem jurídico preterido fosse menos importante que o bem jurídico salvo pela conduta do agente. Para isto, é necessário uma ponderação de bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico. Por exemplo: “A” conduzindo seu carro, perde o freio durante uma brusca descida, para evitar que sofra um acidente gravíssimo ao final do declive, “joga” o carro na direção de um veículo que estava estacionado, causando dano ao mesmo. Vida (protegido) x patrimônio (sacrificado). Já o estado de necessidade exculpante seria quando o bem preterido fosse mais importante que o bem jurídico salvo. Nesse caso a conseqüência é a exclusão da culpabilidade, mais especificamente na exigibilidade de conduta diversa. Isto, pois seria inexigível que o agente agisse de forma diversa. Ex: “A” está furtando o veículo de “B”, este, ao perceber a infração, atira na cabeça de “A”, ocorrendo a morte de “A”. Patrimônio (protegido) x vida (sacrificado).

3) Estado de necessidade ofensivo e defensivo

Caracteriza-se Estado de necessidade ofensivo quando o proprietário do bem jurídico preterido não é o causador do perigo atual. Já estado de necessidade defensivo acontece quando o proprietário do bem jurídico sacrificado é o causador do perigo.

4) Legítima Defesa

Conforme artigo 25 do Código Penal Brasileiro atua em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Para caracterização desta excludente legal da ilicitude é imprescindível que na reação ao ataque injusto sejam usados os meios necessários de forma moderada (análise do princípio da proporcionalidade) e o suficiente para fazer cessar a agressão injusta (senão o agente responderá pelo excesso) podendo ser uma agressão atual ou iminente (nunca futura, senão ele responderá pelo delito que cometer), a direito seu ou de terceiro.

Em respeito à teoria finalista da ação, de Hans Welzel, para ser configurado a legítima defesa faz-se essencial a presença do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve estar consciente que está agindo amparado por esta excludente legal da ilicitude.

5) Legítima defesa autêntica ou real e legítima defesa imaginária ou putativa

Atua em legítima defesa autêntica ou real aquele que repele injusta agressão que realmente está acontecendo no mundo concreto.

Já a legítima defesa putativa ou imaginária é o caso clássico das discriminantes putativas do parágrafo primeiro do artigo 20 do Código Penal. A causa de justificação só acontece na mente do agente.

6) A inexistência de um caso de legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntica

O ilustre doutrinador, Rogério Greco, em seu livro, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, 11ª edição, Editora Impetus, no capítulo 32 (Ilicitude), página 358, assevera:

“Contudo, embora não se possa falar em legítima defesa recíproca (autêntica versus autêntica), seria possível cogitar de situação em que um dos agentes atue em legítima defesa e o outro em estado de necessidade? Absolutamente não. Isso porque aquele que age em estado de necessidade pratica uma conduta amparada pelo ordenamento jurídico, mesmo que esta conduta venha a ofender bens também juridicamente protegidos.”

O mestre continua, ainda tratando do mesmo tema:

“Embora não se possa cogitar em situação na qual um dos agentes atue em estado de necessidade autêntico e o outro em legítima defesa autêntica, existe a possibilidade de um confronto entre estado de necessidade real e legítima defesa putativa. (…)”

Não só Rogério Greco afirma a inexistência dessa possibilidade, bem como a doutrina majoritária.

7) A possibilidade da Legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico justificante ofensivo

Após a análise dos conceitos supra citados, fundamentais para compreensão do que virá a ser exposto, com a devida vênia, discordamos do Ilustre Doutrinador, Rogério Greco, quanto absoluta impossibilidade de inexistência da legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico. Vejamos o seguinte exemplo: “A” e “B” são desafetos de longo tempo. Certa feita, “A” enxerga “B” do outro lado da rua, e com uma, única, munição no tambor do revólver atira em “B”, contudo erra seu inimigo. “B” agindo em legítima defesa autêntica, puxa sua arma para atirar em “A”. “A” percebendo que seria alvejado e sem mais munição, pula contra a vitrine da loja que estava ao seu lado, entrando na mesma para fugir do tiro disparado por “B” que passa muito perto de seu corpo.

No exemplo acima estamos diante de um caso de legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico justificante ofensivo. “B” agindo em legítima defesa autêntica revida injusta agressão de “A”, atirando no mesmo, obrigando-o a pular contra vitrine da loja, preterindo o bem jurídico patrimônio em face da sua vida, haja vista não possuir mais munição. Desta forma, “A” atuou em estado de necessidade autêntico justificante ofensivo para se salvar.

8) Conclusão

Sendo assim, com a devida vênia ao renomado autor, está provado existir a possibilidade da legítima defesa autêntica versus estado de necessidade autêntico.

Informações Sobre o Autor

Leandro Ávila Ramalho

Assessor Jurídico Parlamentar. Especialista em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL e Mestrando do Programa de Mestrado em Hermenêutica Jurídica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC/MG. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público, bem como em processo e elaboração legislativa estadual. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Pitágoras de Divinópolis/MG.