Estudo aprofundando do habeas corpus

Resumo: Procura-se, no presente artigo, aprofundar-se no estudo do habeas corpus. O aprofundamento, faz-se mister em razão da sua tamanha importância na história do Direito. Esgotaremos o tema partindo da sua remota origem histórica, do recurso cabível da sua denegação ou concessão, até seu processamento e efeitos.

Palavras-chave: habeas corpus; Direito romano; Direito inglês; ação constitucional; direitos fundamentais.

Abstracto: Busca, en este artículo, profundizar en el estudio de habeas corpus. La profundización es necesaria debido a su gran importancia en la historia del Derecho. Se agotar el tema, comenzando por su origen histórico remoto, el recurso correspondiente de su denegación o concesión, hasta su procesamiento y efectos.

Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica do habeas corpus; 3. Objeto do habeas corpus; 4. Espécies de habeas corpus e hipóteses de cabimento; 5. Partes do processuais do habeas corpus; 6. Habeas corpus, transgressões disciplinares e prisão administrativa; 7. Competência para julgamento do habeas corpus; 8. Processamento; 9. Recursos; 10. Efeitos da concessão do habeas corpus; 10. Conclusão; 11. Bibliografia.

Introdução

Em uma breve digressão histórica, a doutrina argentina traz como antecedente histórico do habeas corpus, a ação de interdictum de homine libero exhibendo do Direito Romano. Los interdictos podemos hablar de los prohibitorios, restitutorios y exhibitorios. Los exhibitorios (tambíen denominados decreta), concretados em la orden exhibeas, ordenaban mostrar alguna cosa (v.g. interdictum de tabulis exhibendis) o persona. O Su fin estriba em uma restitucíon o libertacíon. (KISHIMOTO, p. 2, 1997)

No “Common law” o habeas corpus, surge, de uma forma aproximada com o que conhecemos hoje, com a Magna Carta de 1215 promulgada pelo rei João da Inglaterra, decorrente de pressões exercidas pelos senhores feudais, onde se buscava restringir, de alguma forma, o poder intransigente e absoluto do rei. Mais adiante na história, na mesma Inglaterra, no reinado de Carlos II, instituiu-se o Habeas Corpus Act, de 1679, importante instrumento contra prisões arbitrárias de pessoas acusadas de cometer crime, onde criou-se o “direito ao mandado” (right to the writ). A doutrina brasileira esquece de mencionar, um instrumento mais antigo que o Habeas Corpus Act Inglês, a  manifestación de personas del Reino de Aragón, do Reino de Espanha em 1428.

No Brasil, surge expressamente no Título VI do Código de Processo Criminal de primeira instância de 1832, época do Império do Brasil. Passou, posteriormente com a proclamação da república, a ser positivado em todas as constituições federais nacionais.

Hodiernamente, a Constituição da República, em seu artigo 5º, LXVIII, prevê a concessão de habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência (constrangimento físico) ou coação (constrangimento moral) a sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

O habeas corpus, é hoje uma remédio previsto em inúmeros instrumentos internacionais, como na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; da Convenção Americana de Diretos Humanos de 1969. Nesta última, sendo vedada sua supressão em situações de síncopes constitucionais. (KISHIMOTO, p. 8, 1997)

2. Natureza jurídica do habeas corpus

Em que pese sua localização errônea no Código de Processo Penal (Livro III, Título II, Capítulo X), o habeas corpus não é um recurso, é na verdade, uma ação autônoma de impugnação (chamado de ação penal popular constitucional), pois é cabível mesmo com o trânsito em julgado da decisão, em duas hipóteses previstas no artigo 648, do CPP, nos incisos VI (processo manifestamente nulo) e VII (extinção da punibilidade).

Também não é recurso, pois o habeas corpus pode ser impetrado contra ato de autoridade administrativa ou até mesmo particular. No caso dos recursos, como cediço, são cabíveis apenas contra decisão judicial.

Por fim, outra clara demonstração de que habeas corpus não é recurso, está no fato de o primeiro instaurar uma nova relação jurídica, independente de qualquer outra, diferentemente do recurso, que pressupõe uma relação jurídica preexistente.

Parte da doutrina, de forma minoritária (RANGEL, apud NORONHA, p. 1056, 2014) defende que o habeas corpus possuiria natureza mista, de recurso e ação.

 O presente instituto pode almejar diversos provimentos, sendo os mais comuns: declaratório, como, p. ex., para se extinguir a punibilidade (648, VII), também chamado de habeas corpus extintivo da punibilidade (Távora); constitutivo, quando se rescinde a sentença transitada em julgado, de forma negativa, ou seja, como o habeas corpus visa a liberdade, não pode haver pretensão condenatória.

Parte da doutrina (Aranda Fuller, Gustavo Junqueira et al, p. 307, 2012) sustentam, que possui também, índole condenatória, pois haveria condenação em custas por má-fé ou abuso de poder da autoridade coatora. Paulo Rangel, entretanto, nega esse caráter ao habeas corpus, pois o fato de ser possível condenação da autoridade em custas, o propósito do “writ” é a liberdade e não a responsabilidade criminal da autoridade coatora. A promoção da responsabilidade fica a cargo do Ministério Público. (RANGEL, 1057, 2014).

3. Objeto do habeas corpus

Nos termos do artigo 647 do CPP, será concedida ordem de habeas corpus: “sempre que alguém sofra ou se encontre na iminência de sofrer violência ou coação ilegal em sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”

O objeto do habeas corpus é o direito sobre o qual recai a prestação jurisdicional, que o direito de locomoção do indivíduo.

O direito à liberdade de ir e vir é um direito líquido e certo, específico, que somente pode ser amparo por habeas corpus (RANGEL, p. 1058, 2014). Para qualquer outro direito líquido e certo que não seja a liberdade de locomoção, cabível é a impetração de mandado de segurança, e não habeas corpus (artigo 5º, LXIX, da CRFB).

Aury Lopes Jr. discorre bem sobre o tema: “A efetiva defesa dos direitos individuais é um dos pilares para a existência do Estado de Direito, e para isso é imprescindível que existam instrumentos processuais de fácil acesso, realmente céleres e eficazes.” (LOPES JR., p. 3493, 2012).

 O habeas corpus é instrumento para efetivação dos direitos fundamentais de 1ª dimensão. É garantia do indivíduo contra abusos do poder estatal.

4. Espécies de habeas corpus e hipóteses de cabimento

São duas as espécies de habeas corpus : a) preventivo: concedido quando há ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção, onde o paciente visa obtenção de um salvo- conduto (660, § 4º, do CPP); b) repressivo: quando o sujeito estiver a sofrer violência ou coação ilegal em sua liberdade de locomoção, onde visar-se-à a expedição de alvará de soltura.

Para o Código de Processo penal, a coação será ilegal, quando (648, do CPP):

 I- ausência de justa causa: Seja falta por de previsão legal para engendrar a coação; falta ou déficit de elementos indiciários para o inquérito ou ação penal, bem como, pela aceitação por parte do juiz de ação penal deficitária, inviável. Nas palavras do eminente professor Nestor Távora apud Luiz Flávio Gomes, a expressão significaria ausência de lastro probatório mínimo ou ausência de legalidade. Verbis gratia, persecutio criminis embasada em fato atípico. Aqui, estar-se-à falando do manejo de habeas corpus trancativo, arquivando-se o inquérito policial ou extinguindo sumariamente a ação penal pela ilegalidade ou falta de justa causa.

II- Quando alguém estiver preso por mais tempo do que a lei determina: Em face do princípio da restrita legalidade, apenas com base na lei o juiz poderá privar a liberdade individual de alguém. Extrapolando a previsão legal, cabível é o manejo de habeas corpus (repressivo/ liberatório). Lembremos que na fase criminal, o delegado de polícia deverá colocar o indiciado imediatamente em liberdade, sob pena de incorrer em crime de abuso de autoridade;

III- incompetência da autoridade coatora: Diz a Constituição Federal que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Deveras lembrar que, apenas a ordem de juiz competente e de forma fundamentada, é que pode resultar em privação da liberdade. Se, portanto, a autoridade não tinha competência para a ordem ou a extrapolou, há de se acolher o habeas corpus impetrado;

IV- Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação: Importante aqui, citar Mougenot Bonfim: “…cessada a necessidade da prisão cautelar, seja pelo fato de o réu não representar um perigo à ordem pública ou porque não se furtará à aplicação da lei penal, seja em razão do término da instrução criminal, ocasião em que o acusado não poderá mais influenciar no ânimo das testemunhas, oportuno será o remédio heróico para fazer cessar o constrangimento da liberdade, uma vez verificada a ilegalidade da restrição”. (BONFIM, p. 2009, 2012)

V- Inadmissão da prestação da fiança quando autorizada por lei: A prisão, como em um Estado Social Democrático de Direito deve ser, é medida excepcional, se a lei autoriza a prestação da fiança, que é espécie de prisão cautelar, o habeas corpus deve ser manejado, não para soltar o indivíduo, mas sim para que seja arbitrada a fiança ou ela admitida, permitindo, assim a liberdade provisória.

Abaixo, veremos as duas possibilidades de impetração de habeas corpus mesmo após o trânsito em julgado da decisão.

VI- Quando o processo for manifestamente nulo: Independente de o processo estar em curso ou não, poderá o “writ” ser usado para que se reconheça a nulidade do processo, v.g., falta de citação. Este habeas corpus é chamado pela doutrina de habeas corpus nulificador.

Ad argumentandum tantum, pelo princípio da consequencialidade, todos os atos decorrentes do ato viciado deverão ser nulificados.

VII- Quando extinta a punibilidade: Se extinto o jus puniendi Estatal, deve imediatamente ser declarada de ofício pelo magistrado a extinção da punibilidade ou se isso não ocorrer, deve ser requerida pelas partes, encerrando a persecução em que pé estiver.

Há de se lembrar que o juiz deve sempre reconhecer de ofício a ordem de habeas corpus, relaxando a prisão em flagrante, quando esta lhe for comunicada e se verificar a ilegalidade da sua medida ou quando verificada a ilegalidade no decorrer do processo.

5. Partes processuais do habeas corpus

O paciente é aquele que está na iminência de sofrer ou está sofrendo a coação ou violência ilegal, sendo pacífico que deverá ser impetrado em favor de pessoas determinadas, vedado, portanto, é o remédio impetrado em favor de um coletivo de pessoas. A maior parte da doutrina não admite a pessoa jurídica como paciente, pois ela não se locomove. O professor Aury discorda: “Noutra dimensão, é absolutamente ilógico admitir que a pessoa jurídica figure no polo passivo de uma ação penal e, ao mesmo tempo, negar-lhe legitimidade para utilizar o habeas corpus como instrumento processual destinado a fazer cessar uma coação ilegal (collateral attack).

Por que teria a pessoa jurídica que suportar o ônus de um processo penal nulo ou inútil? Pode ser ré, mas não está legitimada a resistir a uma imputação ilegal? É flagrante a incongruência e a inadequação da tese que nega à pessoa jurídica legitimidade para impetração do habeas corpus.”

A autoridade coatora é aquela responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder que compromete a liberdade individual de locomoção.

a) Magistrado: O juiz é a única autoridade civil que pode decretar a prisão de quem quer que seja, desde que presentes os requisitos para prisão temporária ou preventiva. Caso decrete a prisão de alguém sem a presença dos pressupostos autorizadores, haverá ilegalidade.

b) Promotor de Justiça: Pode trazer dúvida se o membro do Ministério Público pode ser sujeito passivo do HC, já que ele não pratica atos de jurisdição. Será autoridade coatora, porém, quando praticar atos administrativos com teor decisório que podem causar constrangimento à liberdade de locomoção, por exemplo, requisição de instauração de inquérito policial para apurar crime já prescrito, ou fato atípico (RANGEL, p. 1065, 2014).

c) Delegado de polícia: caso venha a realizar prisão sem os requisitos do estado de flagrância, seja ele próprio ou impróprio (302, do CPP), ou instaure inquérito de ofício para apurar fato atípico, a autoridade policial estará atuando na ilegalidade, tornando-se sujeito passivo do manejo do habeas corpus.

Uma questão que pode gerar dúvida, será, se nas mesmas hipóteses, o delegado já tiver remetido os autos ao Ministério público, que ao recebê-los, ofereceu denúncia. Nesta situação, a autoridade coatora será o Promotor de Justiça, e não mais o delegado. Caso o juiz receba essa denúncia infundada oferecida pelo Ministério Público, será ele a autoridade coatora em eventual habeas corpus, deslocando a competência para TJ respectivo.

Como visto, a autoridade coatora, via de regra, é um agente público, podendo, porém ser um particular, como admite a maioria da doutrina, que traz como clássico exemplo de custódia forçada em hospital, seitas religiosas, asilos para idosos, clínicas de reabilitação para alcoólatras e etc.

E por que não recorrer então à polícia nesses casos?

Ora, nem sempre tais situações de cerceamento de liberdade são evidentes, restringindo a atuação da polícia. Nos casos em que não se pode fazer um juízo sumário sobre a ilegalidade do ato, a ponto de a intervenção policial ser suficiente, o habeas corpus será o instrumento adequado. Daí por que, em se tratando de internações compulsórias de incapazes, dependentes químicos e situações similares, a discussão acerca da legalidade do ato pode exigir uma ampla cognição e produção de prova, não sendo o habeas corpus o instrumento processual adequado (LOPES JR., 3518, 2012).

Defendemos este entendimento supra, porque não se deve interpretar tal instituto, tamanha sua importância, de forma restritiva, ao arrepio das liberdades individuais, sendo certo que, nas palavras de Kelsen, a Constituição é a “Grundnorm”, devendo, nos termos da hierarquização das leis, interpretar da seguinte forma: tudo que está abaixo dela (CF) deve adequar- se a ela, e não o contrário (o Código adequa-se a CF e não o revés); como dito alhures, quando nos deparamos com uma garantia, devemos interpretá-la de forma extensiva e analógica, ora, o que não foi proibido foi permitido.

Por ser uma ação penal popular, nada impede que inimputáveis, o analfabeto, o Órgão Ministerial, inclusive o próprio paciente sejam impetrantes do habeas corpus, sendo vedado, apenas, a sua impetração anônima, ou seja, sem a devida identificação do impetrante (habeas corpus apócrifo). Ipso facto, não se exige capacidade postulatória, apenas capacidade processual.

A pessoa jurídica também é legítima para impetração da ordem em favor de pessoa física, pois a lei penal não fez qualquer restrição quanto a essa possibilidade; por se tratar de uma garantia, permite-se interpretação extensiva; pela teoria da realidade (artigo 45 do CC), já defendida na vigência do Código Civil de 1916 por Vicente Rao e Clóvis Beviláqua, as pessoas jurídicas são sujeitos de deveres e direitos, podendo se fazer representar em juízo ativa e passivamente (artigo 12, VI, do CPC).

 É vedado, no entanto, ao delegado de polícia impetrá-lo nesta qualidade, podendo, contudo, faze-lo como cidadão.

6. Habeas corpus, transgressões disciplinares e prisão administrativa

Quanto a possibilidade do uso do remédio heroico para combater as punições disciplinares militares, a Constituição da República, veda-o expressamente no artigo 142, §2º. O que o constituinte originário pretendeu com essa vedação foi resguardar a hierarquia e a disciplina, atributos próprios das carreiras militares.

Ocorre que, é requisito dos atos administrativos a sua prática de acordo com a lei, podendo, então, o Poder Judiciário examinar os requisitos formais que integram o ato administrativo punitivo, sendo vedado, porém, análise de seu mérito, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Quando a prisão administrativa, assim preceitua o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal: dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei ”. Como se pode visualizar, a prisão administrativa inexiste na ordem constitucional pós 1988, pois, como já visto, somente o juiz competente poderá decretar a prisão de alguém, salvo, é claro, nos casos de prisão administrativa militar. Restando, assim, revogado o artigo 650, §2º do CPP. Se ela vir a ser praticada, cabível será o manejo de habeas corpus.

7. Competência para julgamento do habeas corpus

A doutrina aponta três regras interpretativas:

1) Via de regra, a competência para julgar o habeas corpus é definida em razão da autoridade coatora. Contra ato de Promotor de Justiça e de delegado de polícia, será o Juiz de Direito de primeira instância, contra ato Juiz de Direito, a competência é do Tribunal de Justiça respectivo. Contra ato de juiz federal, a competência será do Tribunal Regional Federal, Contra TJ ou TRF, a competência será do Superior Tribunal de Justiça. Contra ato de membro de tribunal superior, a competência será do Supremo Tribunal Federal. Contra ato de juiz do Juizado Especial, a competência será da respectiva turma recursal. Com o cancelamento da Súmula 690 do STF, há de reconhecer que sendo a autoridade coatora a turma Recursal de Juizado Especial, o habeas corpus não será mais julgado no STF, e sim no TJ ou TRF, conforme a matéria.

2) Para identificar a competência do STF para julgamento do habeas corpus, adotar-se-à os seguintes critérios:

a) Se o paciente está submetido à jurisdição do STF (prerrogativa de função), competirá a ele mesmo o julgamento do habeas corpus, nos termos do artigo 102, I, “d”, da CRFB (como exceção ao princípio do duplo grau de jurisdição);

b) Se o coator se submete a jurisdição do pretório excelso, o habeas corpus deverá ser julgado pelo STF, ainda que o coator não integre a estrutura do Poder Judiciário (102, I, “i”, da CRFB).

3) Pela terceira regra interpretativa, a competência do STJ para julgar habeas corpus tem como referência os seguintes parâmetros:

a) Paciente submetido a sua jurisdição, assim diz o artigo 105, I, “d”, da CRFB: “os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”.;

b) Quando o coator estiver submetido à jurisdição do STJ, cabe a ele julgar o habeas corpus, mesmo quando o coator não integrar a estrutura do Judiciário. (artigo 105, I, “d”, CRFB).

Mister salutar que, os Ministros de Estado de os Comandantes das Forças Armadas serão julgados pelo STF quando praticarem infrações penais comuns e crimes de responsabilidade (artigo 102, I, “c”, CRFB). Quando coatores forem, porém, será o STJ competente para recebimento do habeas corpus contra seus atos ilegais. (artigo 105, I, “c”, da CRFB)

8. Processamento

O procedimento do habeas corpus tem preferência sobre os demais, devendo ser apreciado com a urgência que lhe cabe. O juiz, ao receber a ação, se necessário, e se estiver preso o paciente, poderá mandar que este lhe seja imediatamente apresentado, em dia e hora que designar (CPP, art. 656), ou, se necessário, poderá locomover-se ao local em que o paciente se encontrar. (GRECCO FILHO, p. 1206, 2012)

Em determinadas situações, pode parecer difícil identificar quem é a autoridade coatora e quem é o mero executor da ordem, por essa razão, preceitua o artigo 649 do CPP: “O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.” Devendo, portanto, o juiz ao receber o “writ”, corrigir, se necessário, o endereçamento.

O Ministério Público deve ser intimado para se manifestar da decisão, mas somente nos tribunais, não sendo prevista sua participação na primeira instância. Existem pesadas críticas da doutrina (Rangel) no sentido da obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público, sob pena de nulidade.

9. Recursos

Da decisão que conceder ou negar habeas corpus em 1ª instância, caberá Recurso em sentido estrito (o chamado recurso pro et contra). Se o juiz singular conceder habeas corpus, deverá obrigatoriamente “recorrer de ofício” ao tribunal para reexame, nos termos do artigo 574, I, CPP.

Se denegado em segunda instância, caberá Recurso ordinário constitucional para:

STF: Quando a decisão denegatória ou de não conhecimento é proferida, em única instância, pelo STJ, nos termos do art. 102, II, “a”, da CRFB.

STJ: Quando a decisão denegatória ou de não conhecimento do habeas corpus for proferida em única ou última instância, pelos tribunais de justiça ou tribunais regionais federais, conforme estabelece o art. 105, II, “a”, da CRFB.

Para esclarecer, o STF o recurso ordinário, quando o HC tiver sido negado em única instância pelo STJ.

Já o STJ julga o recurso ordinário quando o habeas corpus foi denegado pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal em única (prerrogativa de função) ou última instância (logo, pode ser um HC contra ato coator de juiz, por exemplo). (LOPES JR. p. 3547, 2012)

O prazo para interposição do ROC é de 5 dias como preceitua a lei 8038/90 e pela súmula nº 319 do STF: “O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em “habeas corpus” ou mandado de segurança, é de cinco dias.”

Ainda que o “writ” possa ser interposto por qualquer pessoa, o recurso ordinário deverá ser subscrito por advogado. Já foi decidido, contudo, pelo STF no HC 86.307-8, que não há necessidade de procuração, até porque o “writ” não a exige. (LOPES JR. p. 3549, 2012).

10. Efeitos da concessão do habeas corpus

A concessão do HC, não obstará o prosseguimento do processo penal, salvo hipótese de arquivamento do inquérito ou da extinção da ação penal.

Concedida a ordem, estando o paciente preso, será posto imediatamente em liberdade, salvo se por outro motivo dever permanecer recolhido (art. 660, § 1º). Concedida a ordem em habeas corpus preventivo, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz (art. 660, § 4º). (BONFIM, p. 2029, 2012).

Conclusão

O habeas corpus é encaminhado à apreciação do Poder Judiciário para se obter uma ordem judicial dirigida a outro órgão do Estado, que se manifestará por meio de uma sentença de mérito que de alguma forma, arquive o inquérito ou extingue a ação penal, ou mesmo afaste a ordem ilegal que viola a liberdade do paciente.

Lembramos por fim, que o habeas corpus é garantia de um Estado Social Democrático de Direito não podendo ser suprimido, ainda que em situações extraordinárias de desordem constitucional, como preservação dos direitos fundamentais em face ao abuso do Estado.