Existência, validade e eficácia da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado da herança

Resumo: Este estudo consiste numa análise da cessão de direitos hereditários feita sobre bem determinado do acervo da herança, independentemente de autorização judicial enquanto pendente a partilha de bens. Para tanto analisa-se o conteúdo dessa cessão a partir de sua conceituação e das condições de possibilidade do referido negócio jurídico, tomando-se como base a sua verificação no plano da existência, da validade e da eficácia dos negócios jurídicos no ordenamento brasileiro. Comprova-se, pela construção de um fundamento baseado em vários dispositivos legais bem como nas práticas sociais, não só a sua possibilidade, mas, a sua viabilidade em razão dos efeitos desejados pelas partes ao celebrarem contratos desta natureza. 

Palavras-chave: Cessão de direitos, eficácia da cessão de direitos, bem determinado

O Código Civil brasileiro atual, ao inserir matéria a respeito da cessão de direitos hereditários, instigou nos operadores do direito a discussão sobre a impossibilidade (ou possibilidade) da cessão de direitos hereditários sobre bem da herança considerado singularmente sem autorização judicial.

A cessão de herança foi incorporada ao direito brasileiro por meio de uma construção jurídica feita pela doutrina e pela jurisprudência, visto que o Código Civil de 1916 nenhuma alusão fazia à cessão de direitos hereditários. Assim, passou-se a permitir que, na falta de uma previsão legal específica para a prática de determinada cessão de quaisquer direitos, fossem utilizadas as previsões legais que regulamentavam a cessão de crédito. Até o início da vigência do Código Civil atual, as cessões de direitos hereditários eram feitas de todo o quinhão, de uma fração do quinhão no todo da herança, ou apenas do quinhão do herdeiro cedente sobre um bem determinado, com o que o cessionário assumia a posição do cedente em sua situação jurídica.

O Código Civil vigente inovou ao regulamentar a possibilidade de cessão, por escritura pública, dos direitos hereditários, conforme o art. 1793. Entretanto, inseriu os parágrafos segundo e terceiro punindo com a ineficácia a cessão de qualquer bem da herança considerado singularmente, sem autorização judicial. Nesse ponto, instaurou-se a “confusão”, pois, a partir da vigência do novo ordenamento civil, surgiram entendimentos de que é “impossível” a cessão de direitos hereditários de bem da herança de forma individualizada, sem a devida autorização judicial.

Investigam-se neste estudo as condições de possibilidade da cessão de direitos hereditários de bem considerado singularmente, independentemente de autorização judicial, bem como as condições de existência, validade e eficácia que envolvem o referido negócio no sistema jurídico brasileiro.

Nesse sentido alguns questionamentos surgem. O primeiro diz respeito à possibilidade jurídica da formalização, ou seja: é juridicamente possível a formalização por meio de escritura pública de cessão de direitos hereditários de todo o quinhão, ou de parte do quinhão, de um herdeiro para outro co-herdeiro ou para terceiros, sobre um bem determinado, individualizado, independentemente de autorização judicial, após a vigência do novo ordenamento civil? 

Outro questionamento diz respeito à eficácia do referido negócio jurídico, uma vez que o Código Civil atual prevê causa de ineficácia na cessão de direitos hereditários de bem da herança de forma singular, individualizada. Desse modo, perante quem é ineficaz a referida cessão? Quem pode argüir essa ineficácia: o co-herdeiro, um terceiro, o juiz do inventário?  E, uma vez argüida a ineficácia, o negócio jurídico é nulo ou anulável.

A importância deste trabalho decorre, portanto, da possibilidade de se obter uma resposta aos questionamentos abordados com base nas idéias de vários autores, com os quais se busca fundamentar as condições de possibilidade do negócio jurídico “cessão de direitos hereditários sobre bem determinado”.

1 A cessão de direitos hereditários sobre bem determinado.

A cessão de direitos hereditários é negócio jurídico inter vivos oneroso ou gratuito, pelo qual o herdeiro cede sua quota hereditária na universalidade da herança deixada pelo de cujus, de forma total ou parcial, sub-rogando-se o cessionário nos direitos do cedente, substituindo-o na sucessão a que este tinha direito. Assim, na partilha dos bens o cessionário receberá de acordo com o quinhão que tinha o cedente. Se o passivo for superior ao ativo, o cessionário nada receberá, pois, sendo ignoradas quantidade e qualidade do acervo da herança, celebra contrato aleatório, sendo o risco de nada receber assumido pelas partes contratantes.

Percebe-se que não raras vezes, ao ser aberta a sucessão, um ou mais herdeiros optam em ceder seus direitos hereditários, normalmente a título oneroso, a outro co-herdeiro ou a terceiro. Ocorre que nem sempre a herança é composta por um único bem; na maioria das situações é composta de um ou mais bens imóveis, veículos, depósitos em contas bancárias, ações ou de uma infinidade de outros bens com valor econômico, sobre os quais tanto o domínio quanto a posse transmitem-se imediatamente aos herdeiros[1]. Nesse momento, os herdeiros, normalmente, quitam as dívidas do falecido e já efetuam a partilha, de fato, dos respectivos bens.

Com relação à transmissão pelos herdeiros dos bens móveis que compõem o acervo hereditário, normalmente ocorre sem maiores indagações, pois se dá pela tradição. Entretanto, maior é a complexidade para a transmissão dos bens imóveis pelos co-herdeiros, em virtude da peculiaridade do sistema imobiliário ao qual estão submetidos. Entretanto, apesar de complexos, tais negócios jurídicos são negócios possíveis de acordo com o ordenamento brasileiro, se avaliados sob a perspectiva dos planos da existência, da validade e da eficácia.  

2 Existência da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado

A teoria da existência dos negócios jurídicos começou a ter relevância no século XIX, quando os doutrinadores passaram a distinguir os casos nos quais o ato jurídico já vinha desde o seu nascimento contaminado com um vício que o transformava, segundo Serpa Lopes, em um “natimorto”: “Na constituição do ato jurídico devem existir elementos que se não forem encontrados, tornam impossível o seu nascimento – nasce morto.” [2] Esses elementos podem ser classificados como elementos gerais, que dizem respeito à forma, ao objeto e às circunstâncias do negócio jurídico e são comuns a todos os negócios jurídicos; e categoriais, aqueles próprios de determinado negócio que o diferenciam de outro.[3]

Os elementos comuns a todos os negócios jurídicos, por essa razão elementos gerais, dizem respeito: a) à sua forma, pois, para a maior parte dos negócios jurídicos, a forma é livre, entretanto para alguns a forma é prescrita pela lei; quando a lei determina que a forma seja por escritura pública, esta deve ser observada; b) ao seu objeto, que deve ser possível, não só física como também juridicamente,[4] um negócio jurídico cuja causa tenha por objetivo a apropriação de um bem impossível de ser apropriado nunca será considerado “negócio jurídico”, eis que lhe faltam os pressupostos da prestação e da contraprestação. O objeto deve ser lícito, possível e determinado, ou determinável[5]; c) às circunstâncias do negócio, como elemento caracterizador do próprio negócio, que dependerão sempre das características peculiares a cada negócio jurídico específico, como a compra e venda, a doação, a permuta, etc.

Os elementos categoriais, por sua vez, classificam-se como essenciais e naturais. Os elementos categoriais essenciais dos negócios jurídicos são aqueles essenciais de cada contrato específico: o consenso sobre a coisa, sobre o preço, na compra e venda; o animus donandi, na doação, o consenso sobre a entrega e guarda de um objeto. Decorrem da lei e da construção doutrinária e jurisprudencial, não da vontade das partes, sendo, portanto, inderrogáveis pelas partes contratantes.[6] Por sua vez, os elementos categoriais naturais são acréscimos aos anteriormente citados, que podem existir ou não; não são essenciais à tipicidade do contrato, como a responsabilidade pela evicção, a gratuidade no depósito, e são derrogáveis pelas partes contratantes. Existem, ainda, os elementos particulares, que podem existir num negócio jurídico sem serem próprios de todos os negócios jurídicos de sua espécie, decorrendo de atos voluntários, como a condição, o termo e o encargo.[7]

A existência dos negócios jurídicos depende, assim, da presença de elementos gerais e de elementos próprios de cada negócio, de sua categoria, visto que existem elementos que caracterizam sua essência e elementos que resultam de sua natureza[8], sem os quais o negócio jurídico não tem existência. Cabe analisar, portanto, a “existência” das cessões de direitos hereditários sobre bem determinado como negócio jurídico.

Com relação aos elementos gerais, pode-se dizer que, assim como todos os demais contratos, possuem uma forma específica, que é a escritura pública. Possuem um objeto possível e determinável, uma vez que futuros, que corresponde aos direitos hereditários que futuramente terá o cedente sobre um determinado bem, e possuem conteúdo econômico, sendo, portanto, passível de negociação. O objeto é lícito, eis que não existe nenhuma norma que o reconheça como ilícito. Nas circunstâncias negociais se fazem presentes os elementos caracterizadores do próprio negócio, como, por exemplo, a formalização da cessão depois de aberta a sucessão e antes da partilha dos bens do acervo.

Com relação aos elementos categoriais da cessão de direitos hereditários sobre bem imóvel determinado, podem ser encontrados na caracterização de sua natureza, como, por exemplo, no consentimento e no preço, relativamente aos contratos onerosos, próprios da compra e venda, e no animus donandi, dos contratos gratuitos, próprios da doação. Esses poderão possuir, ainda, elementos particulares, como condições, termos, encargos, de forma que, possuindo a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado os elementos caracterizadores referidos, será tida como negócio jurídico existente.

3 Validade da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado

Possuindo um negócio jurídico existência, nem sempre será válido, visto que a existência e a validade do negócio jurídico possuem atributos diferentes entre si. Segundo Coelho, “existe negócio jurídico quando um sujeito de direitos faz uma declaração de vontade sobre um objeto possível com a intenção de produzir determinados efeitos, e desde que estes estejam previstos em norma jurídica como produzíveis por aquela declaração.”[9]

A principal conseqüência da característica específica dos negócios jurídicos que lhes confere validade consiste na declaração de vontade destinada a produzir determinados efeitos que dizem respeito ao interesse das partes, ao interesse de terceiros e à ordem jurídica. “O direito, ao estabelecer exigências para que o negócio jurídico entre no mundo jurídico com forma inteiramente regular, está determinando os requisitos de sua validade”.[10]

Essas exigências dizem respeito à forma, ao objeto e aos elementos categoriais do negócio jurídico. Para que o negócio jurídico seja válido é necessária a declaração da vontade resultante de um processo volitivo, desejada com plena consciência da realidade na produção de efeitos, escolhida com liberdade e deliberada de boa-fé. Pressupõe, ainda, não somente a manifestação dessa vontade, mas a capacidade para fazê-lo.[11] A forma, no plano da validade, é o meio pelo qual se expressa a vontade, determinada pelo ordenamento, e,  em princípio, é livre, quando a validade do negócio não depende de forma específica; a lei pode, entretanto, para alguns negócios jurídicos prescrever  forma determinada.[12] O objeto é o conteúdo do negócio jurídico, é a causa sobre a qual se declara a vontade, e que deve ser lícito, possível e determinável. Os elementos categoriais do negócio jurídico determinam o regime jurídico a ser adotado para que um determinado tipo de negócio seja válido e podem ser inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de não ter validade o negócio jurídico, como no caso do preço na compra e venda.[13]

No exame da validade dos negócios jurídicos é necessário que se avaliem, ainda, os elementos extrínsecos nas circunstâncias negociais, que são: o agente capaz, entendido como não somente o agente que possui capacidade para manifestar a vontade negocial, mas também o agente investido de legitimidade para fazê-lo; o tempo do negócio, que deve ser no tempo útil à finalidade do negócio, e o lugar, que deve ser o lugar apropriado para o negócio.[14] Quando o negócio jurídico não preenche os requisitos necessários a sua validade, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, não é válido.[15] A invalidade é produzida por um fato ocorrido no nascimento do negócio jurídico, pois não existe invalidade superveniente ao nascimento do negócio jurídico[16], a qual, quando ocorre, pode ser absoluta ou relativa, produzindo, respectivamente, os efeitos de nulidade ou anulabilidade.

A nulidade dos negócios jurídicos opera de pleno direito desde a formação do contrato e torna sem efeito o ato jurídico ou negócio jurídico, que desaparece como se nunca tivesse existido.[17] O juiz que souber de sua existência pode reconhecê-la de ofício; pode ser alegada por qualquer pessoa e promovida a qualquer tempo, por ser imprescritível e envolver um conteúdo de interesse público.

A anulabilidade, por sua vez, somente acontecerá se o interessado tomar a iniciativa. O negócio jurídico não é anulado por si mesmo, produzindo efeitos até a sua anulação. Não pode ser pronunciada de ofício, somente podendo ser argüida pelas pessoas em cujo benefício foi estabelecida a anulabilidade; é sanável pelo decurso do tempo e admite confirmação que retroage à formação do negócio, aproveitando somente ao interessado que a alega, visto que possui conteúdo de interesse privado.[18]

A respeito da invalidade dos negócios jurídicos no direito brasileiro, deve-se trazer a estudo o conteúdo do art. 166 do Código Civil[19], pelo qual se compreende que é nulo o negócio quando envolver agente incapaz, objeto ilícito, não possuir a forma ou a solenidade prescrita pela lei, ou objetivar fraudá-la. Esse artigo dispõe que é nulo o negócio jurídico quando a lei declarar que seja nulo, pelo que se pode entender que, quando a lei pretende que determinado negócio jurídico seja considerado nulo, irá “taxativamente” declará-lo como tal, ou então irá proibir a sua prática, cuja nulidade pode ser alegada de ofício pelo juiz que dela tiver conhecimento, visto que diz respeito a causas de ordem pública.[20]

A nulidade acarreta para o negócio jurídico nulo alguns efeitos com relação às partes contratantes e com relação a terceiros. Serpa Lopes refere-se a esses efeitos como sendo: efeitos destruidores, que destroem totalmente o negócio jurídico, nada dele restando; efeitos retroativos, pelos quais a situação das partes e do objeto volta ao estado anterior ao negócio jurídico; efeitos da responsabilidade, pois, se a situação não voltar ao estado anterior, o prejudicado deve ser indenizado; e efeitos em relação a terceiros, os quais dependerão sempre da boa ou má fé dos terceiros envolvidos na relação jurídica.[21] Conforme regra do Código Civil de 1916, pela disposição expressa, somente seria nulo o ato jurídico quando a lei lhe negasse efeito[22]. Contudo, o novo ordenamento não expressou essa regra, dispondo que o ato jurídico é nulo quando a lei proibir-lhe a prática[23]. Assim, se a lei não dispuser que um certo ato é nulo ou não proibir a sua prática, o ato praticado não pode ser considerado nulo.[24]

No caso específico da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado, verifica-se que nenhum dispositivo legal prevê a nulidade do referido negócio jurídico. Analisando-se o dispositivo, no caso específico das cessões de direitos hereditários de bens da herança considerados singularmente, observa-se que os parágrafos segundo e terceiro do art. 1793 punem a prática do referido negócio jurídico nas duas situações – de cessão e de venda- com a “ineficácia”,  não com a “nulidade”, não lhe proibindo a prática. Disso se deduz que não se trata de caso de nulidade, uma vez que, se o legislador assim desejasse, teria cominado com a pena de nulidade ou teria proibido sua prática. Dessa forma, pode-se dizer que, desde que cumpridos os requisitos exigíveis, não somente para o tipo específico de negócio jurídico que é a cessão, mas que também são exigidos para todos os demais negócios jurídicos, como o agente capaz e legítimo[25], o objeto lícito e a forma prescrita e não defesa em lei, a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado da herança, é negócio jurídico válido.

4 Eficácia da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado

Alguns negócios jurídicos podem ter existência, ter validade, mas não ter eficácia, visto que a eficácia pode estar submetida a uma condição suspensiva, quando o negócio jurídico está subordinado a um acontecimento futuro e incerto; ou a uma condição resolutiva, quando a resolução do contrato está subordinada à verificação de um acontecimento futuro e incerto.[26]A eficácia de um negócio jurídico é própria dos efeitos manifestados pelos contratantes como desejados pelas partes. Assim, enquanto não ocorrer o advento vinculado ao negócio jurídico, se este tiver preenchido todos os requisitos necessários, é válido, mas não produz efeitos.  [27]

A ineficácia dos negócios jurídicos manifesta-se de duas formas: em sentido amplo, a qual compreende todas as modalidades de eficácia originadas em vícios de forma, ou vícios de fundo, que conduzem à nulidade do negócio jurídico por deficiência extrínseca, e em sentido estrito, a qual se diferencia da nulidade por uma deficiência intrínseca do negócio jurídico. O negócio jurídico é válido, porém ineficaz por efeito de uma condição suspensiva, por um evento superveniente diverso. “Na ineficácia o ato é bifronte: válido em razão das partes contratantes, ineficaz em relação a terceiros.”[28]

A ineficácia dos negócios jurídicos gera a sua anulabilidade e tem em vista mais acentuadamente o interesse privado, ou seja, pode ser anulado o negócio jurídico, mas somente pelas partes interessadas; não pode a anulabilidade ser pronunciada de ofício. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença e aproveita exclusivamente aos que a alegarem;[29] possui, ainda, por outro lado, a possibilidade de confirmação ou ratificação pelas partes, quando o negócio tenha sido anulado pela intervenção destes.[30]

Como a teoria da nulidade dos negócios jurídicos caracteriza-se por uma complexidade muito grande, pois alguns negócios jurídicos, mesmo sendo nulos, produzem alguns efeitos, como é o caso do casamento putativo, é sempre necessário que se faça o exame do negócio jurídico considerando os três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia.

Para tanto, segundo Azevedo, utiliza-se a técnica de “eliminação progressiva”, que consiste na seguinte análise: 1) em primeiro lugar, se o negócio teve “existência”, pois, se não existir, não passa para o plano seguinte; 2) em segundo lugar, se o negócio é válido, sendo necessário que tenha existência para se examinar se é válido ou inválido; 3) em terceiro lugar, sendo o negócio jurídico existente e válido, se é eficaz, ou seja, se produziu os efeitos desejados. Analisa-se se esta eficácia é no sentido amplo, no qual todos os efeitos se produzem desde o princípio, ou é no sentido relativo, no qual os efeitos não são produzidos desde o princípio, ou se produzem apenas parcialmente.[31]

Verificando o negócio jurídico denominado “cessão de direitos hereditários sobre bem determinado”, segundo a técnica da eliminação progressiva, deve-se questionar o seguinte: o negócio jurídico existe? Se existe, tem validade? Sendo existente e válido é eficaz? Em resposta aos questionamentos, pode-se dizer que: a) a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado, formalizada por escritura pública, promovida por agente capaz e com legitimação (o herdeiro), que contém objeto lícito (os direitos patrimoniais do herdeiro), é um negócio existente; b) tendo existência e manifestada a vontade do cedente em ceder seus direitos sobre determinado bem, e do cessionário em adquiri-los, bem como cumpridas as formalidades decorrentes dos elementos categoriais do negócio, como o consentimento e o preço na compra e venda, e o animus donandi na doação, não existindo norma legal que considere a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado como negócio jurídico nulo, é este um negócio jurídico válido; c) tendo existência e validade, é, porém, ineficaz até que se partilhem os bens da herança. Trata-se, entretanto, de ineficácia relativa[32], porque o referido ato jurídico não produz efeitos com relação aos demais herdeiros desde o início do negócio, que fica condicionado a evento futuro e incerto: de que o bem cujos direitos hereditários foram cedidos venha a integrar o quinhão do herdeiro cedente. Passará a ser eficaz quando, ao final do inventário, o quinhão do herdeiro cedente recair, efetivamente, sobre o bem determinado objeto da cessão. Segundo Ulhoa Coelho, pode-se contratar a venda de coisas futuras e de bens de que ainda não disponha o vendedor, e a impossibilidade inicial passa a ser válida com a aquisição do bem.[33]

 Considere-se, ainda, que a Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que alterou os dispositivos 982 e 983 do Código de Processo civil brasileiro, possibilitou que, sendo os herdeiros capazes, possam promover o inventário e partilha de bens do de cujus de forma consensual, por escritura pública. Diante dessa prerrogativa se pode entender que, havendo consenso, podem os herdeiros dispor da forma que desejarem do seu direito hereditário. Assim, se os herdeiros podem formalizar dita partilha, essa será considerada um negócio jurídico eficaz perante os herdeiros que a ratificaram e perante terceiros. Igualmente, podem formalizar cessão de direitos sobre um bem da herança considerado singularmente, a qual, desde que ratificada por todos os co-herdeiros, teria, igualmente, eficácia perante esses e perante terceiros, uma vez que realizado em respeito à autonomia da vontade dos contratantes.

5 Respeito à autonomia da vontade contratual

No plano da existência, a “vontade” é o elemento fundamental do negócio jurídico. Deve a vontade interna do agente ser igual à vontade declarada ao praticar o negócio jurídico, tanto que “a teoria da vontade se apóia na fé da palavra dada, que está ligada ao princípio da autonomia da vontade e que constitui uma regra de moral social”.[34] A vontade do agente é tão importante que influi sobre a validade ou sobre a eficácia, quando o agente se manifesta sobre um negócio jurídico já existente, confirmando-o ou ratificando-o.[35]

No direito brasileiro a vontade que se exterioriza é aquela constante na declaração, visto que, se não se admitir a vontade constante na declaração como “declaração de vontade”, inexiste o negócio jurídico. Adota-se o critério objetivo para saber se existe o negócio jurídico e o critério subjetivo para saber se é válido.[36]No plano da existência do negócio jurídico, como elemento intrínseco, existe a vontade e, como elemento extrínseco, a declaração. A vontade fica absorvida pela declaração que a incorpora, a qual deve resultar sempre de um processo volitivo.[37]

Desejando o herdeiro ceder todos os seus direitos hereditários, obviamente se pode formalizar uma escritura pública de cessão de direitos hereditários do quinhão desse herdeiro na universalidade da herança. Contudo, se desejar ceder seus direitos hereditários sobre o quinhão que irá recair sobre um bem determinado, não pode ser obrigado a pactuar de forma diferente, visto que se estaria, no caso, invadindo a esfera da vontade. E o negócio jurídico poderia ter atacada sua validade, pois, se ceder uma fração no quinhão o cessionário terá adquirido uma fração do quinhão do cedente em todos os bens da herança, e essa pode não ser a vontade do cedente e a do cessionário. Não se pode pretender que as partes celebrem negócio jurídico diverso daquele pretendido por elas e que o mesmo possa, ainda assim, ser negócio jurídico válido.

Deve-se primar pela vontade manifestada pela parte, a qual tem fundamental importância nas relações jurídicas, pois, nelas, se dará mais importância à intenção do agente do que ao sentido literal da linguagem usada no contrato [38]. A lei assegura a importância dessa vontade, conforme o dispositivo do Código Civil citado. A vontade manifestada pode, ainda, mesmo que posteriormente e em ato separado, convalidar negócio jurídico anulável e torná-lo, plenamente eficaz[39].  Nos negócios jurídicos anuláveis a vontade das partes pode ser confirmada ou ratificada[40]. Assim, a vontade manifestada no plano de partilha elaborado pelos co-herdeiros, contemplando o herdeiro com o bem cedido, ratifica a cessão feita anteriormente por esse herdeiro e torna-a eficaz.[41]

 Tendo, portanto, todos os herdeiros participado do ato de cessão, ou ratificado, não haveria interessado com legitimidade para requerer sua anulação[42]. Nesse sentido, Oliveira Leite diz que o co-herdeiro jamais pode alienar um bem singular que componha o acervo hereditário, por estar impedido de dispor do bem sem o assentimento dos demais[43], o que quer dizer que, se tiver o consentimento dos demais, pode alienar.

É necessário que se considere também a vontade do cessionário, visto que, se adquirir os direitos hereditários sobre um bem específico, terá adquirido os direitos única e exclusivamente a este bem e a nenhum outro bem ou obrigação, embora sujeito à ineficácia se o quinhão do herdeiro não recair sobre o mesmo. Todavia, se adquirir os direitos hereditários sobre o quinhão do herdeiro, não de um bem específico, terá adquirido os direitos ao ativo e passivo que restar na herança para o herdeiro cedente, o que representa um contrato aleatório, impondo ao cessionário um risco que nem sempre faz parte de sua vontade ao celebrar um contrato adquirindo direitos hereditários.

6 Formalização da cessão de direitos hereditários sobre bem determinado

A lavratura do instrumento público de cessão de direitos sobre bem determinado é possível desde que adotadas certas cautelas, como, por exemplo, a de orientar as partes envolvidas, com advertência para as conseqüências do ato, pois, feito o referido negócio sob a condição resolutiva de o bem cedido de forma individualizada vir a integrar o quinhão hereditário do cedente, a cessão torna-se perfeita e acaba; em caso contrário terá se operado uma venda non dominus.[44] Do mesmo entendimento partilha Rezende dizendo que, “[…]se todos os herdeiros forem maiores e capazes e todos cederem os direitos hereditários , ainda que de coisa certa e individuada, será possível a cessão[…]”[45]. Nesse aspecto, do ponto de vista da função notarial, como atividade que tem como principal função a promoção da segurança jurídica das relações privadas, entre deixar as partes na informalidade de suas relações jurídicas e elaborar um instrumento público envolvendo um negócio jurídico que pode ser tido futuramente como eficaz, com as cautelas que requer o ato, parece ser mais sensato que se opte pela segunda possibilidade. Tal entendimento, a princípio, está sendo ratificado pela jurisprudência[46], visto que as escrituras públicas envolvendo cessão de direitos hereditários sobre bem determinado têm sido aceitas nos processos de inventários e arrolamentos[47].

Com relação ao processo de inventário e arrolamento, deve-se considerar a vontade contratual com fundamento no princípio da conservação do negócio jurídico, pelo qual devem os aplicadores do direito procurar conservar em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia- o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. Isso ocorre pela própria razão de ser do negócio jurídico, que é fato jurídico peculiar e, portanto, declaração de vontade[48].

Não se pode desconsiderar, ainda, que a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado possua uma utilidade econômica e social, como negócio jurídico que fomenta o ramo imobiliário e, por conseqüência, a rotatividade de capital e o desenvolvimento dos municípios tanto em área rural quanto urbana. Nesse sentido, o princípio da conservação é uma conseqüência necessária de que, ao admitir uma categoria específica de negócio, o ordenamento jurídico está implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico concreto.[49]

7 Efeitos da cessão de direitos hereditários sobre bem considerado singularmente

A cessão de direitos hereditários sobre bem determinado ou a disposição de um bem determinado da herança feita singularmente, sem autorização judicial, se realizada, produz efeitos diversos. Produz efeitos em relação ao cedente, em relação ao cessionário e em relação aos terceiros, estes últimos considerados aqui como os demais co-herdeiros que não efetuaram a cessão.

Formalizada a cessão de direitos hereditários sobre bem determinado, os efeitos do negócio jurídico ficam condicionados à circunstância de que, na partilha dos bens, o bem objeto da cessão seja atribuído ao(s) co-herdeiro(s) cedente(s) em pagamento de seu quinhão. Sub-roga-se o cessionário nos direitos do(s) cedente(s) apenas relativamente àquele bem, não aos demais bens que possam fazer parte do quinhão do herdeiro, nem às dívidas do espólio, pois os direitos hereditários cedidos dizem respeito a coisa certa e determinada. Obviamente, quem adquire direitos de um herdeiro numa sucessão tem sempre interesse num bem específico, concreto; deseja adquirir um terreno, um apartamento, uma casa, não num patrimônio abstrato composto por ativo e passivo.

Após a formalização do negócio jurídico, o cessionário em sub-rogação ao herdeiro habilita-se no inventário e, com a concordância de todos, apresenta-se o plano de partilha, pelo qual o imóvel objeto da cessão é destinado ao pagamento do quinhão do herdeiro cedente. Após a homologação, expede-se o formal de partilha, que é o título hábil à transmissão da propriedade diretamente para o cessionário, o qual apresentará o mesmo no registro de imóveis para que dele possa dispor como proprietário.

Assim, como a escritura envolve uma coisa futura, o bem que será futuramente do herdeiro, não tem acesso ao direito imobiliário até que, depois de homologada a partilha, o herdeiro alienante seja contemplado com aquele bem alienado em pagamento de seu quinhão, seja expedido o formal de partilha em seu nome e devidamente registrado no registro de imóveis, para, somente então, ter acesso ao álbum imobiliário a escritura pública de venda anteriormente feita.

Os efeitos dispostos nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 1.793 do Código Civil brasileiro são os mesmos, ou seja, são “ineficazes”, quando as cessões/disposições de bem determinado são feitas por um co-herdeiro sem autorização judicial, mas essa ineficácia é relativa. Isso porque somente é ineficaz perante o(a) viúvo(a) meeiro(a) e os demais co-herdeiros se não concordarem que o co-herdeiro cedente seja contemplado com o objeto da cessão/disposição. Essa não-concordância pode, a qualquer tempo, ser ratificada por eles. Tal se deve fazer no próprio ato de formalização do negócio, na escritura pública de cessão de direitos hereditários ou de venda de bem individualizado da herança e no esboço da partilha de bens contemplando o herdeiro cedente com o bem objeto da cessão; ratificando-o, a cessão/disposição passa a ser eficaz perante os mesmos.

A eficácia da cessão/disposição, com a ratificação dos demais co-herdeiros, fica sujeita a uma condição resolutiva, por estar subordinada à verificação de um acontecimento futuro.[50]Por outro lado, se feita a cessão/disposição sem a ratificação dos demais co-herdeiros e do meeiro(a) no ato ou no plano de partilha, em razão da não-concordância desses, o negócio jurídico é ineficaz com relação aos mesmos, mas produz efeitos na relação cedente-cessionário, o que deve ser considerado como descumprimento contratual entre ambos.

Na cessão de direitos hereditários de bem determinado, o conteúdo do direito cedido é perfeitamente identificável. A prestação e a contraprestação já são certas e determinadas desde a formação do contrato.[51] Reputando-se ao cedente a tradens a título singular, não se justifica mais que esteja ele liberado de responder pela evicção pelos bens que receberia em seu lugar o cessionário.[52]Não sendo contrato aleatório, responde, portanto, o cedente pela evicção, pois está caracterizando o imóvel objeto da cessão, o que implica transferência de domínio individualizado sobre um bem, mesmo que futuro. A evicção resguarda o cessionário/adquirente dos riscos de um contrato aleatório, o que garante ao cessionário que, se o bem “futuro” não for disponível para o cessionário, o cedente estará obrigado a restituir o valor pago,[53]e, ainda, as perdas e danos se o cessionário/adquirente não tinha conhecimento dos riscos ou não os assumiu, dependendo daquilo que foi estipulado por ocasião do contrato.[54]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o estudo pôde-se responder a algumas questões iniciais: em primeiro lugar, esclareceu-se que o novo ornamento jurídico positivado não previu a nulidade do ato nem proibiu a sua prática, de modo que se trata de negócio jurídico possível, existente e válido; em segundo lugar, ao ser promovida a cessão de direitos hereditários por um dos herdeiros sobre bem individualizado da herança, esta é ineficaz unicamente perante os demais co-herdeiros, pois somente eles têm legitimidade para argüir a ineficácia da cessão. Habilitando-se o cessionário no lugar do cedente no processo de inventário e atribuindo-se ao cedente o imóvel objeto da cessão, o negócio jurídico torna-se eficaz.

Além das respostas aos questionamentos iniciais, outras considerações importantes foram elaboradas durante o estudo com relação aos efeitos de tal negócio jurídico em relação ao cedente e ao cessionário, pois, se o negócio jurídico for de cessão de direitos hereditários somente, sem que se individualize um bem, o cessionário irá adquirir o quinhão do cedente em uma universalidade de ativo e passivo; celebrará contrato aleatório com o risco de nada receber quando for homologada a partilha, visto que não responde o cedente pela evicção.

Por outro lado, se o negócio jurídico for de cessão de direitos hereditários de bem individualizado da herança, o cessionário irá adquirir os direitos hereditários do cedente no bem específico objeto da cessão. Obviamente, os efeitos do negócio submetem-se a uma condição resolutiva: a de que o cedente seja contemplado, na sucessão, com o bem objeto do negócio. Todavia, caso não o seja, responderá pela evicção perante o cessionário, devendo indenizar o valor pago, mais as perdas e danos com despesas que teve o cessionário, se este expressamente não houver assumido o risco de o bem não integrar o patrimônio do cedente.

Nesse sentido, pode-se constatar que não só o negócio jurídico referido é possível como também é viável, tendo-se em vista os interesses do cessionário e sua vontade real, uma vez que, por mais que a declaração da vontade esteja voltada para a concretização da cessão de direitos hereditários do quinhão da herança, na maioria das situações concretas a vontade real é de adquirir um ou outro bem determinado, o que somente pode ser concretizado por meio da cessão de direitos hereditários de bem determinado.

A positivação da matéria pelo Código Civil de 2002 não trouxe alterações na essência do negócio, pois, anteriormente, os efeitos eram os mesmos: a ineficácia da cessão de direitos hereditários sobre bem individualizado feita por um ou mais co-herdeiros sem autorização judicial. Porém, a ineficácia somente poderia beneficiar os interessados legítimos que dela não tivessem participado. Em nada inovou ou alterou a estrutura social existente e construída pelo tempo a respeito desse negócio e do costume de praticá-lo, pois, não lhe atribuiu nulidade ou proibiu-lhe a prática, nem essa deveria ser a intenção legislativa, uma vez que os costumes criam o direito e a positividade.

Os fatos sociais comprovam que as pessoas não deixam de praticar o referido negócio por ser ele ineficaz quando conhecem que as suas circunstâncias lhes sejam vantajosas e confiam na sua concretização, e, na maioria dos casos, respeitam os contratos mesmo sem qualquer formalismo. Não se justifica, portanto, que o ordenamento jurídico deixe-os à margem da formalidade, na clandestinidade, da qual somente devem fazer parte os negócios realmente clandestinos.

No caso específico da cessão de direitos hereditários de bem determinado o direito acrescentou positividade à experiência social presente com base numa estrutura do sistema social do passado, mas não a modificou, pois, anteriormente à positividade, esse negócio jurídico igualmente era ineficaz quando não fosse atribuído o bem cedido ao herdeiro cedente. Entretanto, a decisão legislativa da positividade trouxe conseqüências planejadas, as de que o ordenamento fosse regrado, mas, também, não planejadas, as de que fosse interpretado pelos operadores do direito como negócio jurídico “impossível” de ser praticado.

As dificuldades na elaboração deste estudo foram muitas, pois a doutrina encontrada, em sua maior parte anterior ao novo ordenamento, não aprofundou a questão pontual e específica. Por essa razão, fez-se necessário uma construção doutrinária para fundamentar as sugestões propostas. Contudo, mesmo assim, não se fez possível esgotar o debate, nem era essa a pretensão do estudo; procurou-se unicamente suscita-lo, visto que, muitas dúvidas ainda pairam pendentes de respostas.

Informações Sobre o Autor

Sílvia Regina de Assumpção Carbonari

Mestre em Direito, com ênfase em direito público(UNISINOS/UPF), Especialista em Direito Civil na Atualidade(UPF/2006), Especialista em Direito Registral e Notarial(UPF/2001), professora de direito registral e notarial (UPF), Tabeliã de Notas