Exposição ou abandono de recém-nascido: Uma análise da figura elementar do tipo penal

Resumo: O presente artigo tem como intuito fazer um breve estudo sobre a estrutura jurídica do crime de exposição ou abandono de recém-nascido, previsto no art. 134 do Código Penal e inserido entre os crimes considerados “de perigo”. O tipo penal em estudo apresenta uma figura elementar que tem provocado divergências entre os doutrinadores no que diz respeito a aplicação do privilégio trazido pelo motivo de honra. Corrobora-se a noção de também, o pai, poder beneficiar-se do privilégio e configurar como sujeito passivo. O princípio do in dubio pro reo é trazido à tona para corroborar a aplicação.[1]

Palavras-chave: exposição ou abandono de recém-nascido; elementar do tipo; motivo de honra; divergência doutrinária.

Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. Estrutura Jurídica; 2.1. Sujeitos do delito; 2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva; 2.3. Formas simples e qualificada; 2.4. Consumação e tentativa; 2.5. Pena e Ação Penal; 3. Motivo de honra – elementar do tipo; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O delito de exposição ou abandono de recém-nascido, tipificado dentre os crimes de perigo, juntamente com perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo para a vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, omissão de socorro e maus tratos, forma o Título I, Capítulo III do Código Penal, denominado “Da periclitação da vida e da saúde”.

Apresentando bastante semelhança com o delito de abandono de incapaz, previsto no art. 133, o crime de exposição ou abandono de recém-nascido, tipificado no art. 134, é considerado até uma forma privilegiada do art. 133.

Sua história chega a se confundir com a história do abandono de incapaz. As civilizações antigas não chegavam a reprimir o comportamento de abandonar recém-nascido de forma veemente, e até mesmo era permitido, se o bebê apresentasse deformidades e não servisse para o serviço militar, no caso dos meninos, e em qualquer hipótese de o bebê ser do sexo feminino, com exceção da primogênita. Foi somente com o Direito Canônico que se passou a ter uma preocupação maior, censurando o comportamento das mães que abandonassem seus filhos, fossem eles recém-nascidos ou não.

No Brasil, a tipificação, tal como hoje a entendemos, só veio surgir com o advento do Decreto-Lei nº 2.848/40, nosso atual Código Penal.

Está previsto no Código Penal, em seu art. 134, como já referido acima e tem seu caput assim descrito: “Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos”. Essa questão de desonra própria, elementar do tipo, traz questionamentos sobre a quem pode ser aplicado esse privilégio oferecido pelo Código Penal. É justamente isso que tentaremos aqui explicitar.

2. ESTRUTURA JURÍDICA

O delito ora em análise apresenta, como núcleo do tipo, os verbos expor ou abandonar recém-nascido, porém tal conduta deve vir acompanhada de uma intenção do agente de ocultar sua própria desonra. Em sentido amplo, o abandono abrange a exposição, termo esse que se prende à idéia de colocar em perigo, deixando o recém-nascido sem assistência, ao desamparo. Assim, ocorre o delito se o agente se afasta da vítima, deixando-a em situação de risco no lugar em que se encontrava (abandono em sentido estrito) ou a deposita em local diverso, onde é exposta a perigo em razão da subseqüente separação física (exposição a perigo).

Pode-se dizer que se trata de um tipo de abandono de incapaz privilegiado, devido à figura elementar que lhe é imposta, apesar de sua previsão em dispositivo autônomo.

O bem jurídico protegido é a segurança do recém-nascido, sua incolumidade pessoal, em virtude de o mesmo não ter condições de se defender dos perigos resultantes do abandono.

É interessante observar que o simples abandono do recém-nascido não é causa suficiente para configuração do delito, devendo existir uma situação de perigo concreto para a vítima. Segundo Capez (2008, p. 211): “a exposição ou abandono do recém-nascido deve criar uma situação de perigo concreto, a qual deve ser comprovada”. Ou seja, não responderá pelo delito a pessoa que deixa o recém-nascido em local seguro, sabendo que um terceiro irá pegá-lo e lhe dar a devida assistência, ou ainda aquele que fica à espreita, cuidando para que nada ocorra com o bebê.

2.1 Sujeitos do delito

Trata-se de crime próprio, que tem como sujeito ativo a mãe, que concebe o filho em uma relação fora do âmbito matrimonial. Ou seja, pode ser ela solteira, casada, ou até mesmo viúva, que pratica tal comportamento com a intenção de ocultar o “mau passo” dado e preservar sua boa reputação diante da sociedade. Segundo entendimento de alguns doutrinadores, o pai, adulterino ou incestuoso, também poderia se beneficiar do privilégio, podendo ser considerado autor do delito, se o crime for praticado por ele para esconder sua própria desonra.

Diferentemente do que ocorre no crime do art. 133, que pode ser qualquer incapaz, o sujeito passivo de delito em estudo é o filho recém-nascido.

Muitas opiniões doutrinárias têm se levantado a respeito do exato limite de tempo em que a criança pode ser considerada recém-nascida, causando uma verdadeira celeuma. Para alguns, o recém-nascido assim é considerado até a queda do cordão umbilical; outros entendem que recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias; outros dizem que será considerado recém-nascido aquele que ainda não tiver se tornado conhecido de outrem, fora do círculo da família, visto que a elementar do artigo é ocultar desonra própria. Cada doutrinador tem sua opinião, porém alguns concordam entre si. Serve o exemplo para ilustrar a importância do grau de liberdade desfrutado pelo intérprete na indicação da ratio legis.

Cumpre salientar, ainda, que em caso de concurso de pessoas, o motivo de honra se comunica aos eventuais co-autores ou partícipes, de acordo com o art. 30 do Código Penal, que estabelece que não se comunicam as condições de caráter pessoal, salvo se forem elementares do crime. Assim corrobora Luiz Regis Prado (2000, p.172):

“O motivo de honra é, indiscutivelmente, condição de cunho pessoal. No entanto, figura como elementar do tipo de exposição ou abandono de recém-nascido, essencial à sua configuração. Eliminada tal circunstância, resta caracterizado o crime de abandono de incapaz. Cuidando-se, pois, de elementar, comunica-se ao co-autor ou partícipe.”

2.2 Tipicidade objetiva e subjetiva

Quanto à tipicidade objetiva, observa-se que o núcleo do tipo penal, representado pelos verbos expor e abandonar, identifica que o agente, através de seu comportamento, deixa o recém-nascido desamparado, sem assistência, de modo a dar lugar a uma situação de perigo concreto, em virtude de o mesmo não ter condições de se defender dos perigos resultantes do abandono.

O delito em foco é de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio, através de uma conduta comissiva ou omissiva.

A intenção do legislador, com a tipificação de tal delito, foi coibir a ação de expor ou abandonar e, simultaneamente, impedir o advento do perigo para a vida ou a saúde do recém-nascido.

Já o tipo subjetivo é composto pelo dolo direto de perigo, ou seja, na vontade e consciência de expor a perigo concreto a vida do recém-nascido, com o intuito de esconder a própria desonra. Se o motivo do abandono for outro, por exemplo, por não ter a mãe condições de criar o filho, responderá ela pelo delito de abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Código Penal.

2.3 Forma simples e qualificada

A forma simples do delito está descrita no caput do artigo 134 do Código Penal.

Há duas qualificadoras para o delito em questão: “§ 1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º – Se do fato resulta morte: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

 Trata-se de formas preterdolosas, visto que o resultado agravador não é querido pelo agente, nem mesmo eventualmente, mas lhe é imputado a título de culpa, caso previsível. Se estiver configurada a intenção do agente de, com sua conduta, provocar morte ou lesões corporais na vítima, responderá ele pelos crimes do art. 121 ou 129 do CP, conforme o caso.

2.4 Consumação e tentativa

Segundo Damásio de Jesus (2003, p.169), o delito se consuma com o abandono, contanto que deste resulte perigo concreto para a vítima. Trata-se de crime instantâneo com efeitos permanentes. Se o agente, eventualmente, reassumir, mesmo após alguns instantes, o seu dever de assistência, socorrendo a vítima, ainda assim o crime já estará consumado, nada impedindo, contudo, que venha ele a ser beneficiado com o instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal.

A tentativa é admissível, como em todos os crimes de perigo, desde que seja praticada na sua forma comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser fracionado. Assim, segundo Damásio de Jesus (2003, p.176), a tentativa “é possível na hipótese de a mãe ser surpreendida no momento da exposição do recém-nascido, com a finalidade de ocultar desonra própria”.

2.5 Pena e ação penal

Quanto ao caput do art. 134, que representa a forma simples do tipo, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, sendo, portando, considerada infração de menor potencial ofensivo, submetendo-se, desta forma, ao procedimento do Juizado Especial Criminal. No que diz respeito às formas qualificadas, previstas nos parágrafos 1º e 2º, a pena é de detenção, de um a três anos, se resulta lesão corporal de natureza grave, cabendo suspensão condicional do processo, e de dois a seis anos, se resulta a morte.

A ação penal é de natureza pública incondicionada, ou seja, independe de queixa-crime ou representação.

3 Motivo de honra – elementar do tipo

Cabe aqui analisar-se, agora, a questão elementar do tipo, denominada “motiva de honra” e observar quem pode ser beneficiado com o privilégio descrito no art. 134 do Código Penal.

“Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos” (Código Penal, art. 134, caput).

Rogério Greco (2007, p. 170) estabelece a definição de elementares do tipo, afirmando que “são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa”, esclarecendo ainda que “diz-se relativa a atipicidade quando, pela ausência de uma elementar, ocorre a desclassificação do fato para uma outra figura típica”.

É interessante ressaltar tal explicação, visto que, sem a elementar descrita no art. 134, o crime pode ser considerado relativamente atípico, sendo desclassificado para o delito de abandono de incapaz, previsto no artigo antecedente do Código Penal.

A figura elementar, de que trata o artigo, trata-se de um privilégio que, segundo Damásio de Jesus (2003, p. 175) “é de natureza psicológica e restritiva. Dentre os motivos que podem concorrer para a prática do fato criminoso, o único que tem força para transformá-lo em delictum exceptum é o de ocultar a desonra”, e continua: “se a pessoa é desonesta ou de desonra conhecida, não cabe a alegação de preservação de honra. (…) se se trata de outro motivo, como, por exemplo, o de extrema miséria, excesso de prole, (…) o fato constitui abandono de incapaz”.

Como já dito anteriormente, o sujeito ativo do delito é a mãe, que pretende, com a conduta delituosa, esconder sua própria desonra, e quanto a isso não há dúvidas. Mas, além da mãe, pode ser o pai também incluído no privilégio do tipo, caso seja ele que cometa o delito?

A doutrina diverge quanto a esse posicionamento. Boa parte dela afirma que o pai também é capaz de enquadrar-se na figura típica, visto que a desonra própria em matéria de costumes nunca disse respeito unicamente a questão do sexo feminino. Ou seja, um pai adúltero ou incestuoso pode perfeitamente sentir-se atingido em seu conceito e prestígio social com o nascimento da criança, que se torna público à sociedade. Este posicionamento é adotado por Damásio de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete, Nélson Hungria, dentre outros.

Há divergências a esse respeito, tendo como nomes principais o de Aníbal Bruno, Celso Delmanto e Cezar Roberto Bitencourt, dentre outros. Afirmam, eles, que o privilégio é inerente à mãe, não podendo, o pai, de ele valer-se, visto que, à semelhança do delito de infanticídio, o tipo em estudo é crime próprio, somente podendo ser cometido pela mãe, em virtude de desonra própria. Segundo Bitencourt (2001, p.273) “a tortura moral e a degradação social não recaem mais sobre o pai adúltero, incestuoso ou, a qualquer título, extrafamília, pois as exigências e concepções são outras” e conclui ele que a extensão do privilégio a eventual pai adúltero ou incestuoso “representaria somente um incentivo a mais para o extermínio de menores desafortunados e, até pouco tempo, discriminados inclusive pela ordem jurídica”.

Duas correntes, portanto. Vê-se que a intuição de uns diverge da intuição de outros. Em conseqüência, forma-se um direito contraditório, na base do sim e do não, derivados dessa dialética entre a lei como projeto e a percepção ético-normativa do intérprete com poder decisório.

Na verdade, o próprio dispositivo legal não deixa explícito quem se beneficiará do privilégio, porém não ressalta, em momento algum, a palavra “mãe”, o que deixa uma certa flexibilidade para discussão.

Diferentemente podemos observar no art. 123 do Código Penal, que tipifica o delito de infanticídio, estabelecendo a influência do estado puerperal. Ora, ao pai não é cabível, em hipótese alguma, se beneficiar deste privilégio, visto que não passa por “estado puerperal”. Esta é condição inerente à mãe, que durante e após a gravidez passa por modificações hormonais que afetam sua psique.

Já a questão de honra, esta não tem como ser atribuída unicamente à mãe, visto que todo ser humano possui honra. Tal questão é, na verdade, interpretativa, concordando com isso Renato Nalini (2006, p. 263) ao afirmar que “toda a normatividade é suscetível de inúmeras leituras. Depende de quem a lê e do objetivo a que se propõe”.

Divergências continuarão a existir, porém, como mencionado anteriormente, a honra não é característica inerente unicamente à figura do sexo feminino, tanto que os crimes contra a honra, tutelados no Título I, Capítulo V do Código Penal, dizem respeito, segundo Fernando Capez (2008, p.246) aos “delitos que ofendem bens imateriais da pessoa humana”, citando, mais à frente, as palavras de E. Magalhães Noronha que conceitua a honra “como o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria” (p. 247).

Portanto, é de se afirmar que o privilégio constante no art. 134 do Código Penal também poderá ser aclamado pelo pai, incestuoso ou adulterino, que pratica a conduta de expor ou abandonar recém-nascido para ocultar desonra própria, em virtude, também, além do já explicitado, da obediência ao princípio do in dubio pro reo ou favor rei, que estabelece que “num conflito entre o jus puniedi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se em favor deste último” (TOURINHO FILHO, 1980 apud MIRABETE 2006, p. 31).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pretendeu-se, neste trabalho, proporcionar, de forma muito sintética, mas objetiva e estruturante, um esclarecimento a respeito do art. 134 do Código Penal, que trata sobre a exposição ou abandono de recém-nascido, bem como um estudo sobre a elementar do tipo, que é a desonra própria. As questões acerca da configuração do sujeito ativo do delito foram aqui analisadas e observadas suas peculiaridades, bem como o porquê de existir tantas divergências a respeito do tema. Ficou constatada a aplicação do privilégio para o pai, adúltero ou incestuoso, do recém-nascido, que pratica a conduta com o intuito de ocultar sua própria desonra. Contudo, cabe uma análise interpretativa do tipo para tal configuração. O princípio do in dubio pro reo foi aqui ressaltado, com o intuito de corroborar a aplicação do dispositivo penal no que diz respeito à figura paterna.

Tudo foi feito a partir de um apanhado doutrinário do mais rico possível, utilizando-se de obras de autores conceituadíssimos, para dar maior respaldo ao texto, que se apresentou de forma clara e concisa. Para satisfazer o objetivo aqui pretendido, optou-se por, num primeiro momento, fazer a análise jurídica do tipo penal em estudo, e, num segundo momento, analisar a elementar do dispositivo penal, chamada motivo de honra.

O resultado obtido satisfaz os requisitos de objetividade e pequena dimensão que pretendia atingir. Ele também constituirá um auxiliar útil, de referência freqüente aqueles que pretendem estudar mais pormenorizadamente a matéria. Faz-se notar, todavia, que o estudo aqui apresentado não está isento de falhas, visto que ninguém se pode considerar perfeito em qualquer tipo de tarefa, cabendo, inclusive, críticas que venham servir construtivamente para seu aprimoramento em um momento futuro.

Informações Sobre o Autor

Ana Lúcia Cardoso Do Amaral Fonseca

Acadêmica de Direito da Universidade Estadual da Paraíba. Conciliadora da Comarca de Belém/PB