Facultatividade do exercício da competência tributária

Resumo: No âmbito do federalismo de terceiro grau, adotado pela Constituição da República de 1988, consolidando como entes federados a União, os Estados e os Municípios, houve a necessidade de atribuir no texto constitucional a competência e legitimidade administrativa de cada ente federado. Do ponto de vista tributário, outorgou-se aos entes certas competências para instituições de tributos, algumas concorrentes outras exclusivas. Nestas, estão a competência para instituir impostos, nos casos taxativamente previstos na Lei Maior, naquelas há uma competência comum de todos os entes, de acordo com o responsável pelo fato gerador tributário, como no caso das taxas e contribuições de melhoria. Diferencia-se a competência tributária da capacidade tributária, sendo esta delegável. 

Sumário:1.Introdução; 2. Competência tributária constitucional. 2.1. Facultatividade e a interpretação do art. 11 da LRF.; 3. Conclusão.

1. Introdução

A competência tributária, para a instituição de tributos, por ser de índole constitucional, tem rigidez e supremacia perante a legislação infraconstitucional. Deve-se ressaltar que a Constituição Federal apenas delimitou as competências para instituir tributos, repartindo entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Por isso, sua instituição depende de lei, geralmente ordinária, por vezes complementar, do ente legitimado para instituir o tributo, numa atitude de conveniência política.

2. Competência tributária constitucional.

2.1. Facultatividade e a interpretação do art. 11 da lrf.

Inicialmente, cabe diferenciar a competência tributária da competência para legislar sobre direito tributário. Esta, é “o poder constitucionalmente atribuído para editar leis que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”[1], portanto, é uma atribuição genérica para disciplinar regras para exercer o poder de tributar. Já a competência tributária, como se discorrerá ao longo do trabalho, é estabelecida especificamente a um ente federado, para criar o tributo, embora possa submeter-se a regras gerais, oriundas da competência para legislar sobre direito tributário.

Ressalva importante é a diferença entre competência e capacidade tributárias. Esta é delegável, por disposição constitucional ou lei do ente tributante posterior ao exercício da competência tributária para instituir o tributo, consistente na possibilidade transferir para outra pessoa jurídica as atividades defiscalizar e arrecadar determinado tributo.

Há entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário no sentido de que o exercício da competência constitucional tributária, visando a criação de tributos é uma facultatividade de seu titular, legitimado constitucionalmente. Tal conclusão tem em vista a instituição de tributos, consequentemente seus mecanismos de arrecadação e fiscalização, estes sim plenamente vinculado, somente para as exações tributárias que fossem economicamente viáveis. Não obstante, a Lei de Responsabilidade Fiscal, incrementando um novo sistema de governança fiscal, com limites de gastos públicos e incremento de receita, estabelece a necessidade de instituir exações que sejam economicamente viáveis, no sentido que legisla: “Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.”

Inclusive, no parágrafo único do dispositivo, vedam-se as transferências voluntárias para o ente federado que viole o disposto no caput, em relação a espécie tributária do imposto. Por transferência voluntária entende-se, pela inteligência do art. 25 da LRF, “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.”.

Numa leitura rápida e despretensiosa do dispositivo da LRF, poderia concluir-se pela obrigatoriedade do exercício da competência tributária, sob pena de sanção, entretanto é bem delineado no magistério do Professor Eduardo Sabbag[2], tem-se que:

“O exercício da competência tributária, conquanto irrenunciável e intransferível, pode ser considerado facultativo. De fato, no plano da conveniência, cada ente tributante decide sobre o exercício da competência tributária. Não obstante, o art. 11 da Lei de Responsabilidade fiscal (LC n. 101/99) dispõe que, no plano de gestão fiscal da pessoa política, deve haver a instituição de ‘todos’ os tributos que compete à entidade, sob pena de sanções (art. 11, parágrafo único). O dispositivo merece interpretação cautelosa, pois o legislador quis, salvo melhor juízo, estimular a instituição do tributo economicamente viável, cuja competência estaria inadequadamente estanque. Portanto, entendemos que é defensável a facultatividade do exercício da competência tributária, uma vez que o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal não traduz, incontestavelmente, mecanismo efetivo de obrigatoriedade.”

Nesse sentido, baseado numa interpretação teleológica do dispositivo, na razão de ser da norma, entende-se que a competência tributária deve ser utilizado para instituir tributos que atendam a sua finalidade, seja fiscal ou extrafiscal, sob pena de criar uma legislação inútil, fato que deve ser combatido pelo legislador.

Em suma, a competência tributária, embora imprescritível, irrenunciável e intransferível, mantém sua natureza de facultatividade, tendo em vista que seu exercício passa por uma decisão do ente federado. A competência tributária, para instituir tributos, tem suporte constitucional, lá estando delineada a competência de cada ente federado. Sabe-se que a lei não é um fim em si mesmo, sendo um meio para atingir um resultado eficaz, sendo a intenção do art. 11, da LRF, impedir que o ente tributante deixe de instituir tributo viável, no âmbito fiscal ou extrafiscal.

3. Conclusão

Por conseguinte, a instituição das exações tributárias previstas na Carta Magna, com a delimitação de competência, deverá ser analisada de acordo com a conjuntura política do ente federado legitimado a instituir o tributo, sendo o exercício da competência uma facultatividade do ente legitimado. Assim, o art. 11, da LRF, em interpretação teleológica, se refere a necessidade de instituir os tributos que sejam economicamente viáveis, de acordo com uma análise facultativa para a instituição da exação tributária.