Flexibilização da jornada de trabalho: banco de horas

Resumo: A presente monografia reflete a pesquisa acerca da flexibilização da jornada de trabalho, com ênfase no acordo de compensação anual ou banco de horas, instituído pela Lei nº 9601/98, que atribuiu nova redação ao art. 59 da CLT. Diante das modificações ocorridas principalmente nos cenários econômico e tecnológico, tornou-se frequente a discussão sobre a flexibilização das condições de trabalho, em especial, da jornada de trabalho, um dos temas mais relevantes na seara justrabalhista. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, instituiu a possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho em seu artigo 7º, XIII. Dada a previsão constitucional que possibilitou a compensação de horários e a redução da jornada, editou-se a Lei nº 9.601/98, que além de instituir novo modelo de contrato por prazo determinado, alterou significativamente o mecanismo de compensação de jornada até então vigente, instituiu, com posterior alteração da Medida Provisória 1709/98 e outras subsequentes, o acordo de compensação anual ou banco de horas. Com base em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, procurou-se expor o tema em três capítulos, tratando em primeiro momento dos principais aspectos relativos à jornada de trabalho e, na sequência, da flexibilização da jornada de labor. Por fim, no terceiro capítulo, buscou-se analisar o acordo de compensação anual ou banco de horas, abordando a evolução legislativa do regime, seu conceito, sua dinâmica, o título jurídico autorizador, restrições à sua aplicabilidade, a discussão acerca da inconstitucionalidade do regime e, finalmente, os aspectos sociais que envolvem o tema.

Palavras-chave: jornada de trabalho; flexibilização; banco de horas.

Abstract: This monograph reflects the research about the flexible hours of work, with emphasis on the agreement of annual compensation or overtime bank, established by Law No. 9601/98, which issued a new wording to art. 59 of CLT. Given the changes occurring mainly in the economic and technological scenarios, became frequent discussion about the relaxation of labor standards, in particular the work day, one of the most important issues in justrabalhista harvest. The Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, introduced the possibility of easing the workload in its Article 7, XIII. Given the constitutional provision that allowed the compensation and reduced journey times, edited to Law No. 9.601/98, which in addition to establishing new contract for a definite term, significantly changed the compensation mechanism of journey hitherto existing, established with subsequent change of Provisional 1709/98 and other subsequent agreement of annual compensation or overtime bank. Based on doctrinal and jurisprudential research, we tried to explain the issue in three chapters, dealing first moment of the main aspects of the working day and, as a result, the flexible hours of labor. Finally, in the third chapter, we sought to examine the agreement of annual compensation or overtime bank, addressing the evolution of the legislative regime, its concept, its dynamics, the legal title authorizer, restrictions on its applicability, the discussion about the unconstitutionality of regime and, finally, the social aspects surrounding the topic.

Keywords: working hours; flexibility; bank hours.

Sumário: Introdução. Duração do trabalho – jornada de trabalho. Evolução histórica da jornada de trabalho no contexto mundial e no brasil. Conceito. Composição da jornada de trabalho. Critérios básicos de fixação da jornada. Critérios especiais de fixação da jornada. Modalidades de jornada de trabalho. Jornada padrão de trabalho, jornadas especiais de trabalho, turnos ininterruptos de revezamento, trabalho em tempo parcial. Classificação da jornada de trabalho. Jornada extraordinária. Flexibilização da jornada de trabalho. Histórico no contexto mundial e no brasil. Conceito. Correntes referentes à flexibilização. Classificação. Causas e objetivos. Limites à flexibilização. Natureza das normas referentes à jornada de trabalho e possibilidade de flexibilização. Acordo de compensação anual ou banco de horas. Evolução legislativa do regime. Conceito. Título jurídico autorizador. Requisitos e dinâmica do acordo de compensação anual ou banco de horas. Restrições à aplicabilidade do banco de horas. Discussão acerca da inconstitucionalidade do art. 6º da lei 9.601/98. Aspectos sociais relacionados ao banco de horas. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo analisar a flexibilização da jornada de trabalho, com ênfase no acordo de compensação anual ou banco de horas, instituído pela Lei nº 9.601/98, que atribuiu nova redação ao art. 59 da CLT.

Com efeito, as mudanças observadas principalmente nos cenários econômico e tecnológico possuem vasta interferência nas relações de trabalho. Diante destas modificações, tornou-se frequente na doutrina e na jurisprudência a discussão sobre a flexibilização das condições de trabalho, sobremodo da jornada de trabalho, um dos temas mais relevantes na seara justrabalhista.

Neste ponto, imperioso destacar que da análise histórica, verifica-se um longo período de evolução para que a jornada de trabalho obtivesse parâmetros verificados nas codificações atuais. Com efeito, a limitação da duração diária do labor sempre foi reivindicação dos empregados, permanecendo em voga inclusive até os dias atuais. Assim, a recomendação da doutrina e da jurisprudência é que a flexibilização da jornada seja analisada com cautela.

Alguns autores observam na flexibilização um modo de combate ao desemprego e evolução das relações de trabalho, tendo em vista que a legislação então vigente não tem acompanhado as mudanças, sobremodo nos cenários econômico, tecnológico e social. Outros, por sua vez, firmam o entendimento de que a referida flexibilização revela verdadeiro retrocesso em relação aos direitos conquistados pelos trabalhadores, sendo benéfica tão somente para o empregador.

Especificamente acerca da jornada de trabalho, tema central do presente estudo, nota-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe importantes inovações, dispondo acerca da possibilidade da implantação do acordo de compensação de horas. De fato, a CRFB/88 instituiu a possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho no artigo 7º, XIII, que estabelece que a duração do trabalho normal não poderá ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL, 1988).

Dada a previsão constitucional que possibilitou a compensação de horários e a redução da jornada, editou-se a Lei nº 9.601/98, que além de instituir novo modelo de contrato por prazo determinado, alterou significativamente o mecanismo de compensação de jornada até então vigente.

O artigo 6º da referida lei atribuiu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, autorizando a adoção de sistema de compensação, também chamado de banco de horas, por parâmetro máximo de 120 dias. A Medida Provisória nº 1.709 (publicada em 07.08.98), elasteceu o período, autorizando o regime de compensação anual, não alterado pelas medidas provisórias seguintes.

Como se vê, a Lei 9.601/98 alterou significativamente o mecanismo de compensação de jornada até então vigente, gerando discussões acerca das vantagens e desvantagens deste sistema aos sujeitos do contrato de trabalho.

O supracitado regime de compensação anual, também chamado banco de horas, tem gerado, desde a sua instituição, acirradas discussões doutrinárias, em especial acerca de sua (in) constitucionalidade, título jurídico autorizador do regime, das vantagens e desvantagens da implantação desse sistema para empregado e empregador, daí a importância e justificativa da escolha do tema.

Além de analisar os aspectos formais do regime, com especial atenção aos requisitos exigidos, é de suma relevância verificar as consequências da utilização do banco de horas, sobremodo para o empregado, em razão do princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho.

Os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, dentre outros, informam o Direito do Trabalho, constituindo sua própria essência. Dada esta concepção, alguns autores sustentam a incompatibilidade do acordo de compensação anual ou banco de horas com tais princípios, daí porque o estudo dos aspectos sociais relacionados ao regime.

Desta feita, demonstra-se de relevância verificar os aspectos sociais relacionados ao regime compensatório que na sequência será analisado, bem como os impactos que sua instituição pode causar às partes da relação contratual.

O presente estudo foi desenvolvido com base em pesquisa doutrinária e jurisprudencial e restou organizado em três capítulos. Em primeiro momento trata-se dos principais aspectos relativos à jornada de trabalho, na sequência aborda-se a flexibilização da jornada de trabalho e, por fim, faz-se a análise do acordo de compensação anual ou banco de horas em seus aspectos mais relevantes.

O segundo capítulo contempla, portanto, breve análise da evolução histórica da jornada de trabalho no contexto mundial e, primordialmente, no cenário brasileiro. Na sequência, prossegue-se com a análise da jornada de trabalho, tratando do seu conceito, composição, modalidades, classificação, bem como em síntese apertada busca-se apresentar os aspectos relevantes acerca da jornada padrão de trabalho, jornadas especiais de trabalho, trabalho em tempo parcial, turnos ininterruptos de revezamento e jornada extraordinária.

O terceiro capítulo aborda a flexibilização da jornada de trabalho, novamente iniciando com o histórico no contexto mundial e no Brasil, prosseguindo com o conceito, as correntes relativas à flexibilização, classificação, causas, objetivos e limites. Concluiu-se o referido capítulo com a análise da natureza das normas atinentes à jornada de trabalho e a possibilidade de flexibilização.

O quarto capítulo contempla a análise do acordo de compensação anual ou banco de horas, abordando a evolução legislativa do regime, seu conceito, sua dinâmica, o título jurídico autorizador, restrições à sua aplicabilidade, a discussão acerca da inconstitucionalidade do art. 6º da Lei 9.601/98 que concedeu nova redação ao art. 59 da CLT, instituindo o acordo de compensação anual ou banco de horas e, finalmente, os aspectos sociais que envolvem o tema.

2 DURAÇÃO DO TRABALHO – JORNADA DE TRABALHO

Para melhor compreensão do tema em estudo, faz-se necessária breve análise da evolução histórica da jornada de trabalho no contexto mundial e, primordialmente, no cenário brasileiro.

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JORNADA DE TRABALHO NO CONTEXTO MUNDIAL E NO BRASIL

De antemão, salienta Alice Monteiro de Barros (2011, p. 522) que “antes da era industrial, não havia regulamentação sistemática da duração do trabalho”.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 826) leciona que “no início da Revolução Industrial, os trabalhadores eram expostos a jornadas de trabalho extenuantes, com precárias condições no meio ambiente de trabalho, prejudicando a saúde, a segurança e a própria vida dos trabalhadores.”

Nesse passo, Alice Monteiro de Barros (2011, p. 67) salienta:

“O Direito do Trabalho surgiu em momento histórico de crise, como resposta política aos problemas sociais acarretados pelos dogmas do capitalismo liberal. Seu marco, no contexto mundial, é o século XIX. A disciplina em estudo surgiu quando se tentou solucionar a crise social posterior à Revolução Industrial. (…) Diante das agitações dos trabalhadores e das lutas sociais no continente europeu, o Estado resolveu intervir na regulamentação do trabalho, inspirando-se em normas que lhe atribuem critérios próprios, não encontrados em outro ramo do Direito. Essas normas são os princípios peculiares do Direito do Trabalho, entre os quais está o da proteção, centralizado numa garantia de condições mínimas de trabalho, sustentadas por um outro princípio, o da irrenunciabilidade.”

Segundo Sérgio Pinto Martins (2010, p. 505) “na maioria dos países da Europa, por volta de meados de 1800, a jornada de trabalho era de 12 a 16 horas, principalmente entre mulheres e menores.” Acrescenta o mesmo autor (MARTINS, 2010, p. 505) que “nos Estados Unidos, no mesmo período, a jornada de trabalho estava balizada entre 11 e 13 horas”. Prossegue o autor (MARTINS, 2010, p. 505), aduzindo que “houve movimentos reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho, principalmente da instituição da jornada de oito horas.”

No mesmo sentido, pondera Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 826):

“Em protesto às péssimas condições de trabalho, observam-se diversas reivindicações dos trabalhadores, dando início à união de esforços para se alcançar objetivos comuns, inclusive no sentido de diminuição da jornada de trabalho e melhoria do valor dos salários. A referida pressão exercida pelos trabalhadores, formando grupos profissionais que deram origem ao movimento sindical, refletiu em leis estabelecidas pelo Estado, como forma de atender às manifestações, mas também com o fim de manter sob certo controle a massa trabalhadora, de modo a não se instaurar um quadro revolucionário.”

Ainda, acerca da evolução histórica da jornada de trabalho no contexto mundial, pontua Alice Monteiro de Barros (2011, p. 522):

“A história registra um ato normativo isolado, conhecido como Lei das Índias (1593), que vigorou na Espanha, dispondo que a jornada não poderia ultrapassar oito horas diárias. Na Inglaterra, a primeira lei limitou a jornada em 10 horas (1847) e na França estabeleceu-se o mesmo limite em 1848, para os que trabalhavam em Paris. Nos EUA, já em 1868 fixava-se em oito horas a jornada para os empregados federais. Na América Latina, o Chile foi o primeiro a estabelecer esse limite para os trabalhadores estatais (em 1908), seguido de Cuba em 1909, para os mesmos empregados e do Uruguai em 1915.”

Conforme salienta Sérgio Pinto Martins (2010, p. 505) “o Papa Leão XIII, na Encíclica Rerum Novarum, de 1891, já se preocupava com a limitação da jornada de trabalho, de modo que o trabalho não fosse prolongado por tempo superior ao que as forças do homem permitissem.” Com efeito, houve flagrante influência desta Encíclica, de modo que alguns países vieram a limitar a jornada de trabalho em oito horas.

Prossegue o mesmo autor supracitado (MARTINS, 2010, p. 505) mencionando que a declaração de princípios feita na Conferência das Nações Aliadas, realizada em Paris, e incorporada ao Tratado de Versalhes, “estabeleceu que as Nações contratantes se obrigavam a adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho (art. 427).”

Dando continuidade a análise da jornada no contexto mundial, imprescindível mencionar as diversas Convenções da OIT que trataram do tema. Neste sentido, lecionam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2010, p. 631):

“A Convenção 1, OIT (1919), fixa a jornada de trabalho em 8 horas diárias e 48 semanais. A Convenção 30 (1930) considera jornada de trabalho o tempo à disposição do empregador e estipula uma jornada de 8 horas para os trabalhadores do comércio. A Convenção 31 (1931) prevê uma jornada de 7 horas e 45 minutos para os trabalhadores em minas de carvão. A Convenção 40 (1935) estabelece uma jornada semanal de 40 horas. A Convenção 47 (1935) a jornada semanal de 35 horas. A Convenção 67 (1939) determina uma jornada de 48 horas para os trabalhadores em empresa de transporte rodoviário. A Recomendação 116 (1962) versa sobre a adoção progressiva da semana de 48 horas.”

Neste passo, salienta José Eduardo Alcântara (2010, p.01):

“A partir da segunda metade do século XIX inicia-se uma tendência à redução da jornada, intensificada após a Primeira Guerra Mundial, com a Convenção 1 da Organização Internacional do Trabalho (1919) que universalizou, ao menos como princípio, a necessidade de limitação, em oito horas, da duração normal diária do trabalho”.

A propósito, importante mencionar, conforme também ressalta Sérgio Pinto Martins (2010, p. 506) que “a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, fixou, de maneira genérica, que deveria haver uma limitação razoável das horas de trabalho (art. XXIV)”.

No Brasil, de acordo com Alice Monteiro de Barros (2011, p. 522) a jornada de oito horas foi unificada em 1940, mantida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que reduziu o número de horas semanais de 48 para 44 horas e ainda majorou o adicional de horas extras para 50%.

De acordo com Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2010, p. 631) “as Constituições da República passaram a disciplinar a matéria a partir de 1934, sendo seguidas pelas demais, de 1946, de 1967, pela EC 1/69 e, atualmente, pela de 1988, fixada em oito horas diárias, limitada a 44 horas semanais”.

Verificada em linhas gerais a evolução histórica da jornada de trabalho no Brasil, chega-se a atual redação do art. 7º, XIII, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) que prevê a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Nota-se, portanto, um longo período de evolução para que a jornada de trabalho obtivesse parâmetros verificados nas codificações atuais. Com efeito, a limitação da duração diária do labor sempre foi reivindicação dos empregados, permanecendo em voga inclusive até os dias atuais.

2.2 CONCEITO

Antes de abordar o conceito da jornada de trabalho, a doutrina reserva importância à diferenciação entre duração, jornada e horário de trabalho.

Neste sentido, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 786) ensina que “duração do trabalho é a noção mais ampla entre as três correlatas.” Acrescenta o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 786) que a duração do trabalho abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual).

No que tange ao horário de trabalho, o supracitado autor (DELGADO, 2010, p. 787) assevera que “o horário corresponderia à delimitação do início e fim da duração diária de trabalho, com respectivos dias semanais de labor e correspondentes intervalos intrajornadas”.

Finalmente, no que concerne ao conceito da jornada de trabalho, ensina Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 782):

“Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula.”

Na concepção de Alice Monteiro de Barros (2011, p. 523) “jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4º da CLT).”

Para Sérgio Pinto Martins (2010, p. 507) “jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado.”

Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 828) conceitua jornada de trabalho como “o montante de horas de um dia de labor”.

Referido o conceito da jornada de trabalho, passa-se a análise de sua composição.

2.3 COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

No que tange a composição da jornada de trabalho, verifica-se na doutrina a apresentação de critérios básicos e especiais de fixação da mesma, conforme adiante analisado.

2.3.1 Critérios Básicos de Fixação da Jornada

Complementando o conceito acima estudado, a doutrina aponta três teorias ou critérios básicos para explicar a composição da jornada de trabalho.

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 788) traz os critérios básicos de fixação da jornada, que, segundo ele, informam a composição da jornada laboral. Acrescenta o autor (DELGADO, 2010, p. 788) que “é comum também ocorrer a incorporação tópica, respeitadas certas circunstâncias e situações especiais, de regras de outro critério básico informador (produzindo uma combinação de critérios, portanto).” O primeiro critério elencado pelo autor é o do tempo efetivamente trabalhado. Acerca do assunto, leciona (DELGADO, 2010, p. 789):

“O primeiro critério considera como componente da jornada apenas o tempo efetivamente trabalhado pelo obreiro. (…) É evidente que tal critério opera uma necessária assunção, pelo obreiro, de parte significativa do risco empresarial, uma vez que o salário somente seria pago em direta proporção ao real trabalho prestado. Por essa razão é que semelhante critério tende a ser rejeitado pelas modernas ordens justrabalhistas. (…) Não é absoluta, contudo, essa rejeição. É que a lei brasileira admite o sistema de cálculo salarial estritamente por peça (respeitado o mínimo legal a cada mês: art. 7º, VII, CRFB/88; art. 78, CLT), em que se computa o valor do salário segundo o total da produção efetivada pelo trabalhador. Ora, esse sistema salarial provoca, indiretamente, uma relação proporcional muito estreita entre o tempo de trabalho efetivo e o montante salarial pago, alcançando efeitos próximos ao critério do tempo efetivamente laborado.”

O segundo critério diz respeito ao tempo à disposição. Neste passo, aduz Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 789) que tal critério “considera como componente da jornada o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviços.” Por fim, o terceiro critério considera o tempo de deslocamento.

Para o autor supracitado (DELGADO, 2010, p. 790) tal critério “considera como componente da jornada também o tempo despendido pelo obreiro no deslocamento residência-trabalho-residência, período em que, evidentemente, não há efetiva prestação de serviço.”

Neste sentido, também é a visão de Amauri Mascaro Nascimento. Acerca do assunto, o referido autor (NASCIMENTO, 2009, p. 279-280) passa a aduzir:

“A primeira é a teoria da jornada diária de trabalho como tempo efetivamente trabalhado. Ficam excluídas, portanto, as paralisações da atividade do empregado, residindo nisso a crítica que se faz. (…) A segunda é a teoria da jornada diária como o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho. (…) A terceira teoria é a da jornada como tempo à disposição do empregador no centro de trabalho ou fora dele, abrangendo, desse modo, o período in itinere, ou seja, aquele em que o empregado se desloca de sua residência para o trabalho e vice-versa, sem desvio de percurso.”

Dito isso, Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 280) pondera que na lei predomina a segunda orientação, isto é, a jornada de trabalho como tempo à disposição do empregador no centro do trabalho.

Com efeito, dispõe o art. 4º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Neste sentido, anote-se o entendimento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 829):

“No Direito do Trabalho em vigor, não se pode dizer que somente uma dessas teorias seja aquela adotada, mas verifica-se, na realidade, um sistema híbrido, considerando-se jornada de trabalho não só o tempo de serviço, mas adotando certos aspectos das teorias do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere […]”

Deixa-se consignado, que de acordo com Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 790) “o critério de tempo de deslocamento tem sido acolhido na qualidade de regra geral, pela legislação acidentária do trabalho.” Ainda, esclarece o referido autor (DELGADO, 2010, p. 790):

“Não obstante o “tempo de deslocamento” seja, de fato, uma ampliação da noção de “tempo à disposição”, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas (não previdenciárias e acidentárias, evidentemente) tem entendido com firmeza e de modo pacífico, que tal critério não se encontra acobertado pela regra do art. 4º da CLT. Não se aplica, pois, esta orientação geral do Direito Acidentário do Trabalho ao Direito Material do Trabalho brasileiro.”

Ainda no que toca ao tempo de deslocamento (horas in itinere) anote-se a redação do § 2º do art. 58 da CLT (BRASIL, 1943):

“Art. 58. […]

§ 2º. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.”

Outrossim, conforme elucida Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 280), impõe-se distinguir duas situações, sendo a primeira “a das empresas em geral, caso em que o tempo de trajeto do empregado, na ida e no retorno do trabalho, não é incluído na jornada.”

A segunda situação, de acordo com o mesmo autor (NASCIMENTO, 2009, p. 280) seria aquela “das empresas situados em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, hipótese na qual há a inclusão.”

Ainda acerca das horas in itinere, oportuno mencionar a Súmula 90 do TST (BRASIL, 2005), que trata da matéria nos seguintes termos:

“HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo”. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Por fim, cita-se o entendimento consubstanciado na Súmula 429 do TST (BRASIL, 2011) no sentido de que “considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.”

Traçados os principais aspectos acerca dos critérios gerais de composição da jornada, reitere-se que a ordem jurídica brasileira adota o critério do tempo à disposição como regra padrão de cômputo da jornada de labor, a teor do que dispõe o art. 4º da CLT.

2.3.2 Critérios Especiais de Fixação da Jornada

Neste ponto, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 792) traz dois critérios especiais relativos a jornada de trabalho aventados por normas específicas de certas categorias profissionais brasileiras: o do tempo de prontidão e o do tempo de sobreaviso. Acerca do tempo de prontidão, previsto no § 3º do art. 244 da CLT, o autor supracitado (DELGADO, 2010, p. 793) ensina:

“Por tempo de prontidão (horas prontidão) compreende-se o período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço obreiro em que o ferroviário fica nas dependências da empresa ou via férrea respectiva (a CLT fala “dependências da Estrada”), aguardando ordens (§ 3º, art. 244, CLT). Percebe-se que a lei cria noção intermediária entre o tempo laborado ou à disposição e o tempo extracontratual: o obreiro tem sua disponibilidade pessoal significativamente restringida (afinal, está nas dependências do estabelecimento empresarial ou suas cercanias, fora de sua residência), razão por que o Direito dá consequência contratual a este período. “

Anote-se que, a teor do que dispõe a CLT (1943) a escala de prontidão será no máximo de 12 horas e as horas respectivas, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 2/3 do salário-hora normal.

No tocante ao tempo de sobreaviso, com previsão legal no § 2º do art. 244 da CLT, esclarece Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 793) que o mesmo “compreende o período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço obreiro em que o ferroviário permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.”

Acerca do tempo de sobreaviso, acrescenta o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 794) que “a lei cria outra noção intermediária entre o tempo laborado ou à disposição e o tempo extracontratual: o obreiro tem sua disponibilidade pessoal relativamente restringida.”

Convém ressaltar que, de acordo com a CLT (1943), cada escala de sobreaviso será de no máximo 24 horas, e que as respectivas horas, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.

Neste contexto, oportuno incluir a atual discussão acerca da utilização de aparelhos de comunicação pelo empregado, para fins de caracterização do tempo de sobreaviso.

Neste passo, já houve manifestação do TST, com a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-I e mais recentemente, a Súmula 428 (BRASIL, 2012), cujo teor dispõe que “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.”

O item II da Súmula supracitada (BRASIL, 2012) acrescenta:

“[…] II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Sobre o assunto, leciona Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 795):

“De todo modo, anote-se que, independentemente de se acatar (ou não) a incidência analógica do preceito enfocado, é importante resguardar-se uma conclusão: após chamado ao serviço por telefone celular, pager ou BIP, o obreiro que atenda a convocação e compareça ao local de trabalho passa, automaticamente, a ficar à disposição do empregador, prestando horas normais de serviço (ou horas extras, se for o caso) – e não mais horas de sobreaviso ou de prontidão (art. 4º, CLT).”

Por fim, necessário mencionar o art. 58, § 1º da CLT (BRASIL, 1943) o qual determina que “não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”. Logo, ante a disposição legal, este ínfimo tempo não será considerado jornada de trabalho para qualquer fim. Quando extrapolados os dez minutos diários, o tempo passará a ser computado.

Sobre o assunto, ainda, anote-se a Súmula 366 do TST (BRASIL, 2003) a qual dispõe que “ultrapassado o limite de dez minutos, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.” Neste contexto, importante mencionar o teor da OJ nº 372 da SDI-1 do TST (BRASIL, 2008):

“A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras”.

Ainda, no que concerne a composição da jornada de trabalho, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 796) assevera que a mesma compõe-se de um tronco básico e de alguns componentes suplementares. Na concepção do autor (DELGADO, 2010, p. 796) “integra o tronco básico da jornada de trabalho, no Direito brasileiro, o lapso temporal situado nos limites do horário de trabalho pactuado entre as partes.” Acerca dos componentes suplementares, elucida, ainda, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 797):

“São componentes suplementares da jornada de trabalho todos os demais períodos trabalhados ou apenas à disposição plena ou mesmo parcial do empregador reconhecidos pelos critérios de composição de jornada que caracterizam o Direito do Trabalho do país e que não se situam dentro das fronteiras do horário de trabalho primitivo obreiro. Além de tais componentes, há que se citar, também, os chamados intervalos remunerados. Desse modo, constituem componentes suplementares da jornada as horas extraordinárias (arts. 59 e 61 da CLT), que se integram, com plenos efeitos, à jornada.”

Salienta-se, por fim, que os intervalos não remunerados não integram a jornada de trabalho para qualquer fim, como é o caso do intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT.

2.4 MODALIDADES DE JORNADA DE TRABALHO

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 819) “a presença ou não de controle e fiscalização pelo empregador é um marco distintivo fundamental entre as jornadas laborativas obreiras.” Neste diapasão, necessária a distinção entre jornadas controladas, não controladas e jornada não tipificada, modalidades trazidas pelo supracitado autor.

A regra no Direito Brasileiro é que são controladas as jornadas de trabalho dos empregados. Neste viés o § 2º do art. 74 da CLT (BRASIL, 1943) determina:

“Art. 74. […]

Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

Neste caso, em que é possível o controle da jornada, poderá haver o cômputo de horas extras, se houver extrapolação da jornada normal de trabalho. Neste sentido, disposições relevantes acerca do ônus da prova encontram-se na Súmula 338 do TST (BRASIL, 2005), nos seguintes termos:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Ressalta-se que, conforme ensina Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 821) “a simples circunstância de ser o trabalho realizado externamente não elimina, em extensão absoluta, a viabilidade de certo controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral”. Acrescenta o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 821) que “existindo tal controle e fiscalização, torna-se viável mensurar-se a jornada trabalhada, passando a ser possível, dessa maneira, falar-se em horas extras”.

No que tange a jornada não controlada, necessária a observação do art. 62 da CLT (BRASIL, 1943) inciso I (empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horários) e inciso II (empregados que exerçam função de confiança), que trata dos empregados excluídos do registro da jornada.

O parágrafo único do art. 62 da CLT (BRASIL, 1943) prevê que “os empregados que exercem cargo de confiança estarão excluídos do registro da jornada se receberem salário igual ou superior a 40% do salário efetivo, somando-se ao salário do cargo de confiança a gratificação de função, se houver.” Acerca do assunto, leciona Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 821-822):

“Dois tipos de empregados são indicados pela CLT como inseridos em situação empregatícia tal que se tornam inviáveis efetivos controle e fiscalização sobre o cotidiano de suas jornadas laboradas. Trata-se, de um lado, dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; de outro lado, os gerentes, estes desde que exercentes de cargos de gestão e recebedores de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo”.

Outrossim, não se olvide que se trata de presunção jurídica, eis que, uma vez provado pelo empregado que possuía controle e fiscalização de jornada, é possível que exista a aferição de horas extraordinárias, mesmo nos casos acima mencionados. A presunção é, portanto, juris tantum.

Acerca do assunto, Alice Monteiro de Barros (2011, p. 537) acrescenta que “as exceções devem se verificar não em razão da função, mas da fiscalização, independentemente do cargo ocupado pelo obreiro.” Sobre o artigo de lei em questão, entende a autora (BARROS, 2011, p. 537) que “não se excetuou os gerentes do direito ao pagamento de horas extras, quando existir a fiscalização sobre seu trabalho.”

Ainda no que tange ao art. 62 da CLT, acrescenta Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 822) que “não é relevante a categoria ou atividade profissional do obreiro (vendedor, por exemplo), mas o fato de efetivamente exercer atividade externa não submetida a controle e fiscalização de horário.” Também é de relevância mencionar que para os fins do art. 62 da CLT (BRASIL, 1943) equiparam-se aos gerentes os chefes de departamento e filial.

Na mesma esteira, pontua Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 854-855):

“Como se nota, não basta que a atividade exercida seja simplesmente externa. Faz-se necessário que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário, como ocorre com o vendedor viajante, que não tem qualquer horário fixo, trabalhando exclusivamente de forma externa, em viagens a diversos locais, com absoluta liberdade de horários, tornando impossível qualquer tentativa de controle de sua jornada de trabalho pelo empregador. (…)”

No que tange aos empregados domésticos, a recente Emenda Constitucional nº 72 de 2013 (BRASIL, 2013) estendeu aos mesmos, dentre outros direitos, aqueles previstos no art. 7º da CRFB/88 (BRASIL, 1988) incisos XIII, que prevê a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”, inciso XVI, que garante “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento a do normal” e inciso XXVI que determina o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

Sendo assim, tais empregados possuem jornada de trabalho legalmente tipificada, inclusive, fazendo jus ao pagamento de horas extras com adicional de no mínimo cinquenta por cento da hora normal, como os demais trabalhadores urbanos e rurais, dada a recente promulgação da EC nº 72 de 2013.

2.5 JORNADA PADRÃO DE TRABALHO, JORNADAS ESPECIAIS DE TRABALHO, TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO, TRABALHO EM TEMPO PARCIAL

A jornada padrão de labor no ordenamento jurídico vigente é de 8 horas diárias, com a duração semanal de 44 horas, a teor do art. 7º, XIII, da CRFB/88 (BRASIL, 1988).

Neste passo, esclarece Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 824):

“O Direito brasileiro prevê a existência de uma jornada padrão de trabalho, com a respectiva duração padrão semanal de labor, que se aplicam, como regra, ao conjunto do mercado laboral. A seu lado, porém, há módulos especiais de jornada e de duração semanal de trabalho que se aplicam a certas categorias específicas (bancários, por exemplo, ou a trabalhadores submetidos a sistemática especial de atividade ou organização de trabalho (trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por exemplo).”

Portanto, no que concerne às jornadas especiais de trabalho, Mauricio Godinho Delgado (2010) cita algumas categorias que têm jornadas eventualmente superiores a 8 horas diárias, como os aeronautas, os trabalhadores nos setores de petróleo, os eletricitários, os ferroviários. O referido autor (DELGADO, 2010, p. 827) acrescenta que “o que é mais usual, entretanto, nos casos de jornadas especiais de determinadas categorias, é que consistam em lapsos temporais diários (e consequentemente semanais) inferiores ao padrão constitucional mencionado.”

Como exceções à jornada padrão de trabalho (8 horas diárias e 44 semanais), ainda com base nas informações trazidas pelo autor (DELGADO, 2010, p. 827) destacam-se os telefonistas, mineiros e operadores cinematográficos (6 horas diárias e 36 horas semanais); bancários, incluindo porteiros, telefonistas de mesa contínuos e serventes (6 horas diárias e 30 semanais); jornalistas, revisores, fotógrafos e ilustradores (5 horas diárias e 25 semanais), técnicos em radiologia (24 horas semanais); professor (4 aulas consecutivas ou 6 intercaladas; advogado (4 horas diárias e 20 semanais).

Oportuno citar o sistema laborativo conhecido como 12 x 36, que consiste em 12 horas de labor diário contínuo e na sequência 36 horas de descanso. Acerca deste sistema, leciona Alice Monteiro de Barros (2011, p. 535):

“Prática adotada há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e no setor de vigilância consiste no estabelecimento, em acordo individual ou coletivo, da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. A jurisprudência do TST tem admitido o acordo individual instituindo esse regime, salvo se houver norma coletiva em contrário. O trabalho acordado por meio desse regime não autoriza o pagamento de horas extras.”

Recentemente o TST editou a Súmula 444, que reconheceu a validade da jornada 12 x 36, bem como determinou a sua implantação em caráter excepcional e exclusivamente prevista em lei ou ajustada por meio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Eis o teor da referida Súmula (BRASIL, 2012):

“Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.12. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.”

Finalmente, no que diz respeito ao trabalho em tempo parcial, dispõe o art. 58-A da CLT (BRASIL, 1943) que “considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.” Neste regime é vedada a prestação de horas extras, conforme prevê o art. 59, § 4º, da CLT (BRASIL, 1943).

No que tange aos turnos ininterruptos de revezamento, a CRFB/88 em seu art. 7º, inciso XIV, prevê jornada de seis horas, salvo negociação coletiva (BRASIL, 1988). Acerca da temática, leciona Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 830):

“Desse modo, enquadra-se no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo às 24 horas integrantes da composição dia/noite. Daí a ideia de falta de interrupção no sistema de trabalho – sob a ótica do trabalhador (turnos ininterruptos). Nesse quadro, um sistema de revezamento que não seja ininterrupto – sob a ótica obreira -, cobrindo alternativamente, apenas parte das fases integrantes da composição dia/noite, não estará enquadrado no tipo legal do art. 7º, XIV, da Carta de 88.”

Assim, tendo em vista a previsão constitucional, a jornada de trabalho dos empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento é de 6 horas diárias e de 36 horas semanais, a teor do artigo supra, salvo estipulação diversa prevista em negociação coletiva.

Ultimada esta análise, de relevância verificar o posicionamento da doutrina no que tange à classificação da jornada de trabalho.

2.6 CLASSIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A doutrina apresenta critérios de classificação da jornada de trabalho.

Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 284) classifica a jornada de trabalho, quanto a duração (em ordinária ou normal, extraordinária ou suplementar, limitada e ilimitada, contínua, descontínua e intermitente). Prossegue o mesmo autor (NASCIMENTO, 2009, p. 284) classificando a jornada quanto ao período (em diurna, noturna, mista e em revezamento); quanto à condição pessoal do trabalhador (de mulheres, homens, de menores e de adultos); quanto a profissão (em jornada geral e jornadas especiais); quanto à remuneração (com ou sem acréscimo salarial); quanto a rigidez do horário (em inflexíveis e flexíveis). Ainda, Amauri Mascaro Nascimento (2009) acrescenta na classificação da jornada o sobreaviso e a prontidão, revezamento e tempo parcial.

Sérgio Pinto Martins, por sua vez, classifica a jornada quanto a duração em normal, extraordinária ou suplementar, limitada e ilimitada. Neste sentido, esclarece o autor (MARTINS, 2010, p. 509):

“Quanto a duração, a jornada de trabalho pode ser normal, que é a comum, a ordinária, de oito horas. Presume-se no contrato de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar oito horas diárias de trabalho e 44 semanais (art. 7º, XIII, da Constituição), salvo disposição em sentido contrário; a extraordinária ou suplementar, que são as horas que excederem os limites legais, como as que suplantarem as oito horas diárias e 44 semanais; limitada, quando há um balizamento na lei, como a dos médicos, em que há um limite máximo de quatro horas diárias (art. 8º, a, da Lei nº 3.999/61); ilimitada, quando a lei não determina um limite para sua prestação”.

Sérgio Pinto Martins (2010, p. 509) classifica a jornada de trabalho quanto ao período em diurna, noturna e mista; quanto a profissão, mencionando a título de exemplo o bancário, a telefonista, os jornalistas, o fisioterapeuta e o terapeuta ocupacional; quanto a flexibilidade.

Acrescente-se que, a teor do que preceitua a CLT (BRASIL, 1943) o trabalho noturno urbano é aquele executado entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte, remunerado com acréscimo de 20% sobre a hora diurna. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos, a teor do que dispõe o art. 73 da CLT (BRASIL, 1943). Em relação ao trabalhador rural, conforme previsão da Lei 5.889/1973 (BRASIL, 1973) o horário noturno é diferenciado, sendo na agricultura das 21 horas às 5 horas e na pecuária das 20 horas às 4 horas.

Em relação à flexibilidade, assevera Sérgio Pinto Martins (2010, p. 509) que “na jornada flexível, denominada flex time, usada nos países de língua inglesa, o trabalhador faz seu horário diário, havendo um limite semanal ou anual que é obrigado a cumprir.” O mesmo autor (MARTINS, 2010, p. 509) salienta que “são inflexíveis as jornadas que não podem ser seccionadas.”

Nota-se que os autores apresentam diversos critérios de classificação da jornada de trabalho, entretanto, que muito se assemelham. Um destes critérios é o da duração do trabalho, no qual se encontra a jornada extraordinária, cuja análise é de especial importância para a compreensão do tema central do presente estudo.

2.7 JORNADA EXTRAORDINÁRIA

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 835) define jornada extraordinária como “o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual.” Prossegue o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 835) aduzindo que a jornada extraordinária é “a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta.”

Alice Monteiro de Barros (2011, p. 525) define hora extra como “o trabalho realizado em sobretempo à jornada normal do empregado, seja ela legal ou convencional”.

Acerca do labor extraordinário, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2010, p. 640) ponderam que “a CLT permite horas extraordinárias em três casos: acordo de prorrogação, sistema de compensação e necessidade imperiosa (força maior, conclusão de serviços inadiáveis e a recuperação das horas de paralisação).”

Na visão de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 838) as prorrogações de jornada de trabalho no cotidiano trabalhista podem ser regulares ou irregulares. Para o autor (DELGADO, 2010, p. 838) “regulares são aqueles acréscimos de jornada que se enquadram em alguma das modalidades de prorrogações fixadas pela ordem jurídica. Irregulares, em contrapartida, são as dilações que se verificam no cotidiano trabalhista, sem atendimento aos requisitos fixados em lei.”

Com efeito, é sabido que a prorrogação de jornada irregularmente, conforme acima mencionada, produz os mesmos efeitos da prorrogação lícita (por exemplo, o empregado recebe a remuneração correspondente ao labor realizado), no entanto, não se olvide a possibilidade de punição administrativa aplicável ao empregador.

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 839) apresenta uma classificação da jornada extraordinária. Para o autor (DELGADO, 2010, p. 839) esta pode ser classificada “segundo três pontos comuns principais: a causa (ou fator concreto ensejador) da prorrogação perpetrada; o título jurídico autorizador da referida prorrogação; o tempo lícito (normativamente autorizado) para prorrogação enfocada.”

No que tange ao primeiro item mencionado, qual seja, a causa da prorrogação perpetrada, tem-se, segundo o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 839):

“(…) o acordo de simples prorrogação de jornada; o acordo de regime de compensação de jornada; a força maior ensejadora da prorrogação; o atendimento a serviços inadiáveis, cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos, como fator da prorrogação; a reposição de paralisações empresariais, como fator ensejador da prorrogação.”

Neste ponto, Alice Monteiro de Barros (2011, p. 525) salienta:

“A CLT não se limita a autorizar essas prorrogações em virtude de necessidade imperiosa, pois permite o trabalho extraordinário sempre que houver acordo escrito entre as partes, acordo ou convenção coletiva, desde que o número de horas extras não exceda de duas horas diárias e que elas sejam pagas com o acréscimo de pelo menos 50% sobre a hora normal (art. 59). Ausente um desses requisitos, a recusa do empregado ao trabalho em sobrejornada é legítima”.

Sobre a mesma temática, Mauricio Godinho Delgado traz a discussão acerca da compatibilidade ou não do acordo de prorrogação de jornada com a CRFB/88. Assim entende o referido autor (DELGADO, 2010, p. 839):

“Como já se expôs, há interpretações substanciosas insistindo que a Carta de 1988 teria autorizado apenas dois tipos de prorrogação de jornada: aquela resultante do regime de compensação (jornada meramente suplementar art. 7º, XIII, da CF/88) e aquela vinculada a fatores efetivamente excepcionais (jornada suplementar tipicamente extraordinária: art. 7º, XVI, CF/88). Teria a Constituição, portanto, rejeitado, por omissão, a possibilidade de prorrogação lícita de jornada meramente suplementar, aventada pelo texto celetista mencionado.”

O mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 839) prossegue dizendo que “parte significativa da doutrina e jurisprudência, entretanto, tem considerado compatível a figura jurídica ora examinada com a Carta Constitucional vigente (…)”. Isto é, a doutrina e jurisprudência, em sua maioria, entendem possível o mencionado acordo de prorrogação de jornada, previsto no art. 59 da CLT.

Conforme art. 59 da CLT (BRASIL, 1943) tem-se como regra geral, que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou por meio de negociação coletiva (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho).

Para Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2010, p. 640) acordo de prorrogação de horas “é o ajuste fixado entre empregado e empregador, objetivando a realização de horas além do limite normal da duração da jornada de trabalho, mediante o pagamento das respectivas horas extras.”

Ainda, sobre o acordo de prorrogação de jornada salienta Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 291):

“A forma jurídica do acordo é escrita, e se individual basta umdocumento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras. A forma do acordo se altera, porém, em se tratando de ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e o de empregadores, ou diretamente, uma ou mais empresas. Será, então, a convenção coletiva ou o acordo coletivo.”

Por fim, anote-se que o acordo de prorrogação de horas, de regra, é cabível para todo empregado. Acerca das exceções, pode-se citar o menor de 18 anos, a teor do art. 413 da CLT (BRASIL, 1943) o qual veda a exigência de horas extras ao menor, muito embora permita a compensação e excepcionalmente a realização de horas extras por motivo de força maior.

Acrescente-se que a limitação prevista em lei de duas horas diárias não exime o empregador do pagamento do tempo que exceder este limite, conforme preceitua a Súmula 376 do TST. A mesma Súmula (BRASIL, 1997) dispõe que “o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no art. 59 da CLT.”

Por fim, no tocante ao tempo lícito de prorrogação, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 848 – 849) menciona cinco tipos de prorrogações, a saber: “a prorrogação por regime compensatório de horas, a prorrogação para reposição de paralisações, a prorrogação por acordo, a prorrogação por necessidade imperiosa e a prorrogação por necessidade imperiosa, decorrente de motivos de força maior.” Acerca dos casos de necessidade imperiosa, em que a duração do trabalho poderá exceder o limite legal ou convencionado, previstos na legislação vigente, ensina Alice Monteiro de Barros (2011, p. 523):

“O nosso Direito arrola os casos de necessidade imperiosa, na seguinte ordem: a) a força maior, definida no art. 501 da CLT, entendida como acontecimento imprevisível para o qual o empregador não concorreu nem direta nem indiretamente, como um terremoto, por exemplo; b) a recuperação do tempo perdido em virtude de força maior ou causas acidentais; c) a conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao empregador, dada a sua própria natureza (produtos perecíveis, por exemplo, que devam ser colocados em refrigeradores).”

Nestas três situações o trabalho excedente poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva de trabalho, devendo, no entanto, haver comunicação dentro de dez dias à autoridade competente ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação, conforme previsão do art. 61, § 1º, da CLT (BRASIL, 1943).

A teor do art. 7º, XVI da CRFB/88 (BRASIL, 1988) a jornada extraordinária é remunerada com adicional de, no mínimo, 50%. As horas extras prestadas habitualmente, bem como o adicional, integram o salário para todos os fins (com reflexos em 13º salário, férias com 1/3, FGTS, aviso prévio, repouso semanal, parcelas previdenciárias). Em relação ao FGTS, anote-se a Súmula 63 do TST (BRASIL, 2003) que preceitua que a contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

Oportuno salientar que se não houver habitualidade na prestação de horas extras, não haverá a integração acima mencionada. Ressalta-se, conforme ensina Alice Monteiro de Barros (2011, p. 525) a prevalência da tese que atribui às horas extras a natureza de salário. Saliente-se, também, o teor da Súmula 291 do TST (BRASIL, 2011) que garante indenização ao empregado em virtude da supressão, pelo empregador, de horas extras prestadas habitualmente.

Imperioso mencionar, ainda, a Súmula 264 do TST (BRASIL, 2003) cujo teor dispõe que “a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora nominal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

Tendo em vista a referida Súmula, salienta Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 851) que “isso significa que a base de cálculo da remuneração da sobrejornada já incluirá outros adicionais recebidos pelo obreiro (inclusive o de insalubridade ou periculosidade, que tem, segundo a jurisprudência dominante, base de cálculo mais restrita).”

Outrossim, sabe-se que na ordem jurídica vigente existe a possibilidade de ocorrência de labor extraordinário sem a respectiva remuneração adicional, como se observa nos acordos de compensação eventualmente pactuados, em que se ultrapassa o limite padrão da jornada em determinados dias com a consequente compensação em outros dias, sem o pagamento do adicional de horas extras.

Oferecidas estas breves noções acerca da jornada de trabalho, imprescindíveis à compreensão do tema central proposto, passe-se a análise da flexibilização da jornada, a iniciar pelo contexto histórico.

3 FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

Para melhor compreensão da flexibilização da jornada de trabalho, demonstram-se necessários breves apontamentos acerca da evolução histórica da flexibilização no Direito do Trabalho no contexto mundial e, essencialmente, no Brasil.

Anote-se que não se pretende fazer um histórico do desenvolvimento do trabalho no tempo, mas destacar os principais fatores que desencadearam a discussão acerca da flexibilização das condições de trabalho, mais especificamente, da jornada de trabalho.

3.1 HISTÓRICO NO CONTEXTO MUNDIAL E NO BRASIL

Já restou mencionado alhures que a Revolução Industrial foi um fato marcante para o trabalho e para o Direito do Trabalho e não menos importante para a discussão acerca da jornada de trabalho.

Neste sentido, menciona Antonio Vasconcellos Junior (2009, p.5):

“A despeito do resumo citado, é importante destacar um fato marcante para o trabalho, qual seja a revolução industrial, quando a máquina passa a fazer parte do processo produtivo, possibilitando a fabricação de produtos em larga escala. Saliente-se que com a revolução industrial, surge uma nova cultura, a qual possibilitou o desenvolvimento do contrato de trabalho e do próprio Direito do Trabalho.”

Em relação às culturas adotadas com o surgimento das indústrias, o mesmo autor (VASCONCELLOS JUNIOR, 2009) destaca a organização e racionalização de trabalho aplicada em face dos princípios de administração científica de Frederick Winslow Taylor e menciona Henry Ford, o qual foi responsável pela reestruturação produtiva, criando uma linha de montagem na indústria automobilística, por meio de esteira móvel.

No entanto, conforme salienta Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 6) o projeto de Ford não alavancou “porque sua característica de acúmulo de matéria-prima e estoques não guardava relação com a realidade sócio-econômica, em especial com a crise do petróleo de 1973, cabendo aos japoneses o novo método de produção (…)”

Sobre o mesmo tema, destaca Benimar Ramos de Medeiros Marins (2008, p. 29):

“O novo método, que se iniciou com os japoneses e tornou-se possível pelas tecnologias implantadas nos países mais desenvolvidos da década de 1970, não mais permite o “ciclo de estoques” e produção em massa. Os estoques são muito menores e a produção limita-se ao suficiente para abastecer os vendedores just in time (na hora), com uma capacidade de variar de uma hora para a outra para fazer face às exigências de mudança. E justamente isso afastou a valorização de espaços físicos e de maior dimensão, tal como se dava na era fordista.”

Como salienta Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 6) acerca do novo método de produção dos japoneses “estes adaptaram o processo produtivo, com a finalidade de atender à demanda existente, eliminando os grandes estoques fordistas.”

Ainda sobre este assunto, leciona Sérgio Pinto Martins (2000, p.16).

“No Japão, é adotado novo processo de produção, na fábrica da Toyota, denominado de “toyotismo”. Passa a haver a produção por demanda. O consumo é que determina a produção (…). Envolve o “toyotismo” a aplicação de alta tecnologia, a utilização de mão-de-obra qualificada, apta a desenvolver várias atividades. Passa o trabalhador a ter de desenvolver vários trabalhos ao mesmo tempo e a possuir melhor educação, de forma a entender os novos processos tecnológicos. O processo produtivo é mais flexível. O trabalhador envolve-se em várias etapas da produção.”

Acerca do modelo japonês, Antonio Vasconcellos Junior salienta (2009, p. 6):

“A nova metodologia de organização produtiva gerou grande repercussão no trabalho, sendo certo que tal processo produtivo tornou-se mais flexível e, em razão das alterações que ocorreram no curso do tempo verifica-se a necessidade de estabelecer mecanismos de flexibilização do trabalho”.

Sérgio Pinto Martins (2000, p. 19) entende que “com a automação, o computador substitui certas atividades que eram feitas pelo homem, necessitando haver a adaptação dessa circunstância ao trabalho, pois causa desemprego.”

Com efeito, a discussão sobre a flexibilização ganha importância em períodos de crise e tornou-se mais frequente em virtude das mudanças que ocorreram ao longo do tempo. Sobre o assunto, leciona Sérgio Pinto Martins (2000, p. 19):

“Em razão de todos os processos que vão ocorrendo no curso do tempo, há necessidade de serem estabelecidos mecanismos de flexibilização do trabalho, como do horário de trabalho, da jornada de trabalho e de outras condições de trabalho. As crises passam a ser cíclicas, começando com a do petróleo, por volta de 1973, em que há a necessidade de adaptação das normas trabalhistas às novas exigências dos tempos. Daí a necessidade de flexibilização das regras do Direito do Trabalho. No início dos anos 80, houve a flexibilização de salários, como tentativa de evitar o fechamento da Chrysler, nos Estados Unidos. As negociações coletivas adiaram os reajustes salariais, tendo havido, inclusive, redução de salários. Em troca, houve a garantia de que os trabalhadores não seriam dispensados.”

Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 08) salienta que, no Brasil, “o processo de reestruturação produtiva com característica taylorista-fordista surgira entre 1956 e 1961, isto é, a mudança no processo produtivo ocorrera após a CLT, de 1943.” Prossegue o autor (VASCONCELLOS JUNIOR, 2009, p. 10) acrescentando que “a Consolidação surgira mediante intervenção estatal, sem a existência de movimentos sociais para que se pudesse regular, de forma minuciosa, as relações laborais.”

Com efeito, a CLT teve seu surgimento em uma realidade totalmente distinta da atual. Tal fato demanda a atualização da Consolidação então vigente, de modo a se adaptar ao cenário político, social e econômico em voga.

Conforme pontua José Eduardo Alcântara (2010, p. 1) “isso se deve porque as normas trabalhistas, em sua maioria, foram elaboradas na era industrial e a ela se adaptaram; no entanto, não correspondem às necessidades atuais das relações de trabalho da fase da revolução tecnológica”.

Para Sérgio Pinto Martins (2000, p. 112) “a flexibilização tem sido a resposta ao Estado onipotente, onipresente e onisciente, que representa muito mais um fator de atraso e de recessão econômica do que de progresso.” Neste passo, acrescenta o referido autor (MARTINS, 2000, p. 116):

“Um dos obstáculos à flexibilização é a legislação ultrapassada, rígida e corporativista, como ainda existe no Brasil, pois apenas em certas situações previstas legalmente é que a flexibilização poderia ser feita. A nossa legislação trabalhista já não cumpre seu papel, em razão das transformações da realidade social trabalhista, que envolve globalização, automação, crises econômicas, etc. Deve ser aperfeiçoada para que possa continuar a indicar as horas num novo quadro trabalhista, não podendo ser estática e imóvel (…) Depois de mais de 50 anos de trabalho, a legislação trabalhista ultrapassada e retrógrada deveria aposentar-se. É uma questão de justiça.”

Enfatizando ainda a flexibilização das condições do trabalho no Brasil, Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 59) salienta que “o primeiro grande instrumento normativo da flexibilização do Direito do Trabalho ocorrera com o surgimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.”

Neste sentido, pontua José Eduardo Alcântara (2010, p.1):

O primeiro momento é caracterizado por leis esparsas e circunstanciais. Neste sentido, por exemplo, a Lei nº 4.923, de 23 de dezembro de 1965, que autorizou a redução transitória da jornada de trabalho ou do número de dias trabalhados, acompanhada de redução salarial, nos termos de seu artigo 2º. A Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, por sua vez, deu início a agonização do instituto da estabilidade no emprego prevista no art. 492 da CLT, pela criação de um regime alternativo, denominado Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (…) O regime passou a ser único e obrigatório a partir da Constituição Federal de 1988. A Lei 6.019 de 3 de janeiro de 1974, é outro exemplo de medida legislativa flexibilizatória do período anterior à Constituição de 1988. A referida Lei autorizou a intermediação na contratação de mão-de-obra (…)

Vale ressaltar que, no Brasil, o Governo Fernando Henrique Cardoso implementou e efetuou propostas atinentes a flexibilização, com o intuito de adequação da legislação vigente.

Neste viés, destaca-se a Lei 9.601/98, que foi a mais emblemática da tendência legislativa flexibilizatória, instituindo o novo contrato por prazo determinado e o banco de horas.

Neste contexto, verifica-se que a CRFB/88 foi extremamente importante nas relações de trabalho, trazendo dispositivos que possibilitam a flexibilização laboral.

Pontua Sérgio Pinto Martins (2010, p. 526-527):

“A Constituição de 1988 prestigiou em vários momentos a flexibilização das regras do Direito do Trabalho, determinando: que os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI); a compensação ou a redução da jornada de trabalho só poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7º, XIII); o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas por intermédio de negociação coletiva (art. 7º, XIV). O inciso XXVI do art. 7º do Estatuto Supremo reconheceu não só as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos de trabalho.”

Benimar Ramos de Medeiros Marins (2008, p. 80) destaca “o importante papel da Constituição Federal de 1988 na flexibilização do Direito do Trabalho, pois fora muito além das normas esparsas pré-existentes”.

Mais especificamente acerca da jornada de trabalho, tema central do presente estudo, nota-se que a CRFB/88 trouxe importantes inovações, dispondo acerca da possibilidade da implantação do acordo de compensação de horas. Neste sentido, Benimar Ramos de Medeiros Marins salienta (2008, p. 80):

“A Constituição foi bem mais longe, prevendo a quebra do princípio da irredutibilidade salarial através de convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI), a flexibilização das jornadas de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII) e a ampliação da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante negociação coletiva (art. 7º, XIV).”

Com efeito, a CRFB/88 expressamente reconheceu as convenções e acordos coletivos de trabalho, conforme preceitua o art. 7º, XXVI. Sobre este tema, Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 73) destaca:

“De fato, ao prestigiar a negociação coletiva, o legislador constituinte possibilitou não apenas a participação dos sujeitos da relação de trabalho, como forma de adequarem suas específicas condições e trabalho, mas reconheceu a validade de instrumentos de autocomposição, sendo um remédio extremamente importante para evitar o tão abarrotado Poder Judiciário.”

Neste ponto, importante apenas mencionar o Projeto de Lei 5.483, de 2001, que propunha a alteração do art. 618 da CLT, de modo a fazer prevalecer o negociado sobre o legislado, desde que respeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Tal projeto não prosperou e foi arquivado.

Anote-se que, conforme salienta Antonio Vasconcellos Junior (2009), a crise mundial econômica que demonstrou seus reflexos com maior ênfase a partir do último trimestre de 2008, ressaltou a tendência das partes de se valerem da flexibilização para enfrentarem este momento tortuoso nas relações de trabalho.

Neste aspecto, nota-se a importância da flexibilização permitida e prevista na CRFB/88, em relação ao salário e a jornada de trabalho, como meio de enfrentar momentos de crise. Em relação à jornada de trabalho, como visto, a CRFB/88 trouxe consigo a possibilidade de sua flexibilização mediante a compensação de horários e a redução da jornada, por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Sobre o assunto, menciona José Eduardo Alcântara (2010, p.1):

“Especificamente quanto à jornada de trabalho, o interesse pela flexibilização também é justificado numa necessidade de conferir mais liberdade e agilidade ao empregador na administração de seu empreendimento, a fim de que possa se adaptar às novas exigências de competitividade e redução de custos. Acrescenta-se, por vezes, que uma maior flexibilidade também conferiria mais liberdade ao empregado para administrar seu horário de trabalho”.

O mesmo autor (ALCÂNTARA, 2010) acrescenta que a limitação da duração diária do trabalho foi uma das primeiras reivindicações do operariado, salientando que a circunstância de a flexibilização ter alcançado a tutela da jornada, instituição embrionária do Direito do Trabalho, demonstra o avanço da tendência legislativa flexibilizatória e denota a importância do debate sobre a matéria.

Desenvolvido este breve histórico da flexibilização das condições de trabalho, salientando a questão da jornada de trabalho, imperiosa a análise do conceito da flexibilização para melhor entendimento do assunto.

3.2 CONCEITO

Antes da verificação mais profunda das causas da flexibilização, mister a análise de seu conceito. Neste sentido, conforme pondera Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 24) alguns entendem que a flexibilização “refere-se a uma adaptação das normas trabalhistas à realidade, tendo em vista a necessidade do Direito de se adaptar ao meio que irá incidir.” O autor (VASCONCELLOS JUNIOR, 2009, p. 24) acrescenta que “outros entendem que a flexibilização tem como finalidade a supressão dos direitos dos trabalhadores, sendo certo que estes últimos pensam que flexibilização é sinônimo de desregulamentação.”

Na concepção de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 114) “a chamada flexibilização pode ser entendida como forma de amenizar o rigor ou a rigidez de certas normas jurídicas, referentes, no caso, ao Direito do Trabalho.”

Para Sérgio Pinto Martins (2000, p. 25) a flexibilização do Direito do Trabalho “é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.”

Para o autor (MARTINS,2000, p. 22) a flexibilização significa elasticidade, agilidade, é o que se pode curvar ou dobrar, é o contrário da rigidez. O mesmo autor (MARTINS, 2000, p. 26) assevera que não se deve confundir flexibilização com desregulamentação e neste sentido pondera:

“Na desregulamentação, o Estado deixa de intervir na área trabalhista, não havendo limites na lei para questões trabalhistas, que ficam a cargo da negociação individual ou coletiva. Na desregulamentação, a lei simplesmente deixa de existir. Na flexibilização são alteradas as regras existentes, diminuindo a intervenção do Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado, para que este possa sobreviver, sendo a proteção mínima necessária.”

Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 114) “a desregulamentação refere-se ao fenômeno de suprimir determinadas normas jurídicas, principalmente estatais, pertinentes à regulação das relações de trabalho, passando os próprios atores sociais a estabelecer a regra aplicável.”

Para Otavio Brito Lopes (2000, p. 01) “a desregulamentação pura e simples do direito do trabalho representa a negação do princípio do art. 7º da Constituição Federal”.

Para o autor (LOPES, 2000, p. 01) os trabalhadores urbanos e rurais “tem assegurada uma relação jurídica protegida por um rol mínimo de direitos trabalhistas, cujo traço marcante é aderir automaticamente a toda e qualquer relação individual de trabalho, independentemente da vontade das partes.”

Verifica-se, portanto, que a doutrina majoritária observa distinção entre a flexibilização e a desregulamentação, sendo aquela um modo de adaptação da norma jurídica à realidade e esta como a verdadeira supressão de direitos do trabalhador previstos nas normas heterônomas que regem as relações laborais.

3.3 CORRENTES REFERENTES À FLEXIBILIZAÇÃO

A doutrina faz menção a diferentes correntes relativas a flexibilização. Sérgio Pinto Martins (2000) aduz que existem pelo menos três correntes sobre a flexibilização e seus efeitos: a flexibilista, a antiflexibilista e a semiflexibilista. Neste sentido, ensina o autor (MARTINS, 2000, p. 35-36):

“A primeira corrente entende que o Direito do Trabalho passa por fases distintas. A primeira fase envolve o fato de se assegurar os direitos trabalhistas. Trata-se de uma conquista dos trabalhadores. A segunda fase diz respeito ao momento promocional do Direito do Trabalho. Concerne à terceira fase a adaptação à realidade dos fatos, como no que diz respeito às crises, o que é feito por meio das convenções coletivas, que tanto podem assegurar melhores condições de trabalho como também situações in peius. Num momento em que a economia está normal, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresenta as crises, haveria a flexibilização das regras trabalhistas, tanto para pior como para melhor. A teoria antiflexibilista mostra que a flexibilização do Direito do Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certas conquistas que foram feitas nos anos, a duras penas (…) Prega a teoria semiflexibilista a observância da autonomia privada coletiva e também sua valorização plena (…) Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, e o restante seria determinado pelas convenções ou acordos coletivos”.

Ultimada a análise das correntes sobre a flexibilização das condições de trabalho, imperiosa a verificação dos principais critérios de classificação do tema em estudo.

3.4 CLASSIFICAÇÃO

 

Sérgio Pinto Martins (2000, p. 37) classifica a flexibilização segundo vários critérios.

Na visão do autor (MARTINS, 2000, p. 37), quanto a legalidade, a flexibilização se divide em: a) legal ou autorizada ou ilegal ou ilícita, b) legislada ou negociada, c) fonte heterônoma ou autônoma, d) individual ou coletiva; quanto a finalidade, em: a) de proteção, de adaptação ou de desproteção; quanto ao conteúdo, em: a) modelo jurídico-normativo ou modelo aberto; quanto ao tempo, em: a) duração do contrato de trabalho, duração do trabalho e de horário; quanto a mobilidade, em: a) externa ou interna, esta última, por sua vez, se subdivide em a.1) horizontal ou a.2) vertical.

De posse destas informações, ingressa-se na análise das causas e objetivos da flexibilização, com ênfase na jornada de trabalho, tema central do presente estudo.

3.5 CAUSAS E OBJETIVOS

Diante das modificações observadas primordialmente nos cenários econômico e tecnológico, tornou-se frequente na doutrina e na jurisprudência a discussão sobre a flexibilização das normas trabalhistas, como forma de adaptação do Direito do Trabalho à realidade sócio-econômica que se apresenta.

Conforme pontua Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 01) verificam-se “constantes mudanças políticas, econômicas, sociais e culturais, sendo que tais transformações estão ocorrendo em nível global e a relação de trabalho não está alheia a tais transformações.”

Com efeito, dadas estas transformações, muito se questiona se a legislação trabalhista atual está acompanhando as mudanças.

Neste diapasão, leciona Alice Monteiro de Barros (2011, p. 68):

“Acontece que as relações individuais de trabalho vêm sofrendo várias modificações nos últimos anos, em face da conjugação de fatores como a crise econômica no início de 1970, desencadeada pelo alto preço do petróleo; a inovação tecnológica; as modificações radicais na organização da produção; a necessária competitividade com os países orientais e a necessidade de combater o desemprego, entre outros. Essas mudanças desencadearam a discussão sobre a flexibilização do emprego (…)”

Não se olvide que o trabalho tem estreita relação com fatores sócio-econômicos. Assim sendo, muito se questiona acerca de qual seria a forma, o modo, no Direito do Trabalho de adequação à realidade que se apresenta.

Pontua José Eduardo Alcântara (2010, p.1) que “a flexibilização da norma trabalhista brasileira tem sido apresentada como instrumento de modernização e adaptação da lei, que se diz excessivamente rígida frente às intensificadas transformações sociais e econômicas atualmente vividas.”

Sobre o mesmo tema, pondera Sérgio Pinto Martins (2010, p. 526):

“O Direito do Trabalho é um ramo da ciência do Direito muito dinâmico, que vem sendo modificado constantemente, principalmente para resolver o problema do capital e do trabalho. Para adaptar esse dinamismo à realidade laboral, surgiu uma teoria chamada de flexibilização dos direitos trabalhistas. A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.”

 

Para Sérgio Pinto Martins (2000, p. 40) as causas da flexibilização envolvem vários fatores: “(a) desenvolvimento econômico; (b) globalização; (c) crises econômicas; (d) mudanças tecnológicas; (e) encargos sociais; (f) aumento do desemprego; (g) aspectos culturais; (h) economia informal.”

Ainda, Sérgio Pinto Martins (2000, p. 42) assevera que em razão de todos estes fatores é que se pretende “flexibilizar a relação de trabalho para a diminuição do desemprego, a eliminação de horas extras, o trabalho a tempo parcial, a divisão do posto de trabalho, etc.” Com efeito, conforme pontua o mesmo autor (MARTINS, 2000, p. 40) “a globalização determina a competição econômica internacional.”

Sobre o mesmo assunto, ensina Benimar Ramos de Medeiros Marins (2008, p. 75) que “quem dita as regras, atualmente, não é o empregado ou o empregador, como também não é o Estado, através da legislação. A definição das condições de trabalho vem sendo imposta pelo mercado (…)”.

De acordo com Sérgio Pinto Martins (2000, p. 42) “quando os encargos sociais são altos, dificultam a contratação de trabalhadores, pretendendo-se estabelecer flexibilização de certas condições de trabalho, até dos próprios encargos sociais”.

Neste ponto, menciona Cristiane Budel (2010, p. 01) que “a flexibilização tem sido apontada como o remédio para a falta de atualidade de nossa legislação, a dificuldade de seu cumprimento e a sua incapacidade de permitir a geração de novos empregos.”

No que tange a economia informal, pontua Sérgio Pinto Martins (2000, p. 42) que a existência da mesma “ocorre pela rigidez da legislação trabalhista.” Prossegue o mesmo autor (MARTINS, 2000, p. 42) aduzindo que “o aumento do desemprego também é causado, entre outras hipóteses, pela rigidez da legislação trabalhista”.

Arnaldo Süssekind (2004, p. 41) critica a flexibilização tal qual se apresenta, por constituir meio de redução dos direitos trabalhistas e das respectivas condições de trabalho. Pontua o referido autor (SÜSSEKIND, 2004, p. 41):

“Como se infere, essa flexibilização tem por objetivo reduzir o custo da produção pela redução dos direitos trabalhistas e das respectivas condições de trabalho, ao contrário do que ocorre na Europa, que, como já assinalamos, visa o aumento da produtividade. É falsa a afirmação de que a redução desses direitos gera empregos. Está mais do que provado, inclusive com estudos da Organização Internacional do Trabalho e de organismo das Nações Unidas, que só o desenvolvimento econômico reduz o desemprego. E esse desenvolvimento não depende do Direito do Trabalho e sim de medidas econômico-financeiras e de uma infra-estrutura capaz de estimular e sustentar o crescimento de produção. Quando aos elevados encargos que recaem sobre os salários, cumpre assinalar que, tirante os depósitos do FGTS, as múltiplas contribuições não concernem diretamente à relação de emprego, objetivando a assistência social, o aprendizado profissional, a pequena e microempresa, a reforma agrária, a educação e a previdência social, esta universal, não se limitando ao empregado”.

Nota-se que alguns autores observam na flexibilização um modo de combate ao desemprego e evolução das relações de trabalho, tendo em vista que a legislação então vigente não tem acompanhado as mudanças, sobremodo nos cenários econômico, tecnológico e social.

Outros, por sua vez, firmam o entendimento de que a referida flexibilização revela verdadeiro retrocesso em relação aos direitos conquistados pelos trabalhadores, sendo benéfica tão somente para o empregador.

Ao se referir ao Direito do Trabalho em tempos de crise econômica, sobremodo em relação àquela ocorrida no ano de 2009, pontua José Affonso Dallegrave Neto (2009, p. 01):

“Pequenas e pontuais flexibilizações na legislação trabalhista, a exemplo do regime de banco de horas e suspensões negociadas, são oportunas quando utilizadas no estrito sentido da lei. Entrementes, não se pode admitir a mitigação da proteção ao trabalhador ou mesmo a desregulamentação do Direito do Trabalho; sendo este o ramo jurídico mais profícuo e emblemático para evitar um colapso social em tempos de crise econômica internacional.”

Com efeito, conforme ensina Alice Monteiro de Barros (2011, p. 69) “a flexibilização no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma reivindicação empresarial identificável com uma explícita solicitação de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho.”

Defendendo a flexibilização das normas trabalhistas como meio de obtenção de vantagens a empregado e empregador, salienta Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 137):

“A flexibilidade deve ter como finalidade precípua acompanhar as alterações dos fatores que proporcionam impacto nas relações de trabalho, como forma de manter, bem como de criar novos postos de trabalho, com o objetivo de desenvolvimento nacional, e não como mecanismo de supressão das regras do Direito do Trabalho, denominada também como desregulamentação. Ademais, pensa-se a flexibilização como mecanismo de atender não só o capital, mas também os trabalhadores de maneira coletiva e, também, com a finalidade de solução de conflitos, para inclusive desafogar o poder judiciário que, atualmente, encontra-se abarrotado de ações trabalhistas”.

Na mesma esteira, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 526) acrescenta que “visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa (…)”. Prossegue o mesmo autor (MARTINS, 2000, p. 112) aduzindo que “no Direito do Trabalho, verifica-se que certos institutos tradicionais tornaram-se obsoletos em decorrência de várias crises e, atualmente, em virtude da globalização, pela incapacidade de solucionar todos os problemas da relação entre o capital e o trabalho.”

Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 33) entende que “um dos objetivos da flexibilização é adaptação da legislação, com a finalidade desta observar um dos princípios do Direito do Trabalho, qual seja, o da primazia da realidade.” No mesmo sentido, prossegue o autor (VASCONCELLOS JUNIOR, 2009, p. 33-34) aduzindo:

“Desta maneira propõe-se que a lei possa ser adaptada as constantes alterações das relações de trabalho, para atender aos anseios dos sujeitos da relação capital e trabalho. Repita-se que a flexibilidade deve ter como finalidade precípua acompanhar as alterações dos fatores que proporcionam impactos nas relações de trabalho, como forma de manter, bem como de criar novos postos de trabalho, com finalidade de desenvolvimento nacional, e não como mecanismo de supressão das regras do Direito do Trabalho. Ademais, pensa-se na flexibilização como mecanismo de atender não só o capital, mas também aos trabalhadores de maneira coletiva, e também, com a finalidade de solução de conflitos, para inclusive desafogar o poder judiciário que, atualmente, encontra-se abarrotado de ações trabalhistas.”

No que tange às tendências da flexibilização, pontua Sérgio Pinto Martins (2000, p. 46):

“Como tendências da flexibilização teríamos: a) aumento da utilização dos contratos atípicos; b) instituição de outras formas de contratos por tempo determinado e a tempo parcial; c) contratação de trabalhadores em domicílio e de estagiários; d) modificação do módulo semanal de trabalho para anual; e) subcontratação; f) trabalho informal.”

Diante de todo exposto, não há que se olvidar da importância da discussão acerca da flexibilização das condições de trabalho, tema frequente sobremodo em períodos de crise econômica. Com efeito, a legislação do trabalho demonstra-se, por vezes, alheia as mudanças nos âmbitos econômico, político e social, o que faz despontar uma tendência flexibilizatória.

Verificadas as causas e objetivos da flexibilização, o tópico seguinte abordará os limites a serem observados, pois muito embora note-se o dinamismo das relações de trabalho, há que se respeitar os direitos mínimos assegurados aos empregados pela ordem jurídica vigente.

3.6 LIMITES À FLEXIBILIZAÇÃO

Ultimada a análise dos aspectos mais importantes e mais discutidos acerca da flexibilização das condições de trabalho e, com maior relevo, na jornada de trabalho, imprescindível destacar que a doutrina debate acerca dos limites da flexibilização. Discute-se até onde esta tendência flexibilizatória pode chegar, sem que se afastem os direitos dos empregados.

Conforme pontua Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 84) “existe um consenso de que a flexibilização pode ser efetuada desde que respeite os parâmetros mínimos estabelecidos pela Constituição Federal.”

Sérgio Pinto Martins (2000, p. 102) elenca os principais limites à flexibilização:

“Os principais limites à flexibilização são dois: (a) normas de ordem pública, que não podem ser modificadas pelas partes, sendo um mínimo assegurado ao trabalhador. É o caso da observância da norma mínima contida na Constituição ou nas leis. Não seria possível, por exemplo, estabelecer aviso-prévio inferior a 30 dias (art. 7º, XXI), quando a disposição seria inválida. Nada impede, portanto, que a norma coletiva estipule direitos superiores aos indicados, como aviso-prévio de 45 dias; (b) quando for contrariada a política econômica do governo. É expresso o art. 623 da CLT de que será nula disposição de convenção ou acordo coletivo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômica-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos.”

Sérgio Pinto Martins (2000, p. 102) prossegue dizendo que em certos casos específicos a própria norma constitucional permite o estabelecimento de situações in pejus. Como exemplo, o referido autor (MARTINS, 2000, p. 102) cita o art. 7º, VI, da CRFB/88, que permite a redução de salários, no entanto, apenas por convenção ou acordo coletivo, bem como menciona o inciso XIII do mesmo artigo de lei, que possibilita a compensação da jornada de trabalho, também mediante acordo ou convenção coletiva.

Por fim, o mencionado autor (MARTINS, 2000, p. 102) acrescenta como exemplo o art. 7º, XIV, também da CRFB/88, que admite turno ininterrupto de revezamento superior a 6 horas, desde que seja por intermédio de negociação coletiva. Desta feita, na visão do autor (MARTINS, 2000, p. 102), a divisão pode ser feita em limites constitucionais e limites legais.

Neste viés, Antonio Vasconcellos Junior (2009, p. 83) assevera que “os limites da flexibilização estão na própria Constituição Federal, ou seja, os direitos elencados no art. 7º da Carta Magna são direitos mínimos, e só poderão ser flexibilizados quando a própria Lei Maior autorizar.”

Sobre a possibilidade de flexibilização in pejus de direitos trabalhistas, pondera Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 115):

“Em nossa Lei Maior, a flexibilização é prevista apenas para hipóteses específicas (art. 7º, incisos VI, XIII e XIV), em que, por meio da negociação coletiva, o sistema jurídico permite convencionar condições de trabalho inferiores, exigindo-se, de qualquer forma, a devida motivação e comprovação de que a adoção da medida justifica-se em proteção do próprio trabalho como valor social. (…) Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Constituição Federal de 1988 é que se pode admitir a flexibilização, possibilitando a aplicação da regra menos benéfica ao trabalhador, mas sempre exigindo, que a medida seja justificada e demonstrada como adequada à própria proteção do trabalho. Referidas exceções, mesmo previstas na Constituição, não podem ser interpretadas como se estivesse autorizada qualquer flexibilização prejudicial ao trabalhador”.

Aqui, mais uma vez, denota-se o posicionamento de que a flexibilização, ainda que in pejus, só pode ocorrer em consonância com o que prevê a CRFB/88, nos exatos limites ali propostos.

Ainda sobre os limites da flexibilização, Sérgio Pinto Martins (2000, p. 118) acrescenta que “o empregado deve ter certas garantias mínimas, asseguradas pela Constituição e pela legislação, sendo o restante complementado pela negociação coletiva.”

Diante do exposto, nota-se que a flexibilização da jornada de trabalho só pode se concretizar à luz da CRFB/88, qualquer negociação em desacordo com o que preceitua a norma constitucional não merece a proteção do Direito.

3.7 NATUREZA DAS NORMAS REFERENTES À JORNADA DE TRABALHO E POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO

Antes de tratar especificamente da compensação da jornada de trabalho, em que se fará uma análise do acordo de compensação anual ou banco de horas, imprescindível averiguar a natureza das normas referentes a jornada de trabalho.

Sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 281) salienta que “os institutos sobre jornada diária de trabalho são considerados por parte da doutrina como de direito público, por outros como de direito privado, por outros ainda como de direito protecionista do trabalho.”

Para o referido autor (NASCIMENTO, 2009, p. 282) as normas sobre jornada de trabalho são autônomas-heterônomas, de modo que “são autônomas, porque em parte são constituídas e alteradas pela autonomia dos particulares e são heterônomas porque há um setor no qual o Estado participa e interfere.”

Neste ponto, salienta Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 798-799) que “as normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito brasileiro, normas imperativas.” Ainda sobre a normas relativas a jornada de trabalho, prossegue o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 799):

“O caráter de obrigatoriedade que tanto qualifica e distingue o Direito do Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, neste campo juslaboral. Em consequência dessa afirmação, todos os princípios e regras associados ou decorrentes de tal imperatividade incidem, soberanamente, nesta seara. Por essa razão, a renúncia, pelo trabalhador, no âmbito da relação de emprego, a alguma vantagem ou situação resultante de normas respeitantes à jornada é absolutamente inválida. A transação meramente bilateral, sem substrato em negociação coletiva, também se submete ao mesmo conjunto indissolúvel de princípios e regras. Desse modo, como critério geral, será inválida a transação bilateral que provoque prejuízo ao trabalhador (princípio da inalterabilidade contratual lesiva, art. 468 da CLT). Ilustrativamente, redução da duração diária, semanal ou mensal de trabalho, com diminuição de salário, seria alteração contratual lesiva e, assim, ilícita. (…) É óbvio que não haverá invalidação de ato modificativo de aspectos da jornada ou duração do trabalho que esteja situado dentro do jus variandi empresarial (art. 2º, caput, da CLT)”.

Ainda sobre o mesmo assunto, o autor supracitado (DELGADO, 2010, p.799) acrescenta que as modificações se limitam àquelas que “estejam normativamente autorizadas, seja por texto expresso de lei, seja por compreensão jurisprudencial da ordem jurídica (…)”. Exemplo expressivo é dado pela alteração do trabalho noturno para o turno do dia, que a jurisprudência tende a considerar, regra geral, como lícita, a teor da Súmula 265 do TST (BRASIL, 2003).

É sabido que o Direito do Trabalho é norteado pelo princípio protetor, que, segundo Américo Plá Rodriguez (2000, p. 83) “se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador”. O mesmo autor (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 83) acrescenta que no Direito do Trabalho “a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.”

Oportuno mencionar o princípio da irrenunciabilidade, também de importante papel no Direito do Trabalho, que, na visão de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 104) “significa não se admitir, em tese, que o empregado renuncie, ou seja, abra mão dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas normas são, em sua grande maioria, de ordem pública.” Ressalta o autor (GARCIA, 2011, p. 104) que tal princípio, no entanto, não é absoluto, eis que, tratando-se de norma legal, entende-se irrenunciável, exceto por autorização expressa em lei.

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 799) entende, portanto, que o “debate acerca das possibilidades e limites da transação e flexibilização no tocante à jornada e duração do trabalho deve passar pela análise dos critérios gerais informadores desse tema no conjunto do ramo justrabalhista.”

Assim sendo, questiona-se se as normas juscoletivas podem se contrapor às normas estatais existentes. Com o fim de solucionar a questão, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 800) trata do princípio da adequação setorial negociada:

“Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre uma certa comunidade econômica-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois estes critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; (b) quando as normas autônomas juscoletivas transacional setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta). (…) Já no segundo caso (…) o princípio da indisponibilidade de direito é afrontado, mas de modo a atingir somente parcelas de indisponibilidade relativa. Estas assim se qualificam quer pela natureza própria a parcela mesma, quer pela existência de expresso permissivo jurídico heterônomo a seu respeito (por exemplo, montante salarial: art. 7º, VI, da CF/88, ou montante de jornada: art. 7º, XIII e XIV, CF/88).”

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 801) acrescenta, ainda, que “existem limites objetivos à adequação setorial negociada, de modo que não prevalece se concretizada por meio de ato estrito de renúncia e não transação. Concluindo o assunto, o autor supracitado (DELGADO, 2010, p. 802) ensina que, tendo em vista o princípio da adequação setorial negociada, aplicado à duração do trabalho, “é inválida, juridicamente, a pura e simples extensão da duração do trabalho por além do montante de horas que deriva do texto constitucional (8 horas ao dia, 44 horas na semana, 220 horas no mês).” Aduz o autor (DELGADO, 2010, p. 802) que “nem mesmo a negociação coletiva pode suplantar o parâmetro básico resultante da Constituição, de modo que o tempo que ultrapassar a jornada padrão de trabalho será tido como labor extraordinário.”

Sérgio Pinto Martins (2000, p. 65) salienta que a flexibilização da jornada de trabalho “proporciona tempo livre ao empregado para que possa fazer outras coisas, como estudar, frequentar a igreja, o clube, etc.” Ainda acerca da flexibilização da jornada, pontua o referido autor (MARTINS, 2000, p. 65):

“Pode proporcionar maior produtividade na empresa, pois o empregado trabalha mais descansado. É sabido que o maior índice de acidentes do trabalho ocorre no período da prorrogação da jornada de trabalho, quando o empregado já está cansado. O trabalhador esgotado fisicamente tem baixo rendimento, baixa produtividade. A limitação do tempo de trabalho é uma forma de atenuar os efeitos do desemprego, pois podem ser contratados outros trabalhadores com a menor jornada de trabalho para os empregados que já trabalham na empresa.”

Desta feita, verifica-se que as normas atinentes a jornada de trabalho tem caráter imperativo, permitindo-se a flexibilização quando existente autorização legal, como é o caso do regime compensatório de jornada, expressamente previsto no texto constitucional.

4 ACORDO DE COMPENSAÇÃO ANUAL OU BANCO DE HORAS

A possibilidade de instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas encontra respaldo legal no § 2º do art. 59 da CLT (BRASIL, 1943), cuja redação atual dispõe:

“Art. 59. […]

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.”

Demonstra-se, no entanto, imprescindível a análise da evolução legislativa do regime compensatório em apreço, até a atual redação do dispositivo supracitado.

4.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO REGIME

Conforme salientado alhures, a CRFB/88 (BRASIL, 1988) trouxe a possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho, dispondo que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 803) a compensação de jornada “traduz mecanismo flexibilizatório importante ressalvado pela Constituição no conjunto de suas regras imperativas concernentes à duração do trabalho.”

Para Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 879) “a compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamento de horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento (labor reduzido) em dia diverso.”

Verificada a permissão constitucional, denota-se a existência de alguns regimes de compensação de jornada, podendo-se citar a chamada “semana espanhola” e a “semana inglesa”.

O TST por meio da OJ nº 323 SDI-1 (BRASIL, 2003) considera válido o sistema de compensação denominado “semana espanhola”, o qual alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, podendo ser pactuado por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A jurisprudência também consolidou entendimento no sentido da validade da denominada “semana inglesa”, que traduz a possibilidade de compensação em face da supressão das horas trabalhadas aos sábados, com a respectiva distribuição das horas nos demais dias da semana.

Ademais, conforme ensina Alice Monteiro de Barros (2011, p. 536) “há, ainda, a possibilidade de compensação em face da supressão das horas trabalhadas aos sábados (semana inglesa) com a respectiva distribuição das horas nos demais dias da semana.” Em relação a este sistema, a mesma autora (BARROS, 2011, p. 536) ressalta que “deverá ser respeitado o máximo de 10 horas trabalhadas por dia, não ultrapassando 44 horas por semana, sob pena de descaracterização do regime, com incidência da Súmula 85, inciso IV, do TST.”

Por fim, ressalta-se que a Lei nº 9.601/98 (BRASIL, 1998) conforme já relatado em tópicos anteriores, modificou substantivamente o mecanismo compensatório de jornada no Direito brasileiro.

Neste sentido, Júlia Beatriz Léda Barros Silvestre (2012, p.1) salienta que “o banco de horas surgiu como uma espécie de flexibilização dos direitos trabalhistas, de forma a diminuir o desemprego decorrente da crise econômica.”

Prossegue a referida autora (SILVESTRE, 2012, p.1) acrescentando que o regime autorizou a “concessão de folga aos obreiros em momentos em que as empresas passassem por dificuldades provisórias, sem que isso implicasse em prejuízo à continuidade da relação de emprego.”

Sobre o estudado regime de compensação, acrescenta Juliana Melo de Pinho (2008, p. 01):

“A lei permitiu às empresas estabelecer instrumentos normativos com os empregados para jornadas flexíveis, com redução nos períodos de baixa produção, a serem compensadas com jornadas mais longas nos períodos de grande demanda, sem pagamento de adicional de horas extras. Funcionando como uma espécie de sistema de controle de créditos e débitos, o banco de horas, cuja compensação deve estar encerrada com saldo zero, dentro do período máximo de um ano”.

Com efeito, no Brasil, o Governo Fernando Henrique Cardoso implementou e efetuou propostas atinentes a flexibilização, com o intuito de adequação da legislação vigente. Neste viés, destaca-se a Lei 9.601/98, que foi a mais emblemática da tendência legislativa flexibilizatória, instituindo o novo contrato por prazo determinado e o banco de horas.

A referida legislação deu nova redação ao art. 59 da CLT, introduzindo o regime de compensação anual ou também chamado banco de horas, tema central do presente estudo. No início a lei restringiu o módulo compensatório somente a cada bloco de 120 dias.

Conforme pondera Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 811) “o Poder Executivo através da Medida Provisória nº 1.709 (publicada em 7.8.98), estabeleceu o parâmetro anual pleno para a compensação, eliminando a atenuação efetivada pelo Congresso”. Observa o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 811) que o parâmetro anual “se manteve nas inúmeras medidas provisórias subsequentes, inclusive na Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.8.2001.” A citada Medida deu nova redação ao art. 59, § 2º da CLT (BRASIL, 1943) que atualmente dispõe:

“Art. 59.  […]

§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.”

Realizada a análise da evolução legislativa do acordo de compensação anual, chegando a atual redação do art. 59, § 2º da CLT, mister a apresentação do conceito do regime.

4.2 CONCEITO

O sistema de compensação de horas é definido por Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 298) como “o acordo pelo qual as horas excedentes das normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não trabalhadas são futuramente repostas.”

Acerca do conceito do acordo de compensação anual ou banco de horas, menciona Júlia Beatriz Léda Barros Silvestre (2012, p. 01):

“O banco de horas é um acordo de compensação da jornada de trabalho firmado entre empregado e empregador, de maneira acessória ao contrato principal, qual seja o contrato de trabalho em si, onde pode haver a redução da jornada de trabalho pra um posterior aumento dessa, em um período de maior produtividade, ou o aumento da sua duração, em momentos de grande atividade, para uma futura compensação”.

Especificamente em relação ao acordo de compensação anual, Sérgio Pinto Martins (1999, p. 85) assevera que “a utilização da denominação banco de horas serviria para significar a guarda de horas prestadas a mais por dia para serem compensadas em outra oportunidade”. Salienta o mesmo autor (MARTINS, 2010, p. 525) que, na prática, são encontradas as denominações “banco de horas” e “banco de dias”. Para o autor (MARTINS, 2010, p. 525), no entanto, “a nomenclatura mais adequada é acordo de compensação anual.”

4.3 TÍTULO JURÍDICO AUTORIZADOR

Doutrina e jurisprudência há muito tempo vinham debatendo acerca da natureza do título jurídico autorizador da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas. A discussão gira em torno da possibilidade da inserção do regime por meio de acordo tácito, acordo bilateral escrito ou somente negociação coletiva.

Neste sentido, pontua Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 803) que “a posição acolhedora da validade do simples acordo tácito tem sido francamente minoritária na cultura justrabalhista brasileira.” Prossegue o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 803) acrescentando que “já mesmo antes da Constituição de 1988, a jurisprudência dominante insistia na necessidade de pactuação pelo menos por escrito do regime de compensação, não acatando sua inserção meramente tácita no contrato”.

Na concepção de Sérgio Pinto Martins (2010, p. 533) “depreende-se do art. 59 da CLT, que o acordo para prorrogação ou compensação de horas deve ser escrito e não tácito, visando inclusive evitar fraudes.”

Com efeito, a instituição de um regime de compensação requer a manifestação expressa formal do empregado para sua validade. Assim sendo, já não encontra guarida legal a tese da possibilidade do simples acordo tácito para a inserção dos regimes compensatórios.

De fato, a antiga Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-I do TST, de 2000, conferia suporte a tese da possibilidade do ajuste tácito para o regime compensatório. O verbete sumular encontra-se cancelado.

Outra vertente entende que a compensação somente poderá ser instituída mediante negociação coletiva, a teor do que determina a CRFB/88. Neste aspecto, leciona Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 804) aduzindo que, para esta vertente, “a Carta de 1988 teria imposto a negociação coletiva no tocante a fixação de regime de compensação de jornada no contexto empregatício concreto.” Assim sendo, a flexibilização autorizada pela CRFB/88, deveria sempre ser realizada por meio de negociação coletiva.

Acerca desta vertente, salienta André Filippe Loureiro e Silva (2012, p.1):

“Outra corrente é a que sustenta a validade deste regime flexibilizatório apenas quando realizado por instrumentos coletivos, e encontra fundamento no prestígio que a Constituição da República forneceu aos mesmos e no fato que o banco de horas, ao contrário do regime de compensação clássico, é geralmente desfavorável ao trabalhador, além de constituir flexibilização do direito de receber o pagamento de horas extras deve ser firmado somente por negociações coletivas, sendo necessária a presença do sindicato para proteger os direitos dos trabalhadores”.

Para Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 814) se não se acatar a tese da inconstitucionalidade do banco de horas, com base no art. 7º, XXII, da CRFB/88, “não se poderá, pelo menos, permitir que ela se implemente sem os instrumentos formais de negociação coletiva, uma vez que se sabe não ser viável à transação meramente bilateral estipular redução de direitos no ramo justrabalhista pátrio.”

Neste mesmo tema, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 529) entende “ser insconstitucional a determinação do § 2º do art. 59 da CLT, se se entender que o dispositivo trata de acordo individual, pois a interpretação do inciso XIII do art. 7º da CRFB/88 deve ser no sentido de que o acordo deve ser coletivo.”

Ocorre que o inciso XIII, do art. 7º da CRFB/88, trouxe efetiva dúvida sobre a possibilidade da compensação de horas por meio de acordo individual ou coletivo. Refere-se o citado dispositivo legal (BRASIL, 1988) a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”

Acrescente-se que o art. 59, § 2º da CLT (BRASIL, 1943) permite a compensação de jornada por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Surgiu, portanto, uma vertente intermediária, a qual, segundo Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 805) sugere que “a Constituição teria autorizado também a pactuação por acordo bilateral enquanto e porque favorável o regime de compensação.” Pontua o mesmo autor (DELGADO, 2010, p. 805):

“Do ponto de vista técnico-jurídico, esta última vertente conjugava a aplicação dos métodos gramatical, lógico-sistemático e teleológico na leitura do mencionado dispositivo magno. Sustentava que o referido inciso XIII fala em “facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Propositadamente a nova carta teria colocado o verbete acordo afastado da qualificação (e restrição) coletivo (aliás, coletiva concorda com o feminino convenção), o que permitiria induzir-se que pretendeu conferir à palavra a dubiedade de acepções que propicia (acordo bilateral ou acordo coletivo). (…) Essa intenção constitucional afirmar-se-ia com palmar clareza quando se percebe o cuidado da Constituição em se reportar, expressamente, a acordo coletivo ou a negociação coletiva quando pretendeu, de fato, restringir a modificação por ela permitida ao título jurídico da negociação coletiva.”

Neste sentido, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 828) ressalta que, numa interpretação puramente gramatical, “se o constituinte usou a expressão acordo ou convenção coletiva, é sinal que queria que o acordo fosse individual”. Segundo o mesmo autor (MARTINS, 2010, p. 828) “do contrário, o legislador teria usado a frase invertida “convenção ou acordo coletivo”, em que o acordo seria necessariamente coletivo.

Com efeito, a interpretação gramatical do referido inciso XIII do art. 7º da CRFB/88 não é pacífica na doutrina e jurisprudência. Acerca da temática, pontua Sérgio Pinto Martins (2010, p. 528):

“Entendo que o adjetivo coletiva, qualificando o substantivo convenção, diz respeito tanto à convenção como ao acordo, até mesmo em razão da conjunção ou empregada no texto, que mostra a alternatividade tanto da convenção como do acordo serem coletivos. A palavra coletiva deve concordar com a palavra imediatamente anterior, que é feminina, mas aquela se refere também ao acordo. Por esse raciocínio, o acordo deve ser coletivo e não individual. (…) Na verdade, o que o constituinte pretendeu foi apresentar sinônimos para as mesmas expressões. (…) O objetivo do constituinte foi de não ser repetitivo, não empregando expressões repetidas, adotando variações ou sinônimos. (…) Interpretando as palavras empregadas na CLT, verifica-se que o legislador ordinário usa a expressão acordo escrito para designar o acordo individual feito pelo empregado para prorrogação da jornada de trabalho, como se observa do art. 59 da CLT. (…) Com base nessa orientação, já seria possível dizer que o constituinte, ao falar em acordo, quis se referir a acordo coletivo e não a acordo escrito ou individual, até mesmo para prestigiar a participação dos sindicatos nas negociações coletivas (art. 8º, VI, da Constituição.”

De fato, há divergência acerca do título jurídico autorizador do regime de compensação, denotando-se o entendimento da possibilidade da pactuação somente por meio de negociação coletiva, bem como entendimento da possibilidade também de fixação mediante acordo individual.

O entendimento consubstanciado na Súmula 85 do TST (BRASIL, 2011) é no sentido de que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. A referida Súmula afasta a possibilidade de acordo tácito para a instituição do regime compensatório e preceitua que é válido o acordo individual escrito para compensação de horas, salvo se houve norma coletiva em sentido contrário. Dispõe o supracitado verbete sumular (BRASIL, 2011):

“COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.

O disposto na Súmula citada não se aplica ao acordo de compensação anual ou banco de horas (item V da Súmula 85 do TST), que somente poderá ser instituído por negociação coletiva.

Neste sentido já se manifestava Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 807) ao asseverar que a “nova redação da Súmula 85 do TST confirmou a prevalência da tese da validade do simples acordo escrito para a pactuação do tradicional regime compensatório, em sua fórmula favorável ao trabalhador, respeitando o mês de compensação.”

Assim tem entendido o TRT da 9ª Região (Paraná), conforme se verifica na ementa abaixo:

“”HORAS EXTRAS – BANCO DE HORAS – VALIDADE – A legislação prevê a possibilidade de compensação de jornadas além da jornada normal, através do denominado “banco de horas” (artigo 7º, XIII, da CF/88), no entanto, se torna imprescindível sua formalização através de acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 59, parágrafo 2º da CLT). (TRT-PR-06580-2011-662-09-00-6-ACO-56535-2012 – 6A. TURMA – Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS – Publicado no DEJT em 04-12-2012)

Quando ao assunto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho caminha no mesmo sentido, conforme se depreende da ementa a seguir:

“RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA – PAGAMENTO DA HORA TRABALHADA E DO ADICIONAL EXTRAORDINÁRIO. Não tem validade o sistema de compensação anual de horários, realizado mediante banco de horas, quando não autorizado por instrumento coletivo. Logo, é devido o pagamento das horas trabalhadas extraordinariamente acrescidas do respectivo adicional. Incide a Súmula nº 85, V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – RR – 28600-65.2007.5.15.0059 – 4ª Turma – Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 12/12/2012 – Data de Publicação no DEJT 19/12/2012)

Nota-se, portanto, que a discussão acerca do título jurídico autorizador da instituição do banco de horas restou pacificada pelo TST ao acrescentar o item V à Súmula 85, sob o entendimento expresso de que o regime compensatório na modalidade anual somente poderá existir mediante negociação coletiva, enquanto que os regimes semanais poderão ser instituídos também por acordo individual.

4.4 REQUISITOS E DINÂMICA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO ANUAL OU BANCO DE HORAS

Conforme já ressaltado, o art. 59, § 2º da CLT (BRASIL, 1943) atualmente dispõe:

“§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.”

Sendo assim, a teor do recente item V da Súmula 85 do TST (BRASIL, 2011) o acordo de compensação anual ou banco de horas somente poderá ser instituído por meio de negociação coletiva, para que seja formalmente válido. Ainda, materialmente, o excesso de horas em um dia deverá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias. Estes requisitos deverão ser observados para a correta validade do regime em apreço.

Acerca da invalidade do banco de horas, pelo descumprimento de seus requisitos, cita-se ementa de decisão prolatada pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“BANCO DE HORAS. EXTRAPOLAMENTO HABITUAL DA JORNADA DIÁRIA DE DEZ HORAS. INVALIDADE. Não tem validade o sistema de banco de horas, ainda que autorizado por norma coletiva, quando a reclamada não cumpre as disposições previstas no art. 59, § 2º, da CLT, permitindo, de forma habitual, o cumprimento de jornada superior a 10 (dez) horas diárias. Intacto, por conseguinte, o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR – 10000-30.2009.5.04.0221 – 6ª Turma – Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 17/10/2012, Data de Publicação no DEJTem 26/10/2012)

Neste passo, menciona Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 879) que “o entendimento majoritário é no sentido de que, mesmo se a jornada de trabalho normal for inferior a oito horas, deve-se observar o limite máximo de duas horas por dia, para não expor o empregado a longas prorrogações de jornada.”

No que concerne ao funcionamento do acordo de compensação anual ou banco de horas, ensina Mauricio Godinho Delgado (2010, p.815):

“A nova figura (no período de vigência do texto original da Lei nº 9.601/98, naquilo que ela alterava o art. 59, § 2º, CLT) permitia estabelecer blocos temporais de 120 dias para o regime compensatório, ao longo dos quais deveriam ocorrer os excessos e as respectivas reduções de jornada laborativa. Registrem-se que tais excessos não poderiam (como ainda não podem) ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia, ou, sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 hora diárias. A contar da MP n° 1.709/98 (de 7.8.98), o regime compensatório passou a ser plenamente anual (blocos temporais de um ano) – situação que se manteve nos anos seguintes a agosto de 1998.”

Para o autor acima referido (DELGADO, 2010, p. 815) respeitados os parâmetros acima mencionados “as horas suplementares ocorridas no contexto do regime compensatório serão pagas como horas normais, sem qualquer acréscimo específico.”

Ainda sobre a dinâmica do banco de horas entende Alice Monteiro de Barros (2011, p. 535):

“Com a Medida Provisória nº 2.164-4, foi alterada a redação do § 2º do art. 59 da CLT, instituindo-se o chamado “banco de horas”, o qual permite por acordo ou convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, de modo que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho, tampouco ultrapasse o limite de 10 horas por dia”.

Saliente-se que, de acordo com o § 3º do art. 59 da CLT (BRASIL, 1943) havendo a rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, “fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”. Isto é, o empregado tem o direito de receber pelas horas extras não compensadas, com o adicional respectivo.

Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 885) salienta a possibilidade da extinção do contrato de trabalho com créditos de horas a favor do empregador. No caso, o referido autor (GARCIA, 2011, p. 885) ressalta a existência de dois entendimentos:

“Caso ocorra a hipótese inversa, ou seja, a extinção do contrato de trabalho com crédito de horas a favor do empregador, dois são os possíveis entendimentos. O primeiro defendendo que, neste caso, o referido crédito de horas a favor do empregador pode ser compensado com outro crédito do empregado na rescisão, pois do contrário haveria enriquecimento sem causa do empregado, devendo-se observar o limite de um mês de remuneração, na forma do art. 477, § 5º, da CLT. No entanto é possível entender que, na mencionada situação, o risco do empreendimento é do empregador, não havendo autorização para a referida compensação com as verbas rescisórias, a qual, portanto, não é autorizada. Não se pode aplicar o instituto civilista do enriquecimento sem causa sem atentar para as particularidades da relação de emprego”.

Ainda, no que concerne à compensação a ser realizada no lapso temporal de um ano, André Filippe Loureiro e Silva (2012, p. 1) pontua que “não há previsão legal de multa ou sanção ao empregador por não cumprir a compensação no período correto.” Assim, caso a compensação não ocorra em um ano, conforme a previsão legal, o empregador deve pagar as horas não compensadas como se extras fossem, mas a lei não prevê qualquer sanção para o empregador neste sentido.

Ainda, para André Filippe Loureiro e Silva (2012, p. 01) “o empregado sai prejudicado, pois trabalha sem receber as horas extras, no momento devido, com a promessa de descanso maior no futuro, o que não ocorre e ele somente recebe o que já deveria ter recebido tempos atrás.”

Salienta Amauri Mascaro Nascimento que não há previsão legal da forma de contagem do módulo anual. Neste sentido, pontua o referido autor (NASCIMENTO, 2009, p. 299):

“Como será contado o módulo anual? As medidas provisórias não enfrentaram essa questão, de modo que “o termo inicial da contagem tanto poderá ser o ano do calendário (janeiro), a data-base da categoria, um mês determinado do ano ou individualmente para cada empregado o dia em que começou a fazer horas extras, mas é mais fácil administrar o sistema de modo coletivo e em data certa e uniforme para todos os empregados da empresa ou de um departamento ou seção”.

Outra questão relevante é a possibilidade de cumulação do acordo de prorrogação e acordo de compensação ou mesmo do acordo de compensação semanal e do acordo de compensação anual.

Conforme já verificado, a teor da Súmula 85 do TST (BRASIL, 2011) a prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação semanal. Já em relação ao banco de horas, notam-se precedentes do TST que admitem a coexistência dos referidos regimes de compensação da jornada de trabalho. Cita-se a seguinte ementa:

“RECURSO DE REVISTA – COEXISTÊNCIA DOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO E BANCO DE HORAS – POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte admite a adoção simultânea do regime de compensação semanal com o banco de horas, mediante negociação coletiva. Logo, a coexistência dos referidos regimes de compensação de jornada de trabalho não acarreta, por si só, a invalidade dos dois regimes e o direito à percepção das horas extraordinárias. Incidência do óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido”. (TST – RR – 807-72.2010.5.12.0046 – 4ª Turma – Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 21/11/2012, Data de Publicação no DEJT 30/11/2012)

Também se denota posicionamento contrário, manifestando-se o TRT da 9ª Região pela nulidade do acordo de compensação semanal cumulado com banco de horas. Neste sentido a ementa seguinte:

“ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL CUMULADO COM BANCO DE HORAS. NULIDADE. A existência de prestação de labor suplementar, em pretendido regime de banco de horas, de forma concomitante com o regime de compensação semanal da jornada de trabalho torna nulo o regime adotado pela ré, eis que não há como se imprimir validade à existência concomitante de duas formas de compensação que pressupõem situações fáticas absolutamente distintas. Os sistemas em questão são baseados em compensações cronologicamente distintas (semanal x anual), de maneira que a concomitância afeta direito do trabalhador, de ver pré-estabelecido esse aspecto, com o que se lhe dá devida oportunidade de programação da vida particular, o que se apresenta no contexto de melhoria de sua condição social (art. 7º, caput, CF). Diante da disparidade de pressupostos e regramentos atinentes a cada qual, admitir-se a concomitância implica, na prática, atribuir livre arbítrio ao empregador de exigir trabalho por uma ou outra forma de compensação, em evidente prejuízo do trabalhador, que se vê abrigado ao trabalho nos variados direcionamentos que possa o empregador ditar no dia a dia, em ofensa ao valor do trabalho (art. 1º, IV, CF), e supremacia desse ao valor econômico (art. 170, CF), e assim desatendendo-se a regra que garante a melhoria das condições sociais do trabalhador (art. 7º, caput, CF). Recurso da ré ao qual se nega provimento nesse aspecto.(TRT-PR-25665-2011-015-09-00-7-ACO-51057-2012 – 3A. TURMA – Relator: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR – Publicado no DEJT em 09-11-2012)

Sobre a possibilidade de cumulação da prorrogação de jornada com a compensação, Amauri Mascaro Nascimento (2009, p. 301) entende que “admitida a cumulação dessas duas causas autorizadoras de horas extras ficariam derrogados os limites máximos permitidos pela lei.”

Por fim, no que tange ao descumprimento dos requisitos exigidos para a validade do banco de horas, salienta Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 816) que “a presença de qualquer irregularidade no regime compensatório anual previsto no novo art. 59 da CLT importa no pagamento do período de excesso laborativo diário como sobrejornada, a qual remunera-se com o respectivo adicional de horas extras.” Assim, na visão do autor (DELGADO, 2010) qualquer das situações de desrespeito à regularidade da figura jurídica conduzirá a automática sobrerremuneração das horas diárias em excesso, como se fossem horas extras.

4.5 RESTRIÇÕES À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS

Na ordem jurídica vigente denotam-se algumas restrições à aplicabilidade dos regimes de compensação de jornada, que se estendem também ao acordo de compensação anual ou banco de horas.

O regime de compensação em análise não é passível de aplicação no contrato de aprendizagem, conforme vedação expressa do art. 432 da CLT (BRASIL, 1943).

No que tange aos trabalhadores menores de 18 anos, a compensação apenas será possível por meio de convenção ou acordo coletivo, conforme preceitua o art. 413 da CLT (BRASIL, 1943). Salienta-se que se estende ao menor o disposto no art. 384 da CLT (BRASIL, 1943) que prevê 15 minutos de descanso antes do início do período extraordinário de trabalho.

Sobre o tema, pontua Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 817) que “como se compreende que a própria Constituição admite a existência de um estatuto normativo tutelar rigoroso com respeito ao jovem, não haveria incompatibilidade entre tal texto restritivo celetista e a regra genérica oriunda do art. 7º, XIII, CF/88.”

Tema também muito discutido refere-se à possibilidade de compensação de jornada para os empregados que exercem atividade insalubre.

O art. 60 da CLT (BRASIL, 1943) dispõe que nas atividades insalubres quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias.

Assim sendo, a teor do referido dispositivo legal, nas empresas com atividades insalubres somente seria possível a instituição de regime de compensação mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria sanitária.

A Súmula 349 do TST (BRASIL, 2011), entretanto, firmou o entendimento de que o preceito celetista não foi recepcionado pela CRFB/88. Eis o teor da Súmula citada:

“Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).”

Desta feita, conforme salienta Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 885) após a edição do citado verbete sumular “nas empresas com atividades insalubres, havendo acordo coletivo ou convenção coletiva para a compensação de horas, não se exige a licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.”

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 818) entende que “não haveria qualquer incompatibilidade entre o texto constitucional vigorante e a exigência celetista de vistoria administrativa prévia para pactuação de sobrejornada ou compensação de horários em situações laborais insalubres.”

Sobre o mesmo assunto, pontua o referido autor (DELGADO, 2010, p. 818) que “não há na Constituição qualquer indicativo jurídico de que tais valores e objetivos possam ser descurados em face de qualquer processo negocial coletivo.”

Ainda acerca da mesma temática, Arnaldo Süssekind (2010, p. 239) entende que se faz imprescindível a prévia autorização da autoridade competente, conforme preceitua o art. 60 da CLT, aduzindo que “a proteção à saúde do trabalhador, visando a que não fique exposto ao agente agressor além dos níveis de tolerância admitidos, deve ficar a cargo das autoridades públicas competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho.”

O citado autor (SÜSSEKIND, 2010, p. 239) entende, ainda, que “a autoridade administrativa não está impedida de proibir, a posteriori, o trabalho adicional na atividade insalubre, se ficar comprovado o risco à vida ou à saúde do trabalhador.”

Tendo em vista que o ambiente insalubre acarreta maiores riscos a saúde do trabalhador, mesmo com a edição da Súmula 349 do TST, denota-se que persiste na doutrina a discussão acerca da necessidade da licença prévia da autoridade competente para a instituição do regime de compensação nas empresas que desenvolvem esse tipo de atividade.

4.6 DISCUSSÃO ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LEI 9.601/98

Um ponto importante de discussão na doutrina é a possível inconstitucionalidade do art. 6º da Lei 9.601/98, que instituiu o acordo de compensação anual ou banco de horas, em síntese, pelo fato de ser mecanismo desfavorável ao trabalhador e estipular um longo lapso temporal para compensação. Com efeito, a Lei 9.601/98, que instituiu o banco de horas, estendeu o padrão da flexibilização, possibilitando a compensação anual. Até a referida lei, permitia-se apenas a compensação semanal e mensal.

Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 813) defende a inconstitucionalidade do regime de compensação anual, sob o entendimento de que o mesmo teria ultrapassado a fronteira máxima compatível com a CRFB/88 (compensação intersemanal, respeitado o mês), aumentando os riscos inerentes ao trabalho.

Para o autor (DELGADO, 2010, p. 814) “norma jurídica estatal que tenha vindo ampliar (em vez de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho é norma jurídica que desrespeita comando constitucional expresso (art. 7º, XXII, da CF/88).” Sobre o debatido tema, prossegue o autor citado (DELGADO, 2010, p. 812):

“A nova sistemática legal estendeu o parâmetro da flexibilização compensatória a uma tal fronteira distante (muito além do mês, portanto) que, sensatamente, não se pode mais falar na existência de uma extensão ponderada no manejamento dessa figura jurídica. Ora, a pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de medicina, higiene e segurança do trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7º, XXII, da Carta Magna). (…) A agressão que propicia a saúde, higiene e segurança laborais obscurece, significativamente, o sentido favorável ao trabalhador de que era classicamente dotado e o coloca em confronto com o art. 7º, XXII, da Constituição, que assegura aos empregados direitos a normas de saúde, higiene e segurança que reduzam (e não que elevem) os riscos inerentes ao trabalho”.

Sérgio Pinto Martins (2010, p. 529) entende que “como a Constituição não fixa qualquer limite para a compensação, o § 2º do art. 59 da CLT é inconstitucional.”

Acrescenta o mesmo autor (MARTINS, 2010, p. 529) que “o limite para a compensação será estabelecido na norma coletiva, podendo a compensação ser feita em mais de dez horas por dia ou em mais de um ano, como na área hospitalar, no regime 12 x 36, ou por mais de um ano.” Nas palavras do citado autor (MARTINS, 2010, p. 530):

“Se se entender que o limite de compensação é o de 44 horas, previsto no inciso XIII do art. 7º da Constituição, o limite de um ano estabelecido no § 2º do art. 59 da CLT é inconstitucional. A Constituição não dispõe que o limite de compensação é de 44 horas semanais. Assim, é possível a compensação em período superior às 44 horas, pois o limite será previsto na norma coletiva e não na lei. Se a norma coletiva estabelece limite menor do que a previsão legal, deve ser observado o limite da norma coletiva. Trata-se de norma mais favorável ao empregado. Os limites são estabelecidos na norma coletiva e não o deveriam ser pela lei. (…) O acordo de compensação com limite semanal era incompatível como a sazonalidade de certas atividades, como na indústria”.

Além da discussão acerca do lapso temporal de compensação introduzido pela Lei 9.601/98, seus impactos na saúde do trabalhador e da possível violação do art. 7º, XXII, da CRFB/88, debate-se sobre provável afronta ao inciso XVI do artigo referido, que concede ao empregado o direito de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (BRASIL, 1988).

Do mesmo modo, questiona-se a legalidade do regime de compensação anual sob a ótica do art. 459, § 1º da CLT (BRASIL, 1943) que determina que o pagamento do salário deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Desta feita, sendo as horas extras integrantes do salário lato sensu (remuneração) devido e pago pelo empregador, a Lei 9.601/98 viola o supracitado dispositivo celetista, ao possibilitar a compensação em até um ano. Sobre o assunto, entende André Filippe Loureiro e Silva (2012, p.1):

“O banco de horas, de certa forma, torna o pagamento das horas extras uma mera ilusão. O art. 59 da CLT suprimiu o direito ao pagamento das horas extras constitucionalmente previsto, pois na hora de equiparação a hora suplementar trabalhada é equiparada a uma hora normal. (…). A Constituição da República autoriza a extensão da hora de trabalho, permite sua compensação, mas em nenhum momento autoriza a supressão ou renúncia ao direito do pagamento das horas extras, os direitos constitucionalmente previstos deveriam ser tidos como parâmetros pelas normas infraconstitucionais e não reduzidos a mera letra morta por elas como fez a Lei 9.601/98.”

Verifica-se, portanto, considerável debate na doutrina sobre a possibilidade de a Lei 9.601/98, que conferiu nova redação ao art. 59 da CLT, violar dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, de modo que o acordo de compensação anual ou banco de horas seria medida contraposta aos direitos assegurados ao empregado pela legislação vigente.

4.7 ASPECTOS SOCIAIS RELACIONADOS AO BANCO DE HORAS

Com frequência, os estudiosos debatem sobre as vantagens e desvantagens da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas para o empregador e, substancialmente, para o empregado, face ao princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho.

Então se demonstra de relevância verificar os aspectos sociais relacionados ao regime ora em análise, bem como os impactos que sua instituição pode causar às partes da relação contratual. De acordo com Alice Monteiro de Barros (2011, p. 136) “o jurista, ao interpretar a lei, deverá utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no processo de integração, os princípios gerais do direito, os princípios constitucionais e os princípios peculiares ao Direito do Trabalho.”

Acerca do que se entende sobre princípios, as lições de Miguel Reale (2004, p. 303):

“Restringindo-se ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimentos, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter opcional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”.

Na concepção de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 173) “para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico.” Para o autor (DELGADO, 2010, p. 173) os princípios são “diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.”

Conforme salientado alhures, o princípio da proteção, peculiar ao Direito do Trabalho, segundo Américo Plá Rodrigues (2000, p. 83) “se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.”

Do mesmo modo, ressalta Alice Monteiro de Barros (2011, p. 142) que “o princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho.”

Prossegue a referida autora (BARROS, 2011, p. 142) acrescentando que “seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente.”

Cabe apontar o princípio da irrenunciabilidade, também peculiar à seara trabalhista, cujo objetivo, conforme pontua Alice Monteiro de Barros (2011, p. 146) “é limitar a autonomia da vontade das partes, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela ao trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos.”

Sobre a mesma temática, salienta Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 186) que tal princípio “traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.”

O princípio da proteção e da irrenunciabilidade, dentre outros, informam o Direito do Trabalho, constituindo sua própria essência. Dada esta concepção, alguns autores sustentam a incompatibilidade do acordo de compensação anual ou banco de horas com tais princípios, daí porque o estudo dos aspectos sociais relacionados ao regime. André Filippe Loureiro e Silva (2012. p. 01) entende que o banco de horas favorece somente as empresas, sendo extremamente desvantajoso ao empregado. Neste sentido, acrescenta o autor (SILVA, 2012. p.1):

“O limite anual estabelecido pelo banco de horas favorece somente às empresas, sendo o empregado às vezes obrigado a trabalhar grandes períodos de tempo com jornada excedida, privando-se do convívio familiar e da sua saúde, para manter-se no emprego. O mesmo sistema não se coaduna com vários preceitos constitucionais. (…) A lei do banco de horas, de uma só vez, flexibiliza o horário de trabalho, o pagamento das horas suplementares com acréscimo de pelo menos 50% da hora normal e a regra relativa ao tempo de pagamento do salário. A redação de tal lei, portanto, vai de encontro a várias normas constitucionais e a própria noção do direito do trabalho como protetor do trabalhador.”

Do mesmo modo, para Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 812) o acordo de compensação anual demonstra-se prejudicial ao trabalhador, violando direitos expressos na CRFB/88. O citado autor (DELGADO, 2010, p. 812) entende que o novo art. 59 da CLT eliminou “a reciprocidade de vantagens que a clássica figura equilibradamente sempre propiciara às partes contratuais.”

Prossegue Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 812) aduzindo que “o regime flexibilizatório clássico (anterior à Lei nº 9.601/98, portanto) propiciava igualmente indubitáveis vantagens também para o empregado.” Sobre o assunto, pontua o referido autor (DELGADO, 2010, p. 812):

“De todo modo, a nova lei (mesmo em sua redação original, antes da MP nº 1.709 e seguintes, ou na forma anual que preponderou) estendeu o parâmetro da flexibilização compensatória a uma tal fronteira longínqua (muito além do mês, portanto), que, sensatamente, não se poderia mais falar na existência de uma extensão ponderada no manejamento dessa figura jurídica. A pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7º, XXII, da Carta Magna). O regime de compensação anual, desse modo, escapa à dubiedade instigante que respondia pelo prestígio do mecanismo compensatório no estuário normativo da Carta Magna, já que deixa de ser manejado em extensão ponderada, perdendo, nesse aspecto, o caráter de vantagem trabalhista em benefício recíproco de ambas as partes contratuais. A agressão que propicia à saúde, higiene e segurança laborais já obscurece o sentido favorável ao trabalhador de que era ele classicamente adotado.”

Para José Augusto Pina e Eduardo Navarro Stotz (2011, p. 172-173) “a resistência dos trabalhadores estabelece uma relação entre os instrumentos de gestão, como a PLR e, mais acentuadamente, o banco de horas, de um lado, e a intensificação do trabalho e o desgaste operário de outro.”

Em favor do banco de horas milita Flávio Obino Filho (2010, p.1):

“A contratação direita do regime de compensação horária, sem as barreiras impostas pelo sindicalismo obreiro nos ajustes coletivos, muitas vezes afastado das reais necessidades da base de representação, possibilita que empregado e empregador ajustem o modelo horário que melhor se adapte à realidade da prestação de serviços. É certo que a atividade empresarial se dá em ciclos de produção, em que se experimentam intervalos de ociosidade e picos de serviço.”

Sérgio Pinto Martins (2010, p. 825) cita as vantagens do banco de horas: “evitar dispensa de trabalhadores em épocas de crise; adequar a produção; evitar ociosidade do trabalhador; reduzir horas extras e seu custo, compensar o sábado, compensar dias no final do ano etc.”

O mesmo autor (MARTINS, 2000, p. 98) acrescenta que “muitas das regras jurídicas que temos são rígidas e ultrapassadas, já que foram idealizadas para outro momento histórico.” Conclui (MARTINS, 2000, p. 98) aduzindo que “em épocas de crise, não se pode estabelecer regras rígidas sobre salário e jornada de trabalho.”

Ainda, em benefício do banco de horas leciona Flávio Obino Filho (2010, p.1):

“A possibilidade de compensação no prazo de um ano, inaugurada pela mudança legislativa de 1999, rompeu o engessamento a que os agentes da relação de trabalho estavam submetidos (módulo semanal) e permitiu nesta última década a adoção de um regime horário próprio para cada empresa. Neste cenário, a iniciativa de alguns magistrados em limitar o regime de compensação horária atenta contra expressa disposição legal, desrespeita entendimento sumulado pelo TST e cria obstáculo a eficiente ferramenta de preservação de empregos que é o regime anual de compensação horária.”

Arnaldo Süssekind (2010, p. 236) entende que “o período de um ano para a validade da compensação se afigura exagerado”.

Posição diversa é a de Sérgio Pinto Martins (1999, p. 95) que, além de elencar as vantagens do bando de horas, pontua:

“O regime de compensação de horas poderá ser usado por empresas que tem acréscimo de produção sazonal ou para ciclos conjunturais. Nesses casos, a contratação e a dispensa do trabalhador eram mais onerosos para a empresa. Esta investia em treinamento da mão-de-obra e logo em seguida era obrigada a dispensar o empregado em razão da sazonalidade ou da conjuntura econômica. Agora, há possibilidade de melhor adequar a produção com o sistema de compensação em um ano, podendo o empregador melhor distribuir as horas trabalhadas no referido período, seja aumentando ou diminuindo a jornada quando necessário. O acordo de compensação com limite semanal era incompatível com a sazonalidade de certas atividades, como na indústria.”

Oportuno acrescentar que a Lei 9.601/98, que instituiu o banco de horas, foi sancionada em um cenário de recessão econômica e demissões em massa, além de quebra de várias empresas. Conforme enfatiza André Filippe Loureiro e Silva (2012, p.1) “o governo (na época o FHC), tentou através da utilização deste sistema, flexibilizar alguns direitos trabalhistas, de forma a combater o desemprego e reduzir os impactos resultantes do mesmo.” O referido autor (SILVA, 2012, p.1) entende que “a compensação anual se permitida deveria estar condicionada à real necessidade do empregador, em épocas de crise, para evitar dispensas coletivas.”

Na sequência, acrescenta (SILVA, 2012, p.1) que só nos momentos de crise seria possível aceitar as reduções dos direitos trabalhistas mediante a instituição do regime compensatório em estudo, mas “os empregadores utilizam tal sistema a todo o momento e mesmo sem a necessidade real do mesmo, valem-se dele somente para se beneficiarem à custa de seus empregados.”

Importante acrescentar que existem julgados manifestando entendimento de que para a validade do banco de horas faz-se imprescindível a manutenção de um demonstrativo que possibilite o controle do saldo e débito de horas pelo empregado. Neste sentido a ementa abaixo colacionada:

“BANCO DE HORAS-ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO INVÁLIDO. A Reclamada não juntou qualquer instrumento que tenha sido firmado entre as partes litigantes para a compensação de jornada pelo sistema “Banco de Horas”. E ademais, na eventualidade da existência desse acordo, o controle desse sistema não pode ficar ao alvedrio exclusivo da Reclamada, devendo existir, no mínimo, um quadro individual periódico fornecido ao empregado, apontando os saldos das horas compensadas. Como o acordo tácito é inadmissível, porquanto a esse respeito a Orientação Jurisprudencial nº 223 da SDI-1 do C. TST assim dispõe: “223. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO. INVÁLIDO.”, tenho por irreparável o r. julgado” (TRT-PR-11332-2001-651-09-00-1-ACO-02894-2004 – RELATOR: ARNOR LIMA NETO – Publicado no DJPR em 06-02-2004)

Do mesmo modo decidiu a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:

“BANCO DE HORAS. INVALIDADE. AUSÊNCIA DO SALDO DE HORAS EXTRAS PRESTADAS E COMPENSADAS NO MÊS. Para a validade do banco de horas, é imprescindível que haja um demonstrativo constando o saldo das horas prestadas e compensadas no mês, para possibilitar controle e fiscalização pelo empregado. In casu, não se extrai dos registros de ponto que havia a possibilidade de o trabalhador acompanhar seu saldo ou débito de horas, constando nos documentos apenas anotações como “BANCO DE HORAS”, “Débito B.H.” ou “Crédito B.H.”, sendo que não há sequer consignação da quantidade de horas a serem creditadas ou debitadas “em cada oportunidade. Recurso ordinário da Ré a que se nega provimento. (TRT-PR-00950-2011-242-09-00-4-ACO-47183-2012 – 4A. TURMA – Relator: LUIZ CELSO NAPP – Publicado no DEJT em 16-10-2012)

Nota-se, assim, divergência entre os autores acerca dos benefícios advindos da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas, sobremodo em relação aos empregados submetidos a tal regime.

Os estudiosos concordam que o mecanismo em análise traz vantagens incontestáveis ao empregador, mas questionam acerca dos prejuízos sofridos pelos trabalhadores.

Conforme salientado, o Direito do Trabalho tem suas bases no princípio da proteção, o qual postula pelo amparo do trabalhador, parte mais fraca da relação laboral. Sendo assim, embora haja divergência, para muitos autores o acordo de compensação anual ou banco de horas importa na supressão de direitos trabalhistas, em desacordo com os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, que constituem a real essência do Direito do Trabalho.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da análise histórica, verifica-se um longo período de evolução para que a jornada de trabalho obtivesse parâmetros verificados na atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Com efeito, a limitação da duração diária do trabalho foi uma das mais importantes reivindicações dos trabalhadores ao longo da história.

Não se discute, outrossim, que o Direito do Trabalho é um ramo dinâmico, notadamente influenciado por fatores econômicos, políticos, sociais e tecnológicos. As relações de trabalho não podem estar alheias a tais transformações. Diante desse cenário, tornou-se frequente a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da flexibilização da jornada de trabalho, como forma de adaptação à realidade que se apresenta.

Com base na pesquisa desenvolvida, restou possível verificar que alguns autores observam na flexibilização um modo de adaptação das normas do Direito Trabalho à atualidade ou mesmo como uma forma de atenuar o rigorismo da legislação laboral. A doutrina majoritária entende que não se pode confundir flexibilização com desregulamentação, haja vista que esta última, de fato, busca despojar as relações de trabalho das normas de proteção do Estado.

Outros estudiosos, no entanto, entendem que a flexibilização tem como fim a supressão de direitos dos trabalhadores, duramente conquistados ao longo do tempo. Compreendem que a flexibilização nada mais é do que um modo de diminuição de custos sobre o trabalho para os empregadores mediante a redução de direitos dos empregados.

Não há como visualizar a debatida flexibilização sem que sejam protegidos certos direitos mínimos dos trabalhadores. Assim, a flexibilização teria como escopo resguardar um conjugado de regras mínimas ao trabalhador e também a manutenção da atividade empresarial.

Diante de todo exposto, não há que se olvidar da importância da discussão acerca da flexibilização das condições de trabalho, tema frequente sobremodo em períodos de crise econômica. Com efeito, a legislação do trabalho demonstra-se, por vezes, alheia às mudanças nos âmbitos econômico, político e social, o que faz despontar uma tendência flexibilizatória.

Verifica-se que as normas atinentes à jornada de trabalho têm caráter imperativo, permitindo-se a flexibilização quando existente autorização legal, como é o caso do regime compensatório de jornada, expressamente previsto no texto constitucional. O art. 7º, XIII, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) prevê a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A flexibilização da jornada de trabalho só pode se concretizar à luz da CRFB/88, sendo que qualquer negociação em desacordo com o que preceitua a norma constitucional não merece a proteção do Direito. Muito embora se note o dinamismo das relações de trabalho, há que se respeitar os direitos mínimos assegurados aos empregados pela ordem jurídica vigente, sem que haja a supressão desses direitos.

Um dos mecanismos de flexibilização que mais tem gerado discussão desde a sua instituição é o acordo de compensação anual ou também chamado banco de horas. Com efeito, no Brasil, o Governo Fernando Henrique Cardoso implementou e efetuou propostas atinentes a flexibilização, com o intuito de adequação da legislação vigente. Neste viés, destaca-se a Lei 9.601/98, que foi a mais emblemática da tendência legislativa flexibilizatória, instituindo o novo contrato por prazo determinado e o banco de horas.

A referida legislação deu nova redação ao art. 59 da CLT, introduzindo o regime de compensação anual ou banco de horas. Na atual redação, prevê o § 2º do art. 59 da CLT (BRASIL, 1943) que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

Dada a previsão legal, doutrina e jurisprudência há muito tempo vinham debatendo acerca da natureza do título jurídico autorizador da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas. Com a edição do item V da Súmula 85 do TST a controvérsia restou pacificada, eis que restou consignado que as disposições contidas na súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

O descumprimento dos requisitos (formais ou materiais) exigidos para a validade do banco de horas gera para o empregador a obrigação do pagamento do período de excesso laborativo diário como extra.

Outro ponto importante de discussão na doutrina é a possível inconstitucionalidade do art. 6º da Lei 9.601/98 que concedeu nova redação ao art. 59 da CLT, instituindo o acordo de compensação anual ou banco de horas, em síntese, pelo fato de ser mecanismo desfavorável ao trabalhador e estipular um longo lapso temporal para compensação, sendo demasiado penoso neste sentido. Com efeito, a Lei 9.601/98, que instituiu o banco de horas, estendeu o padrão da flexibilização, possibilitando a compensação anual. Até a referida lei, permitia-se apenas a compensação semanal e mensal.

Verifica-se, portanto, considerável debate na doutrina sobre a possibilidade de a Lei 9.601/98, que conferiu nova redação ao art. 59 da CLT, violar dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, de modo que o acordo de compensação anual ou banco de horas seria medida contraposta aos direitos assegurados ao empregado pela legislação vigente.

Alguns autores postulam pela inconstitucionalidade do regime de compensação anual, pois afronta o limite máximo previsto na CRFB/88 (compensação intersemanal, respeitado o mês) o que importa no aumento dos riscos intrínsecos ao trabalho, em flagrante violação do art. art. 7º, XXII, da CRFB/88.

Além da discussão acerca do lapso temporal de compensação introduzido pela Lei 9.601/98, seus impactos na saúde do trabalhador e da possível violação do art. 7º, XXII, da CRFB/88, debate-se sobre provável afronta ao inciso XVI do artigo referido, que concede ao empregado o direito de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (BRASIL, 1988).

Do mesmo modo, questiona-se a legalidade do regime de compensação anual sob a ótica do art. 459, § 1º da CLT (BRASIL, 1943) que determina que o pagamento do salário deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Desta feita, sendo as horas extras integrantes do salário lato sensu (remuneração) devido e pago pelo empregador, a Lei 9.601/98 viola o supracitado dispositivo celetista, ao possibilitar a compensação em até um ano.

Com frequência, os estudiosos debatem sobre as vantagens e desvantagens da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas para o empregador e, substancialmente, para o empregado, face ao princípio protetivo que informa o Direito do Trabalho.

Os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, dentre outros, informam o Direito do Trabalho, constituindo sua própria essência. Dada esta concepção, alguns autores sustentam a incompatibilidade do acordo de compensação anual ou banco de horas com tais princípios, de modo que tal regime favorece somente as empresas, sendo extremamente desvantajoso ao empregado.

Verifica-se o entendimento de que o referido acordo constitui medida penosa e prejudicial ao trabalhador, violando direitos assegurados pela CRFB/88. A compensação com previsão constitucional e limite temporal semanal ou mensal, outrossim, é vista como benéfica, instituindo vantagens ao empregador e também ao empregado, de modo equilibrado.

Não há que se olvidar que autores salientam vantagens advindas do banco de horas, como redução do desemprego, sobremodo em momentos de crise, bem como redução de horas extras e seu custo. Oportuno acrescentar que a Lei 9.601/98, que instituiu o banco de horas, surgiu em um cenário de recessão econômica e demissões em massa, além de quebra de várias empresas. Para aquele momento, o aludido regime demonstrou-se pertinente e até necessário. Ocorre que as empresas têm dele se utilizado em períodos de normalidade, sendo sua instituição comum na prática. Observa-se, no entanto, que o debatido mecanismo viola frontalmente dispositivos legais de proteção ao trabalhador, inseridos na CRFB/88 e na CLT.

Nota-se, assim, divergência entre os autores acerca dos benefícios advindos da instituição do acordo de compensação anual ou banco de horas, sobremodo em relação aos empregados submetidos a tal regime. Os estudiosos concordam que o mecanismo em análise traz vantagens incontestáveis ao empregador, mas questionam acerca dos prejuízos sofridos pelos trabalhadores. Demonstra-se o lapso temporal de um ano muito longo para a compensação das horas laboradas, de forma que o trabalhador, fadigado, se encontra mais propenso a acidentes de trabalho e doenças laborais, bem como usufruiu de menos tempo nas suas relações pessoais.

Não se questiona acerca das vantagens advindas dos acordos de compensação em lapsos de tempo menores, como o acordo semanal, que se mostra benéfico ao empregado, aumentando seu convívio social e possibilitando a ciência do dia de folga.

Importante acrescentar que existem julgados manifestando entendimento de que para a validade do banco de horas faz-se imprescindível a manutenção de um demonstrativo que possibilite o controle do saldo e débito de horas pelo empregado. Isso demonstra uma tentativa do Judiciário de diminuir os efeitos danosos do banco de horas, permitindo um mínimo de controle por parte do empregado das horas a serem compensadas. Ocorre que, por vezes, o empregador tem o total controle deste sistema, ficando unilateralmente ao seu arbítrio o momento de concessão das folgas, sem qualquer possibilidade de insurgência do empregado.

O Direito do Trabalho tem seu norte no princípio da proteção, o qual sugere o amparo da parte mais fraca da relação laboral, qual seja, o trabalhador. Daí o acirramento da discussão relacionada ao acordo de compensação anual ou banco de horas, eis que para muitos tal regime importa na derrogação de direitos trabalhistas, em evidente confronto com os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, verdadeiras bases do ramo justrabalhista.