Fornecimento de medicamentos pelo Poder Judiciário

Resumo: Este artigo estuda um tema complexo e importante: as possibilidades jurídicas de resultados das decisões judiciais nas ações visando ao fornecimento de medicamentos e suas consequências. Para tanto, analisará pontos-chave que são o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana em nível constitucional, legal e jurisprudencial, os princípios do Sistema Único de Saúde e da assistência farmacêutica brasileira, os critérios de antecipação de tutela, a eficácia da norma constitucional que garante o direito à saúde e a contraposição das teorias da reserva do possível e do mínimo existencial. Por fim, analisará as consequências do Neoconstitucionalismo e da Constitucionalização do Direito na questão da legitimidade do Poder Judiciário para decidir questões políticas e sociais.

Palavras-chave: Fornecimento; Medicamentos; Judiciário; Saúde; Direito.

Sumário: Introdução. 1. A assistência farmacêutica no Brasil. 2. Intervenção do poder judiciário. 2.1. O princípio da equidade. 2.2. A eficácia do art. 196 da CF/88. 2.3. Antecipação de tutela. 2.4. Mínimo existencial x reserva do possível. 2.5. A judicialização das políticas públicas. 2.5.1. O Neoconstitucionalismo 2.5.2. A Constitucionalização do Direito 2.5.3. A Judicialização das Relações Sociais. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Uma das bases da nossa República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, e o direito à vida é o maior dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988. O direito à saúde também é garantido pela Constituição, e é indispensável para o exercício do direito à vida e à dignidade.

A Carta Magna, para efetivar o direito à saúde, determinou a criação de um Sistema Único de Saúde – SUS, que foi criado pela Lei Federal 8.080/90. Entre as ações e serviços de saúde que compõem o SUS, inclui-se a assistência farmacêutica.

No entanto, não é raro um paciente precisar de um tratamento que necessite de um medicamento que está em falta ou que não é fornecido pelo SUS e não ter condições financeiras próprias de adquirir o medicamento. Entre muitos que simplesmente ficam sem o medicamento e sem o direito à saúde, à dignidade e, às vezes, sem o direito à vida, outros vão perante o Poder Judiciário buscar a cessação da violação aos seus direitos fundamentais.

Dessa mesma forma, muitas demandas são propostas no Judiciário buscando o fornecimento gratuito de um medicamento específico, que não fora fornecido pelo SUS. O Judiciário, na primeira instância, na maioria das vezes tem concedido o pedido liminarmente, tendo em vista a urgência do pedido, e determina ao Poder Executivo o fornecimento do medicamento.

A partir da intervenção do Poder Judiciário para a efetivação do direito à saúde, surgiu uma discordância na doutrina. A primeira corrente entende que esse é um problema de políticas públicas e está fora da alçada do Judiciário, portanto não compete a ele intervir. A outra corrente é certa de que essa é uma violação a direitos fundamentais e compete ao Judiciário viabilizar o acesso aos direitos garantidos pela Constituição Federal.

Este artigo tem como objetivo mostrar todas as argumentações de ambas as correntes e analisá-las em face do nosso ordenamento jurídico e de que o direito à vida é o maior direito do ser humano, pois sem ele, não há que se falar em outros direitos. Para isso a metodologia utilizada será uma revisão da doutrina, da legislação federal e estadual em vigor e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Tema esse importante e complexo, pois o embate está em salvar a vida de uma pessoa, ou dar a ela a dignidade de morrer sem uma dor intensa, mas por outro lado em causar um rombo no orçamento da saúde de uma prefeitura e deixar uma coletividade com saúde precária.

1 A ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA NO BRASIL

A Constituição da República Federativa do Brasil[1] garante a todos a inviolabilidade do direito à vida, o que significa direito de não ser morto, direito de não ser privado da vida e direito a uma vida digna. Esta é consequência do princípio da dignidade da pessoa humana[2], garantido pela nossa Lei Maior.

A Constituição Federal de 1988 também conceitua o direito à saúde[3] como direito social, e em seu art. 196 garante a todos o acesso à saúde de forma universal e igualitária, além de atribuir ao Estado esse dever.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Segundo José Afonso da Silva (2005:286), os direitos sociais “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”. Portanto, conforme MARQUES e DALLARI (2007), a concretização desses direitos “depende da elaboração e implementação de políticas públicas e serviços públicos pelo Estado, ou seja, da criação de condições materiais para seu exercício”.

A Carta Magna determina a criação do Serviço Único de Saúde – SUS, regulamentado pela Lei federal 8.080, de 19 de setembro de 1990, a qual define a saúde[4] como um direito fundamental e inclui nas ações do SUS a assistência farmacêutica[5] integral.

Os princípios mais importantes do SUS são a universalidade, a equidade e a integralidade. A universalidade se refere à disponibilidade de serviços de saúde a todas as pessoas, independente da renda, grupo social, nível de escolarização ou qualquer outro critério de classificação. Pelo princípio da equidade, os serviços de saúde devem atender a todos de maneira uniforme, sem qualquer tipo de discriminação. A integralidade remete à idéia de que o atendimento dispensado pelo SUS ao paciente deve ser completo, total.

Segundo a Portaria GM n° 3.916/MS[6], a Política Nacional de Medicamentos – PNM não se restringe à aquisição e distribuição de medicamentos. O seu propósito principal é o de garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso àqueles considerados essenciais.

O fornecimento de medicamentos pelo SUS, em nível federal, é feito a partir da RENAME[7], lista de medicamentos essenciais, considerados esses básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Conforme VIEIRA (2008), para um medicamento ser incorporado ao SUS, é necessária a comprovação de que sejam seguros, eficazes, efetivos e custo-efetivos. Seguros, aqueles medicamentos que não provocam danos; eficazes, aqueles cujos efeitos e resultados são comprovados cientificamente; efetivos, aqueles cujos efeitos e resultados comprovados cientificamente são os mesmos obtidos quando aplicados em pacientes nas condições reais indicadas para o uso; e custo-efetivos, aqueles que possuem o menor custo dentre as opções de medicamentos efetivos.

A PNM estabelece que a RENAME deverá ser a base para a organização das listas estaduais e municipais de medicamentos. Conforme VIEIRA & ZUCCHI (2007), isso decorre das “diferenças regionais do perfil de morbimortalidade da população brasileira. Mas, possibilita que as listas de medicamentos a serem fornecidos pelo SUS não sejam idênticas em duas Unidades da Federação diversas. Assim, poderia um paciente necessitar de um medicamento não fornecido pelo estado de Mato Grosso, domicílio do paciente, mas o medicamento ser fornecido pelo estado de Mato Grosso do Sul.

A gestão do SUS é dividida entre as três esferas de governo, federal, estadual e municipal, cada um com suas atribuições e competências determinadas pela Lei 8.080/90. A exemplo disso, em 1993, o estado do Rio Grande do Sul editou a lei n° 9.908/93[8], que obrigava ao estado o fornecimento gratuito de medicamentos excepcionais para as pessoas desprovidas de recursos financeiros. Até então, o estado só era obrigado a fornecer os medicamentos essenciais constantes da lista de medicamentos estadual. Outro exemplo é a Lei Orgânica do Distrito Federal[9], que garante a assistência farmacêutica e o acesso da população aos medicamentos necessários à recuperação de sua saúde.

Em 1996, foi editada a Lei 9.313[10], que tratava do fornecimento de medicamento aos portadores do HIV. Antes dessa lei, muitos pacientes não tiveram acesso ao tratamento e aos medicamentos necessários, e ingressaram na justiça em busca do direito à saúde. A lei 9.313/96 determina que o Estado distribua gratuitamente todos os medicamentos necessários ao tratamento da AIDS. Segundo VENTURA (2007), “as ações judiciais propiciaram a construção de uma larga jurisprudência que estabeleceu a obrigação de o Estado oferecer tratamento integral, gratuito e universal às pessoas portadoras do vírus HIV”.

2 INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

2.1 O PRINCÍPIO DA EQUIDADE

De todos os pacientes que tem o acesso ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo SUS negado, nem todos ingressam no judiciário em busca desse direito. Dos que entram com ação na justiça, alguns procuram a defensoria pública, outros vão diretamente a um juizado especial, há os que se dirigem a escritórios-modelo das faculdades e universidades de direito, e ainda aqueles que serão representados por advogados ou escritórios de advocacia particulares.

Uma pesquisa feita por VIEIRA & ZUCCHI (2007) concluiu que das ações judiciais solicitando o fornecimento de medicamentos contra a Secretaria Municipal de São Paulo, em 2005, “54% dos impetrantes foram representados por profissionais não ligados ao Estado”. Outra conclusão dos autores na mesma pesquisa é que “63% dos impetrantes de ações judiciais residiam nas áreas do município com menor grau de exclusão social”. Esses resultados comprovam que a utilização do Judiciário para o fornecimento de medicamentos favorece as pessoas com mais acesso à informação e as pertencentes às classes sociais mais altas.

Poderíamos dizer então, precipitadamente, que esse favorecimento a alguns grupos de pessoas está em desacordo com o a equidade, princípio do SUS. Entretanto, o princípio da equidade diz que todos devem ser atendidos de maneira uniforme, sem qualquer tipo de discriminação, nem mesmo de condição social. Além disso, o Poder Judiciário está disponível para todos, direito garantido pela Carta Magna[11]. É o princípio do acesso à justiça, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Pelo princípio da universalidade, o dever do Estado de garantir a saúde abrange todas as pessoas, independente de classe social. O acesso à justiça também não faz discriminação econômica, e é garantido independentemente de o autor da ação estar representado por advogado particular ou vinculado ao Estado. Entretanto, apesar de o SUS dever dar assistência farmacêutica a todos que necessitarem, o juiz, ao analisar uma petição visando ao fornecimento de medicamentos, tem de verificar se o autor da ação possui ou não recursos para adquirir o medicamento. Pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal[12], somente o paciente hipossuficiente tem direito ao acesso de medicamentos via Poder Judiciário.

Assim sendo, a simples verificação de que as pessoas mais atendidas pelo Judiciário, em relação ao fornecimento de medicamentos, são aquelas de classes sociais mais favorecidas ou com mais acesso à informação não fere o princípio da equidade, pois o Judiciário, apesar de ser obrigado a dar acesso a todos, só atenderá aos pedidos dos que comprovarem que não possuem condições de aquisição dos medicamentos, levando em conta o entendimento do STF.

2.2 A EFICÁCIA DO ART. 196 DA CF/88

A CF/88[13], ao garantir o direito à saúde, o faz explicitamente por meio de políticas sociais e econômicas. O que dá a entender que é uma norma constitucional programática, definida por José Afonso da Silva(2002:138) como aquelas “normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, dieta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”.

A princípio, as normas programáticas não tem eficácia imediata, nascendo esta à medida que o Estado crie formas de garantir o cumprimento da norma, além do que, a eficácia não nasce completa, mas cresce na medida que o Estado se aproxima do objetivo da norma programática. Entretanto, o mesmo autor, SILVA(2002:152), alerta que “os direitos à educação, saúde e assistência não deixam de ser direitos subjetivos pelo fato de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos”. Diz ainda que “esses direitos são regras jurídicas diretamente aplicáveis, vinculativa de todos os órgãos do Estado”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[14] confirma esse entendimento ao afirmar que:

“O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política […] não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

O ex-Ministro do STF Nelson Jobim[15] foi além ao afirmar que “o art. 196 da CF, por conter todos os elementos necessários à sua aplicação, é norma de eficácia plena” e é “norma auto-aplicável”.

Em sentido diverso, nova jurisprudência do STF[16] vem surgindo desde 2007, fixando o entendimento em que:

“A norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, não garantindo situações individualizadas”.

Com esse fundamento essa corte tem negado situações como o fornecimento de remédios excepcionais e de alto custo que estão fora da lista do SUS.

2.3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Com a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas de medicamentos, VIEIRA(2008) reclama que:

“Está-se diante de uma situação complicada em que o direito ao contraditório anula-se frente a tal fato. As ações são deferidas, em sua maioria, com antecipação de tutela. Mesmo que a outra parte – o Poder Executivo – seja ouvida posteriormente, o que importa é que o fato já está consumado e, portanto, mesmo que se chegue à conclusão de que a demanda não se justificava, os recursos públicos investidos já foram despendidos”.

O CPC[17] autoriza o juiz a antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. Portanto, é possível o juiz determinar o fornecimento dos medicamentos objetos da petição inicial de forma antecipada, antes mesmo da contestação do ente federado, basta que haja os requisitos necessários. Para efeito da antecipação de tutela, prova inequívoca é aquela que não é dúbia e é capaz de demonstrar a verossimilhança da alegação; e verossimilhança é a aparência de verdade do que o autor alega no pedido.

Entretanto, o juiz só pode conceder a antecipação de tutela se houver a presença de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, em latim representado pela expressão “periculum in mora”; ou se ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. É justamente a primeira opção o fundamento dos juízes para a concessão da antecipação da tutela. Se houver perigo à vida, ou perigo de lesão, trauma ou sequela irreversível ou de difícil reparação à saúde, ou grave ferimento à dignidade do paciente, em qualquer dessas hipóteses, mostra-se presente o requisito para a antecipação da tutela.

Além desses requisitos, a tutela não poderá ser antecipada, se o provimento não for reversível ou houver perigo da sua irreversibilidade[18], isto é, em caso de futura sentença de improcedência, não possam os efeitos da antecipação da tutela ser revertidos à situação anterior das partes. Isso impede que a defesa do réu seja desconsiderada e tornada sem finalidade prática alguma, ao fazer que a antecipação de tutela concedida antes da defesa gere efeitos definitivos.

No caso de fornecimento de medicamentos, uma obrigação de dar, o objeto é um bem consumível, e, justamente, a finalidade do pedido é a necessidade de consumir o medicamento para salvar a própria vida ou saúde. Além do que, se o autor comprovasse ter condições financeiras de adquirir o medicamento para devolvê-lo futuramente, em caso de perda da ação, estaria provando que poderia adquirir o medicamento para o consumo, caso em que lhe seria negado o provimento do pedido. Portanto, no caso em questão, não há a reversibilidade, em caso de antecipação da tutela. Então, a princípio, é vedado ao juiz antecipar a tutela em ação condenatória visando ao fornecimento de medicamentos.

Mas, poderíamos subjugar o direito à vida do paciente frente ao direito de defesa e o patrimônio do ente federado que não concedeu o medicamento? BARROSO(2008) entende que:

“Determinadas situações impõem ao julgador o afastamento do requisito legal da irreversibilidade concreta, mediante a aplicação da teoria da proporcionalidade. Se o pedido de antecipação tiver como fundamento o risco de grave lesão aos bens essenciais do cidadão (como, p. ex., a vida), o seu confronto com um interesse menos relevante do requerido (como, p. ex., o econômico) indicará para o deferimento a antecipação de tutela solicitada. Nesta hipótese, a desproporção entre os interesses põe por terra o requisito legal da reversibilidade concreta”.

Este mesmo é o entendimento que teve o STF, quando o Ministro Celso de Mello[19] relatou que:

“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, ‘caput’ e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”.

É uma solução trazida pela Constitucionalização do Direito, em que não somente há normas de Direito Processual na Constituição, mas a própria Constituição vai até o Direito Processual e muda sua interpretação.

A partir dessa discussão, não age equivocadamente o juiz que concede antecipação de tutela numa ação visando ao fornecimento de medicamentos cuja necessidade se fundamente nos direitos fundamentais da pessoa humana: vida, dignidade e saúde, desde que presentes todos os requisitos previstos na lei, e seja caso de afastamento do requisito da reversibilidade do provimento. Entretanto, em 2007 surgiu um precedente em que o Supremo Tribunal Federal[20] suspendeu uma antecipação de tutela baseado na Lei 8.437/92[21], que autoriza o deferimento do pedido de suspensão de execução de liminar para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. No caso, a Ministra Presidente Ellen Gracie entendeu que configurava lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afetava o já abalado sistema público de saúde. A partir de então, o STF concedeu outros pedidos de suspensão de limar, tutela antecipada e segurança, baseados no mesmo fundamento.

2.4 MÍNIMO EXISTENCIAL X RESERVA DO POSSÍVEL

O SUS, em nível federal, fornece gratuitamente os medicamentos que fazem parte da RENAME, lista de medicamentos essenciais. Há também alguns medicamentos de uso contínuo, utilizados no tratamento de doenças crônicas ou degenerativas, e outros medicamentos de dispensação em caráter excepcional, utilizados em doenças raras, geralmente de custo elevado que não constam da RENAME, e não são fornecidos gratuitamente pelo SUS. Existem ainda, os medicamentos com o mesmo princípio ativo dos medicamentos constantes da RENAME, mas com forma farmacêutica ou concentração diferente.

É com base na escassez de recursos e na teoria da reserva do possível que se justifica o não fornecimento de todos esses medicamentos pelo SUS. As limitações orçamentárias impostas pela reserva do possível são a maior justificativa que tem o Administrador Público para que as políticas públicas de medicamentos não sejam suficientes para atender a todos os pacientes nem a todos os tratamentos e doenças.

Entretanto, conforme LIMA(2009), a reserva do possível não pode servir de álibi para o gerenciador negligente da coisa pública, quando demandado em juízo. Mesmo com a escassez de recursos, é necessário que seja garantido um mínimo exigível, um mínimo existencial. Em se tratando de assistência farmacêutica, o que se oferece é uma lista de medicamentos essenciais que não são suficientes por dois motivos: não comportam medicamentos para todas as enfermidades, nem são adquiridos em quantidade suficiente.

Na pesquisa feita por VIEIRA e ZUCCHI(2007), das ações propostas contra o município de São Paulo, em 2005, visando ao fornecimento de medicamentos, constatou-se que, dos medicamentos solicitados, 62% fazem parte da lista de medicamentos do SUS, 28% possuem substitutos na lista do SUS e apenas 10% não fazem parte nem possuem substitutos na lista do SUS. Estes, por serem, geralmente, de alto custo, foram equivalentes a mais de 75% do gasto total com a aquisição de medicamentos em decorrência de ações judiciais.

A grande quantidade de ações judiciais solicitando medicamentos que fazem parte da lista do SUS comprova a aquisição desses medicamentos aquém do necessário. A solicitação de medicamentos com substitutos no SUS surge em duas situações: primeiro, quando o paciente não se adaptou ao medicamento fornecido pelo SUS, o que fez necessário a utilização de outro medicamento equivalente, fora da lista do SUS; e, por último, aquelas prescrições médicas feitas sem a observação da lista do SUS, em que o paciente poderia, sem nenhum prejuízo utilizar medicamento constante da lista, mas o médico prescreveu outro. No caso de medicamento com substituto no SUS, o correto seria o juiz, antes de conceder a antecipação de tutela, exigir do paciente a comprovação de que o medicamento constante da lista do SUS não surtiu efeito ou não conseguiu a adaptação do paciente, ou outro motivo pelo qual não seja adequado ao paciente. Caso contrário, não poderia o juiz afastar a reversibilidade, requisito da antecipação de tutela. Além disso, muitas dessas ações poderiam ter sido evitadas, caso os médicos prescritores se ativessem às listas de medicamentos do SUS, ou se o Poder Judiciário as tivesse consultado antes de ordenar a aquisição dos medicamentos.

No próprio Supremo Tribunal Federal existem divergências a esse respeito. Alguns ministros[22] entendem que a determinação de fornecimento de medicamentos de alto custo financeiro que não fazem parte das listas de medicamentos do SUS, refletem na programação orçamentária do Poder Público, comprometem a racionalização do sistema para o fornecimento de medicamentos básicos à população e ocasionam grave lesão à ordem e à saúde públicas. Por outro lado, outros membros[23] entendem que se o medicamento não constar na lista do SUS, nem houver substituto na lista, mas o medicamento estiver devidamente registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, o Juiz poderá determinar o seu fornecimento.

2.5 A JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

2.5.1 O Neoconstitucionalismo

O Neoconstitucionalismo ou novo Direito Constitucional é um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no Direito Constitucional a partir das últimas décadas do século XX. Com a superação histórica do jusnaturalismo e com o fracasso político do positivismo, surge o pós-positivismo, que busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. O pós-positivismo centraliza os direitos fundamentais, reconhece a normatividade dos princípios constitucionais e reaproxima o Direito e a Ética, e assim dá uma nova essência ao Direito Constitucional.

Uma onda de inovações constitucionais se aproxima no decorrer do século XX. As normas constitucionais, que possuíam apenas caráter político, passaram a ter reconhecido o status de norma jurídica, que garante a concretização das propostas constitucionais sem depender da discricionariedade do Poder Executivo nem da liberdade de conformação do Poder Legislativo. Outra inovação foi a confirmação da supremacia da Constituição frente às demais normas legislativas, que envolveu a constitucionalização dos direitos fundamentais, cuja única defesa era a imunidade em relação ao processo legislativo. Estes direitos passam então a ser protegidos também pelo Poder Judiciário. Essas inovações caracterizaram a expansão da jurisdição constitucional, a partir da Constituição da República de 1988.

Na Teoria da Tripartição dos Poderes do Estado desenvolvida por Montesquieu, no livro O Espírito das Leis, em 1748, o Poder Judiciário se limitava a aplicar, no caso concreto, a decisão legislativa abstrata em vigor. Entretanto, há casos difíceis, em que existem colisões de normas constitucionais, quando bens jurídicos consagrados pela Constituição se contrapõem. Nestes casos, a simples subsunção do fato à norma não é suficiente, então o Judiciário deve aplicar a ponderação, ou seja, fazer concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, proceder à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional (BARROSO, 2005). Este é o princípio da razoabilidade perante o qual o juiz deve fundamentar sua decisão, o que é uma enorme evolução da função judiciária, desde a Teoria de Montesquieu.

2.5.2 A Constitucionalização do Direito

Com a expansão da jurisdição constitucional, as normas constitucionais também se expandiram, assim como seu conteúdo material e axiológico, com força normativa, por todo o ordenamento jurídico. Trata-se da constitucionalização do Direito, que não diz respeito somente à incorporação de aspectos de todos os principais ramos do direito infraconstitucional ao texto formal da Constituição.

A constitucionalização do Direito fez com que os valores, as finalidades, os princípios e as regras constitucionais passem a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. A Constituição passou a desfrutar não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também uma supremacia material e axiológica, reforçada pela normatividade de seus princípios. Com a constitucionalização do Direito, a Constituição se tornou um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito, e fez uma reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional (BARROSO, 2005).

A constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, sobre as relações do Estado com os particulares e até sobre as relações entre particulares. Em relação ao Poder Legislativo, limita sua discricionariedade na realização da sua função legiferante, além de impor-lhe a realização de direitos e programas constitucionais. À Administração Pública, limita-lhe a discricionariedade, impõe deveres de atuação, e fundamenta-lhe a validade dos atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da ação do legislador. Nem mesmo o mérito administrativo escapa do controle constitucional, que verifica sua adequação aos princípios da moralidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade. Para o Poder Judiciário, fornece parâmetros para o controle de constitucionalidade e para a interpretação das normas jurídicas. Quanto aos particulares, limita-lhes a autonomia da vontade, fazendo a proteção do lado mais fraco da relação jurídica, como o consumidor, o locatário e o empregado.

2.5.3 A Judicialização das Relações Sociais

A irradiação da jurisdição Constitucional pelo ordenamento jurídico, decorrente do Neoconstitucionalismo e da Constitucionalização do Direito, se dá por meio da jurisdição constitucional, que envolve a aplicação direta da Constituição a determinadas questões. Daí decorre o desenvolvimento de uma ascensão institucional do Poder Judiciário. A recuperação das liberdades democráticas e das garantias dos magistrados trazida pela Carta Magna de 1988[24] fez com que juízes e tribunais deixassem de ser uma função técnica especializada e passassem a realizar uma função política, dividindo espaço com os Poderes Legislativo e Executivo.

O Poder Judiciário passa então a ter em suas mãos o controle de constitucionalidade de leis e atos do poder público e o poder de interpretá-los conforme a Constituição. Assim, questões políticas e sociais, como políticas públicas, relações entre Poderes, direitos fundamentais e questões do dia-a-dia das pessoas, passam a ter como sua instância decisória final o Judiciário.

A questão complexa que surge em virtude dessa evolução do Poder Judiciário é a legitimidade democrática da função judicial, suas possibilidades e limites. O fortalecimento do Judiciário, nesse processo de judicialização da política, está prevalecendo contra a predominância do Executivo na relação entre os Três Poderes (ALMEIDA, 2008). Essa questão pode ser analisada por dois ângulos distintos: primeiro, a Constituição protege os direitos fundamentais e determina a implementação de políticas públicas aptas a garanti-los. Por outro ângulo, a Lei Maior atribuiu aos Poderes Executivo e Legislativo as decisões sobre as opções políticas a serem alcançadas e os recursos a serem investidos.

Entretanto, não se pode deixar, com o objetivo de garantir a supremacia da Constituição, deixar que haja uma hegemonia do Poder Judiciário. Portanto “a doutrina começa a voltar sua atenção para o desenvolvimento de parâmetros objetivos de controle das políticas públicas” (BARROSO, 2005). O mesmo autor indica que “no Brasil, só mais recentemente se começam a produzir estudos acerca do ponto de equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário”.

No Supremo Tribunal Federal, é precedente o entendimento de que “embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional”[25].

A partir da possibilidade de o Judiciário fazer a aplicação direta das normas constitucionais a diversas situações, a declaração de inconstitucionalidade das normas incompatíveis com a Constituição e, principalmente, a interpretação conforme a Carta Constitucional, surge o aumento da demanda por justiça por parte do povo brasileiro. Tal fato unido à ascensão institucional do Poder Judiciário potencializa a importância do debate, na teoria constitucional, em busca de uma solução visando ao equilíbrio entre a supremacia constitucional, a interpretação judicial da Constituição Federal e a não-hegemonia judicial, que respeite a separação dos Poderes.

CONCLUSÃO

A Lei Maior brasileira promulgada em 1988 garantiu o direito à vida, à saúde e à dignidade humana e para tanto determinou a criação de um Sistema Único de Saúde, criado dois anos depois e regulamentado por leis federais, por leis e Constituições Estaduais, por leis municipais e até por atos regulamentares infra-legais. O Poder Legislativo fez a sua parte. Se o Direito fosse “ser”, e não um “dever ser”, não haveria problema, pois leis não faltam que garantam os direitos enunciados pela Carta Magna.

Entretanto, o orçamento público é investido da forma possível, e cabe ao Administrador público, dentro do possível, investir com a sua discricionariedade o dinheiro público. Para tanto, fez listas dos medicamentos essenciais, que atendam a maioria da sociedade, mas que não atendem a todas as demandas. Seja por falta dos medicamentos que pertençam às listas, seja por estes não constarem em lista alguma, não raras vezes, pacientes que necessitam desses medicamentos não conseguem acesso a eles. A urgência e a falta de recursos próprios levam esses pacientes a ingressarem no único caminho que lhes restam, a busca da justiça no Poder Judiciário.

Levando em conta o que há de legal e constitucional em nosso ordenamento jurídico, não há como não negar judicialmente um pedido de um paciente não atendido gratuitamente, quando comprovada a necessidade do medicamento e a hipossuficiência financeira. Verifica-se que ao analisar os princípios do SUS, estes não são feridos pela determinação judicial do fornecimento dos medicamentos. Outrossim, feridos estariam se o juiz negasse provimento e deixasse órfão aquele que buscou no Estado a única esperança de vida.

Igualmente, em casos de urgência, pode o juiz antecipar os efeitos da demanda e determinar o fornecimento do medicamento de imediato. Muito se questionou sobre a irreversibilidade desses efeitos em caso de perda futura, mas pelo princípio da proporcionalidade, avalia-se que o direito à vida, saúde e dignidade do paciente deve ser preferido ao direito patrimonial do Estado. Porém, pode a antecipação ser suspendida se causar grave dano à ordem e à saúde públicas. O que torna a questão, por mais relevante que seja, ainda distante de uma solução da qual possa se dizer indiscutível.

Pela teoria da reserva do possível, o administrador público tem o dever de garantir o direito à saúde, mas dentro da possível administração do orçamento, não se olvidando que há grande escassez de recursos estatais. Assim se fundamenta a criação de listas de medicamentos essenciais, e a falta de medicamentos, mesmo os que pertencem às listas. Porém, há de se garantir um mínimo exigível. E pelo princípio da razoabilidade, esse mínimo seria a vida, direito sem o qual não poderia se pensar em outros direitos. Assim, não se pode falar em reserva do possível, quando o mínimo direito à vida, à saúde e a dignidade, direitos fundamentais de maior importância não estão sendo garantidos.

De forma diversa, há quesitos em que não há consenso, ou não se pode encontrar facilmente uma tese majoritária. Seria o direito à saúde garantido pela Constituição uma norma de eficácia plena ou programática? Por muito tempo foi-lhe reconhecido eficácia plena, até que, em 2007, precedente do STF entendeu o contrário. Desde então esse embate vem sendo discutido, mas ainda sem solução definitiva. Outra questão controversa é a legitimidade judiciária para decidir esse conflito de conteúdo político.

Tudo isso é resultado da evolução constitucional que surgiu com uma Constituição com caráter simplesmente político, que adquiriu força normativa, no chamado Neoconstitucionalismo. A evolução não parou por aí, a Constituição se difundiu pelos demais ramos do Direito, irradiando sua supremacia, e modificou a forma de interpretação de suas normas. Essa difusão é a Constitucionalização do Direito, que desencadeou uma ascensão institucional do Poder Judiciário, responsável pela jurisdição constitucional.

Com todo esse poder e responsabilidade, a legitimidade do Judiciário começou a ser questionada: será supremacia da Constituição ou do Poder Judiciário. Tudo isso ainda é novo, não se sabe qual a dimensão da questão nem quais suas consequências. Deve-se, portanto, intensificar os debates, tendo em vista a importância do tema.

Sem mudar o ordenamento jurídico em vigor ou a sua interpretação, não há como parar as ações visando ao fornecimento de medicamentos, nem mudar-lhes os resultados e as conseqüências, que são a determinação judicial do fornecimento e o rombo causado no orçamento, respectivamente.

Possíveis soluções seria a edição de uma súmula do STF que fixasse o entendimento sobre quais seriam os critérios objetivos para o fornecimento judicial de medicamentos ou uma alteração legislativa ou constitucional que fizesse o mesmo. Mesmo assim, nenhuma solução seria aquela que agradará a todos os interesses, pois há direitos e garantias em conflito. Para tanto, qualquer que seja a solução escolhida, a ponderação e a razoabilidade não podem faltar.

Informações Sobre o Autor

Leandro Ferreira Ramos

Licenciado em Matemática em 2006, pela Universidade de Brasília. Especialista em Direito do Trabalho em 2007, pelo Instituto Processus. Especialista em Escrivania Policial em 2008, pela Universidade Católica de Brasília. Estudante de Direito da Faculdade Processus.