Gravidez não proveniente de estupro cabe aborto?

É entendido, nos dias atuais que, para ser crime faz-se necessário que o fato seja típico (descrito em Lei como crime) e antijurídico (contrário à ordem jurídica como um todo). Observa-se que a ilicitude ou antijuridicidade nada mais é que um posicionamento contrário do agente perante a norma ora vigente.

Todavia, existem causas que a ilicitude ou antijuridicidade podem ser excluídas, como as que estão previstas no art. 23 do Código Penal Brasileiro. São as chamadas “Exclusão de Ilicitude”, in verbis:

“Exclusão de Ilicitude

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

Observa-se que o legislador ao elaborar tal norma penal vigente, arrolou de forma taxativa as causas de exclusão de ilicitude, conforme se analisa o artigo supramencionado.

Todavia, não obstante a isso, ressalta-se que na parte especial do Código Penal Brasileiro, tal legislador declara lícito duas outras diferentes hipóteses de exclusão da antijuridicidade (causa supralegal), que é um ocorrência do aborto legal, encontrado no art. 128 CPB, em tela:

“Art. 128 – Não se pune o Aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.” (Grifamos)

Tem-se neste momento, uma polêmica dúvida acerca do tema: é possível o aborto praticado pelo médico se a gravidez é proveniente de atentado violento ao pudor? Ora, se percebe que o legislador ao construir o inciso segundo do artigo acima mencionado, quis “amarrar” de tal forma a pratica do aborto legal, que deixa de lado e sem analisa o mérito de uma possível gravidez não proveniente de estupro, e sim de atentado violento ao pudor.

Muito se sabe que o crime de atentado violento ao pudor se diverge do de estupro pelo fato de não haver a penetração do pênis na vagina. Seria “praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”, tipificado no art. 214 CPB.

Entretanto, se tem como ato libidinoso toda ação que atente ao pudor, satisfaça seu libido, praticada com o propósito lascivo ou luxurioso, como seria o coito anal, coito oral, inter-femoral ou ainda a heteromasturbação.

Já se tem comprovado cientificamente que há hipótese de gravidez sem que haja penetração, havendo apenas a ejaculação na área próxima da vagina como se observa no julgado 245437 do TJDF, em tela:

“A partir do ano de 1999 até o dia 22 de novembro de 2003, em horário que não se pôde precisar, no Conjunto B, Lote 12, Vila Feliz, Arapoanga, Planaltina-DF, o denunciado, com vontade livre e consciente, com inequívoca intenção de satisfazer a sua concupiscência, por diversas vezes, constrangeu, sua própria filha, LEIDIANE DO CARMO SILVA, nascida no dia 09.09.90, a praticar e permitir com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mediante violência presumida. O denunciado, desde quando LEIDIANE tinha 08 anos de idade até o dia 22 de novembro de 2003, se masturbava na frente dela, fazia com que ela pegasse em seu pênis e com ela praticava coito vestibular e coito inter-femoral, resultando em engravidá-la.” (Grifo Nosso)

A doutrina ao analisar tal tema, encontra-se muitas vezes contraditória, pois há doutrinadores mais legalistas que entendem que não cabe analogia entre atentado violento ao pudor e o estupro para o caso ora em questão.

Para os penalistas que entendem que o objeto jurídico do aborto é a vida, tanto o aborto necessário quanto o aborto sentimental ou também conhecido como ético, ambos descritos no art. 128 do CPB, seriam inconstitucionais, pois no primeiro, porque o legislador sobrepõe à vida da mãe à do feto, indo de encontro de forma muito clara o que dispõem o art. 5°, caput da Constituição Federal; já no segundo, porque o Código Penal sacrifica direito fundamental – a vida – em homenagem à higidez mental da gestante.

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (Grifo Nosso)

Todavia, a corrente majoritária encontrada no ordenamento jurídico brasileiro é favorável a aplicação da analogia in bonam partem, uma vez que o atentado violento ao pudor e o estupro estão relacionados ao mesmo bem jurídico tutelado: a liberdade sexual.

Desta forma, pode-se afirmar que o fator preponderante para aplicação da parecença seria a questão do saber-se que o fruto da gravidez é proveniente a uma violência sexual, contra vontade, e não é crível e muito menos moral que se exija da mulher o nascimento de uma criança não desejada, imposta à força, onde esta sempre que olhar seu filho (a), lembrar-se-á da cena do crime, do rosto do criminoso, daquela relação animalesca onde não haviam formas de livrar. Logo, pode-se afirmar que é razoável a aplicação da analogia no art. 128 CPB, para o caso de gravidez não proveniente de estupro cabe aborto, e sim de atentado violento ao pudor.