Guarda compartilhada

Resumo: O presente trabalho tem por escopo o estudo acerca da guarda compartilhada, instituto recente em nosso ordenamento jurídico, que ainda não tomou uma forma e a estabilidade tão desejada. A guarda compartilhada tem por objeto assegurar a convivência familiar a ambos os genitores em situação de pós-dissolução de casamento ou sociedade conjugal e, minimizar as consequências desse findar de relação à criança ou adolescente. Todavia, não é o que se percebe com o dia-a-dia, nem sempre o término de um casamento ou sociedade conjugal se da de forma harmônica, indo de encontro à vontade e desejo de ambos os genitores, geralmente os desfazimento da relação dá-se de forma traumática, criando rusgas, e fomentando internamente nas partes, o desejo de vingança ao ex-cônjuge, onde, geralmente vemos a criança ou adolescente, ser feito de joguete na busca de êxito no objetivo nefasto do ex-cônjuge, desvirtuando assim o desejo do legislador no que se refere ao espírito da guarda compartilhada.[1]

Palavras-chave:Melhor interesse da criança; Guarda compartilhada; Convívio Familiar; Alienação Parental; Poder de família.

Abstract: This work is the scope of the study on joint custody, recent institute in our legal system, which has not yet taken a form and the much desired stability. The shared custody is engaged ensure family life to both parents in post marriage dissolution situation or marital society and minimize the consequences of ending relationship to the child or adolescent. However, it is not what is perceived with the day-to-day, not always the end of a marriage or conjugal society is the for-ma harmonic, going against the will and desire of both parents, usually the undoing of relationship occurs in a traumatic way, creating raids, and promoting internally in parts, the desire for revenge to the former spouse, where usually see the child or adolescent, be made of plaything in the pursuit of success in the nefarious purpose of the former spouse, detracted so the legislator's desire with regard to the spirit of shared custody.

Keywords: Best interests of the child; shared custody; Family conviviality; Parental Alienation; family power.

Sumário:Introdução; 1. Entidade familiar; 2. Extinção da sociedade conjugal e do casamento;3. Deveres dos pais em relação aos filhos; 3.1. Dirigir a criação e educação; 3.2.Ter os filhos em sua companhia e guarda; 3.3.Representação e assistência; 4.História da guarda no brasil; 5.Espécies de guarda; 5.1. Guarda comum; 5.2 Guarda provisória; 5.3.Guarda definitiva; 5.4.Guarda a terceiros; 5.5 Guarda unilateral; 5.6.Guarda alternada; 5.7.Aninhamento ou nidação; 5.8.Guarda compartilhada; 6.Alienação parental; 7.Guarda compartilhada; 7.1.Origem; 7.2.Princípio do melhor interesse da criança e adolescente; 7.3.Vantagens da guarda compartilhada; 7.4.Desvantagens da guarda compartilhada; 7.5.Posicionamento do judiciário; 7.6.Posicionamento doutrinário; 7.7. Dos alimentos. Considerações finais. Referências.

Introdução

Historicamente, a guarda dos filhos com a dissolução da sociedade conjugal sempre foi atributo da mãe, porém com o passar dos anos, viu-se crescer demandas judiciais envolvendo o direito de deter a guarda do menor, todavia, ainda assim, o pai saia como figura “vencida” da contenda.

O rompimento da sociedade conjugal traz consigo, consequências indesejáveis para todos os envolvidos, afetando, principalmente os filhos, quando ainda menores.O problema se agrava quando a separação é litigiosa, na qual caberá ao judiciário decidir quem será apontando como guardião, ou seja, o responsável por cuidar do menor, tendo em vista seu bem estar físico, emocional e afetivo.

Abordaremos no presente estudo a Guarda Compartilhada e seus reflexos positivos e negativos na vida da prole, com o findar da vida conjugal de seus pais. Passando inicialmente pela definição de entidade familiar e suas espécies, seguindo posteriormente, pela extinção da sociedade conjugal e casamento, explicando aquilo que legalmente deve ser feito para dar fim a relação conjugal.

Em seguida, prosseguiremos o estudo, passando aquilo que legalmente é tido como deveres dos pais em relação aos filhos, dispondo-os e explanando algumas espécies indispensáveis para a devida compreensão do tema proposto, não deixando de mencionar, a história da guarda no Brasil.

Proceder-se-á, igualmente, apresentando e explicando as espécies de guardas presente no ordenamento jurídico pátrio, no tocante a ruptura de sociedade conjugal ou casamento, fornecendo ainda, um breve esclarecimento a respeito da alienação parental.

Por fim, será feita uma análise sobre o tema propriamente dito, elucidando sua origem; a que fim o instituto pretende satisfazer – melhor interesse da criança e adolescente –; suas vantagens e desvantagens; qual o posicionamento que o judiciário vem adotando e por último, qual o posicionamento que a doutrina adotou com a inserção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

1. Entidade familiar

O Código Civil de 1916 proclamava em seu artigo 229, que o primeiro e principal efeito do casamento era a criação de uma família legítima, onde toda e qualquer forma de criação de família fora deste, era tida como ilegítima (GONÇALVES: 2012). Entretanto, a família sofreu inúmeras mudanças com o decurso do tempo, sendo acompanhadas juridicamente com o advento do Estado social, implantado com a Constituição Federal de 1988, tais mudanças caracterizam-se principalmente no que diz respeito à função, composição e concepção, distanciando-se assim, da tradicional família patriarcal.

O desenvolvimento da sociedade impulsionou um movimento de reconhecimento de outras formas de manifestações afetivas, além de buscar a tutela do Estado que até então, só era conferida as famílias oriundas do casamento.

Neste esteio, a família brasileira, a partir do advento da Constituição Democrática de 1988, passou a ser redesenhada, com valores mais humanos, fraternos, plurais e igualitários, sempre fundados na dignidade da pessoa humana[2]. Ademais, a nova Carta Maior, ampliou o conceito de família para efeito de sua proteção, reconhecendo expressamente a união estável (art. 226, §3°, CF) e a família monoparental (art. 226, §4º, CF)como entidade familiar.Sob o prisma deste novo ideal, dá-se então, prioridade a família socioafetiva. (GONÇALVES: 2012)      

Hodiernamente, temos presente o fenômeno das famílias pluriparentais, ou seja, recompostas ou reconstituídas, onde a figura do amor e afeto é o que liga e une a estrutura familiar, independente de quem são, quantos são, e se possuem ou não laços sanguíneos entre os indivíduos envolvidos. É na família que a pessoa se completa, em que o eu, se transforma em nós[3].

Nesse sentido Paulo Lobo diz:

“(…)a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.” (LOBO: 2011: p. 17)

Dada à nova perspectiva do Direito de Família no que diz respeito à entidade familiar, onde, a estrutura familiar deve-se fundar nos princípios da solidariedade, dignidade da pessoa humana e afetividade, a doutrina e jurisprudência pátria vêm, no entanto, entendendo que o rol constitucional familiar é exemplificativo e não taxativo, sendo assim, admitidas outras manifestações familiares, que são: Família Anaparental, isto é, famílias sem pais; Família Homoafetiva, ou seja, constituídas por pessoas do mesmo sexo e a já citada FamíliaMosaico ou Pluriparental. (TARTUCE: 2015: p. 877-878)

2. Extinção da sociedade conjugal e do casamento

As possibilidades legais que poderão por fim uma sociedade conjugal ou casamento estão devidamente dispostas no art. 1571, do Código Civil, sendo elas: pela morte dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; e pelo divórcio.Todavia, háde se ressaltar que a separação judicial, uma das causas terminativas do casamento, foi considerada extinta por alguns doutrinadores de Direito de Família em razão de sua retirada da Carta Maior após edição da Emenda Constitucional 66/2010·.

Na possibilidade de dissolução do casamento ou união estável por morte de um dos cônjuges, difere-se entre si, apenas no que diz respeito ao regime de bens optados pelos nubentes ao contrair matrimonio. Já no que diz respeito à guarda dos filhos, esta ficará sob a responsabilidade do cônjuge sobrevivente.

O divórcio é a forma de dissolução do casamento válida enquanto vivos os dois cônjuges. Em razão de valores arcaicos sobre a família, o Estado intervia de forma contundente para a concretização do instituto, haja vista a imposição de condições temporais e formais para validar o desligamento do vínculo matrimonial. Atualmente, é mister salientar que no que se refere ao divórcio,à interferência do Estado limita-se ao que podemos ver como essencial, isto é, a validade jurídica do ato; a preservação dos direitos envolvidos e principalmente, o bem estar dos filhos. Tanto é que em situações que não haja menores ou incapazes, o divórcio pode ser realizado a qualquer tempo, por mera declaração de vontade formalizada por escritura pública, ressaltando ainda, que mesmo quando litigioso, inexiste a necessidade de motivo, mas tão somente a vontade de uma das partes.

Em razão da nova redação do §6º do art. 226 da Constituição, há três tipos de divórcios: a) divórcio judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial consensual.Há de se ressaltar que, caso haja menor envolvido, mesmo que consensual e com prévia definição a respeito da guarda deste, somente proceder-se-á perante juízo, tudo isso, para que seja garantido o melhor interesse do menor.

No tocante ao findar da união estável, proceder-se-á obedecendo aos mesmos critérios do divórcio, isto é, diante a inexistência de filhos menores e/ou incapazes, o desfazimento consensual da sociedade conjugal, poderá ser realizado tanto por meio de instrumento público como por via judicial, ao passo que, com a existência de menores e/ou incapazes, somente será processado perante o Poder Judiciário.

3. Deveres dos pais em relação aos filhos

Tendo como base a Constituição Federal, que elevou a importância da família, reservando para ela um capítulo próprio.Incluído nesse capítulo, as crianças e adolescentes, por força do art. 227, recebem proteção especial, cabendo não só aos paisdurante o exercício do poder familiar, mas também a sociedade e o Estado, propiciar “com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Sob o prisma destes dizeres, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de forma correta, esmiuçaram e sistematizaram os deveres dos pais, visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.

Ante o exposto, é indispensável ressaltar, utilizando-me das palavras de Paulo Lobo, “é dever e direito, uma vez que interessa a cada um dos pais a formação, sanidade e convivência dos filhos” (LOBO: 2011: p. 146).

A figura paterna e materna; ou somente paterna, ou somente materna – hipótese decorrentes de famílias oriundas de união homoafetiva – é imprescindível para a formação sadia da criança ou adolescente, pouco importando ser ou não, pais biológicos.

Entre os inúmeros deveres do poder familiar[4], é de extrema importância que os pais tenham a companhia de seus filhos, dando a eles um norte a seguir, seja na criação quanto na educação, e esses deveres competem aos cônjuges em comum, mesmo os separados.

3.1.Dirigir a criação e educação

O ato de educar é também um ato de cuidado, respeito e responsabilidade pelo outro; a educação constitui-se num direito individual de cunho fundamental previsto constitucionalmente e estatutariamente.

Ambos os deveres configuram os mais importantes quando dizemos em poder familiar. É o direito ao qual se refere à preparação do menor para a vida, nele incluem-se os de definir regras para serem observadas em casa e de impor seu cumprimento, v. g., horário de acordar, dormir, arrumação de quarto, uso adequado de móveis e utensílios, critérios para utilização de equipamentos domésticos, etc. (COELHO: 2012).

A inobservância deste dever pelos pais, poderá configurar em tese, crime de abandono material (art. 244; CPB) e causa de perda do poder familiar (art. 1.638, II, CC e art. 22, ECA). Há de se ressaltar, que o fato de não deter mais o poder familiar, não desobriga o faltoso da obrigação de prestar alimento, uma vez que tal consequência trata-se de punição, sendo que a exoneração de tal encargo configuraria um prêmio à conduta repulsa pelo ordenamento jurídico pátrio.

O dever em tela não se limita, a fornecer instrução ao filho, pois a noção de educação é ampla, incluindo a escolar, moral, política, profissional e cívica.

Tem de se relevar ainda, que dentro do contexto de criação e educação, recai o dever de sustento, que é atribuído aos pais no sentido de prover alimentação, moradia e vestuário aos filhos menores, bem como outras necessidades indispensáveis para o desenvolvimento e sobrevivência da criança e do adolescente[5]. Além do dever de exigir obediência e respeito, pois a formação do filho para a vida adulta faz-se mediante a transmissão de valores e incorporação de regras.

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho leciona:

“Contestar os pais é parte inexorável do processo de amadurecimento. As atitudes de rebeldia começam cedo e se acentuam na puberdade. Por mais desgastante que seja para os pais, é função deles enfrentar essas atitudes, exigindo obediência e respeito dos filhos. Parecerá muitas vezes improdutivo e frustrante, mas quem é pai ou mãe não tem outra alternativa: muita paciência não é o suficiente; a paciência há de ser infinita para bastar. Devem insistir na exigência, renová-la, reforçá-la, repeti-la, acentuá-la, reproduzi-la, tornar a ditá-la, confirmá-la, voltar a ela, repô-la, reiterá-la, repisá-la, rememorá-la, repeti-la uma vez mais, até que a atitude de obediência e respeito passe a ser espontânea.” (COELHO: 2012)

3.2. Ter os filhos em sua companhia e guarda

Enquanto não alcançar a maioridade, o filho não tem direito de viajar sozinho, em contrariedade e ausência de autorização dos pais, tampouco podem ir a eventos sociais ou públicos, frequentar a casa de conhecidos ou simplesmente ganhar as ruas sem autorização do pai e da mãe. Ao contrário, é inerente ao poder familiar que os filhos acompanhem os pais sempre que esses determinarem. Na companhia do pai e da mãe, o pequeno aprende como proceder nas mais diversas situações criadas pelo relacionamento social, incorporando valores e conferindo a sinceridade dos conceitos enunciados em casa.

O art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente é expresso ao proclamar que o poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. A legislação civil garante àquele que não detenha a guarda do filho, poder visitá-lo e tê-lo em sua companhia (art. 1.589, CC/2002). Tendo a Lei nº 12.398/2011 autorizado o juiz a estender aos avós o direito de guarda dos netos, a visita dos genitores aos filhos (que estejam na companhia dos avós) deve atender ao melhor interesse dos mesmos, não permitindo, neste convívio, exposição a situações de risco, perigo ou violência física ou psicológica.

Há de se destacar que o exercício do poder familiar não se altera com divórcio ou a dissolução da união estável dos pais (art. 1.632, CC/2002). O regime de visitas, mesmo diminuindo o convívio entre os genitores, não pode restringir os direitos e deveres inerentes ao poder familiar que representam, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (PEREIRA; 2014)

A guarda é a única manifestação do poder familiar que um dos pais pode perder com o divórcio. Mas, em ocorrendo de o pai ou a mãe perder a guarda do filho, passam a titular o direito de visitas.

Por fim, o dever-direito da guarda ainda permite que se alguém retirar-lhe indevidamente a criança ou adolescente, nasce o direito de reclamar-lhe a devolução (art. 1.634, VI, CC). Esse direito pode ser exercido, inclusive, por um dos titulares do poder familiar contra o outro, sempre que desrespeitados os direitos do primeiro de ter o filho em sua companhia e guarda.

3.3.Representação e assistência

Aos pais, cabe representar ou assistir o menorincapaz ou relativamente capaz, seja o primeiro através da representação e o segundo assistindo-o em seus atos. Em caso de divergência entre os pais acerca da oportunidade de ser praticado pelo relativamentecapaz — ou em nome dele, se absolutamente — determinado negócio jurídico, neste como nos demais afetos ao exercício do poder familiar, cabe ao juiz decidir no interesse do filho (art. 1.690, parágrafo único).

Os atos em que forem partes, a incapacidade de fato ou de exercício impede que os menores exerçam, por si sós, os atos da vida civil. A absoluta (art. 3º,CC) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I). (GONÇALVES: 2012)

Morrendo um dos cônjuges, o poder familiar será exercido unicamente pela parte sobrevivente, ainda que venha a novamente se casar. Se esta também falecer, for ou ficar incapaz de exercer o encargo, a representação ou assistência caberá ao tutor nomeado pelos genitores por testamento ou documento público, ou pelo juiz, em falta de tutor nomeado pelos pais (arts. 1.729 e 1.731, CC).

4. História da guarda no Brasil

Diante de uma sociedade, preponderantemente rural, tendo o pai como chefe incontestável da família, haja vistasua autoridade e poder, no que se refere às obrigações familiares, a mãe eramresponsáveis pela criação dos filhos, enquanto ao pai recaia a responsabilidade de manutenção econômica da unidade familiar, visando sua continuidade, sem preocupar-se com o interesse de seus membros.

O poder de decisão sobre a vida dos entes familiares exercida pela figura paterna era tamanha, a ponto do casamento de seus filhos serem arranjados por ele, assim como suas profissões. Com o decorrer do século XX, a família, que basicamente era rural, passou a migrar pouco a pouco para as cidades, onde, o que antes era visto como necessário – a grande quantidade de filhos que um casal possuía, para ajudar com a mão de obra nos afazeres da fazenda – já não era mais visto com bons olhos, devido ao custo elevado para manter-se na sociedade urbana.

Em decorrência do elevado custo da vida urbana, desencadeou-se uma significativa mudança nas relações familiares, onde, devido a necessidade, as mulheres passaram a trabalhar para poder compor a renda familiar, afastando paulatinamente, sua forma submissa e de única mantenedora da criação dos filhos.

Com isso, a figura paterna deixou de cuidar tão somente do custeio necessário para a família, passando inclusive, a preocupar-se com a educação e criação, dando início a uma distribuição mais igualitária das responsabilidades do casal perante a família.Tal divisão, foi positivada com o advento da Constituição Federal de 1988, onde de forma inovadora e reconhecendo a presente mudança na estrutura familiar, fixando já no inciso I, do art. 5º, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, e, no capítulo reservado aos direitos da família, criança, adolescente, jovem e idoso, assegura de vez tal mudança, quando no §5º do art. 226 diz: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Atualmente, a guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar, onde segundo o art. 1.634, II, do Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda. O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos (VENOSA: 2013: p. 290). Como já apresentado e explanado no capítulo 4 deste trabalho.

5. Espécies de guarda

Prosseguindo com o tema, passaremos a tratar nesse momento, as espécies de guardas existentes, contudo, para não alongarmos o estudo em demasia, distanciando-nos assim, do tema proposto, nos ateremos somente às modalidades de guarda relacionadas com o findar de casamento ou sociedade conjugal.

5.1.Guarda comum

É aquela que nasce da constância natural do casamento ou da união estável, tanto a família legítima como em outras, o exercício da guarda é dividido de forma igual entre os pais. A guarda comum consiste na convivência e na comunicação diária entre pais e filhos, presumindo-se essenciais na educação e formação do menor[6] (Art. 1.631, caput, CC).

5.2.Guarda provisória

É aquela concedida em caráter cautelar e temporário, ou seja, atribui a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou divórcio, de modo a organizar inicialmente a nova fase da vida familiar[7].A duração do referido instituto, pode variar de acordo com entendimento do juiz, que pode a qualquer momento, convertê-la a que melhor assista o interesse do menor. (Art. 1585, CC)

5.3.Guarda definitiva

Trata-se de consequência da guarda provisória, surge a partir da sentença que homologa ou decreta a dissolução do vinculo conjugal[8], onde o juiz após exame cuidadoso de todos os critérios concede ao genitor tido como mais capaz e apto[9], a guarda em definitivo do menor, fornecendo assim a guarda, certa estabilidade[10].

5.4.Guarda a terceiros

Dar-se-á a guarda a terceiros quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.

Esse tipo de guarda apresenta características próprias, sendo analisada caso a caso de forma singular. Não se trata de eleger o genitor ideal, mas sim, é a decretação que não existe um, o magistrado somente devertomar a decisão de separar os filhos de seus pais em casos extremos, recorrendo à entrega daguarda a um estranho, parente ou não. A preferência entre os parente será exercida pelos dos avós, não havendo ordem preferencial.(art. 1.584, §5º, CC)

5.5.Guarda unilateral

Compreende-se como guarda unilateral, o disposto no art. 1.583, §1º, “a atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua”. Essa tem sido até hoje, a forma mais aplicada pelo judiciário, sendo que: um dos cônjuges, ou alguém que os substitua, tem a guarda, cabendo ao vencido, a seu favor, a regulamentação de visitas.

Anteriormente, a guarda unilateral era atribuída a quem comprovasse ser inocente (art. 326, CC/1916), isto é, quem não tivesse dado causa a separação, ainda que não estivessem preenchidas todas as condições para exercê-las. A referida regra perdurou até a vigência do Código Civil de 1916. Todavia, com o advento da Constituição Federal, que estabeleceu de forma inédita a igualdade de obrigações entre homens e mulheres, e, assegurou no artigo 227 o princípio do melhor interesse ou da prioridade absoluta da criança ou adolescente, pouco passou a importar se culpado ou não o cônjuge, uma vez que o interesse da criança e adolescente sobressai sempre ao dos genitores.

Até a edição da Lei 13.058/2014, o juiz deveria obedecer, critérios objetivos estabelecidos no art. 1.582, §2°, I a III do CC, que eram: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”.Contudo, com a edição da referida lei, passou-se em tese, a optar-se obrigatoriamente pelo uso da guarda compartilhada, ficando a guarda em apreço, reservada a consenso do ex-casal ou a imposição do juiz (art. 1.584, I e II), ficado inclusive, afastada, qualquer interpretação no sentido de quem teria melhor condição financeira para deter a guarda.

5.6.Guarda alternada

Não possui previsão expressa em nosso ordenamento jurídico, e é duramente criticada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência[11]. Conforme seu próprio nome trata-se da alternância da moradia e guarda da criança, conforme preestabelecido em decisão judicial, seja por período de um ano, um mês, uma semana, desde que o período da alternância seja igual entre os cônjuges.

Nesta modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no tempo que preestabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres referentes ao menor[12].

A vantagem obtida pelo presente instituto é que os pais usufruíram de maior período com o menor, e este, em contrapartida, manterá maior convivência com ambos os genitores, mesmo que isso se de, de forma alternada.

O importante a frisar a respeito do instituto em apreço é que decisões reconhecem que ele preserva o melhor interesse do menor, e com isso, não há o porquê indeferi-las.

5.7.Aninhamento ou nidação

No instituto em apreço, assim como na guarda alternada ocorre um revezamento entre os pais de quem detém a guarda, contudo, de forma diversa do referido. Nesta modalidade, durante a alternância da guarda é os pais que mudam de residência, permanecendo a criança em uma residência diversa deles, porém fixa.

É raramente solicitada e deferida, devido ao alto custo para se manter 03 residências – do pai, da mãe e do menor –, além de trazer a mesma instabilidade criticada pela jurisprudência e doutrina da guarda alternada, uma vez que causa stress a criança em decorrência da ansiedade, pela troca de pais. Há de se ressaltar que o presente instituto não possui previsão legal, contudo, fundamenta-se no princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.

Sobre esta modalidade de guarda, Flávio Tartuce explica:

“Guarda da nidação ou aninhamento: conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de modalidade comum em Países europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio em que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia.A expressão aninhamento tem relação com a figura do ninho, qual seja o local de residência dos filhos. Além da falta de previsão legal, tal forma de guarda encontra resistências econômicas, eis que os pais manterão, além do ninho, as suas residências próprias.” (TARTUCE: 2015)

5.8.Guarda compartilhada

Como o tema central deste trabalho é a guarda compartilhada, neste subtítulo apenas passaremosdando uma breve explicação, complementando assim as espécies de guardas possíveis em situações de dissoluções de casamento ou sociedade conjugal, sendo que, em momento oportuno, complementaremos o estudo de forma mais minuciosa e completa.

Posto isso, cabe dizer que, o instituto da guarda compartilhada, em que se pese, trata-se de um novo conceito para tentar pelo menos em parte, minimizar as consequências negativas sofridas pelos filhos menores, durante a dissolução do casamento ou da sociedade conjugal. Foi inserida no ordenamento jurídico pátrio através da Lei 11.698/08, que editou o artigo 1.583 e 1.584 no Código Civil e, recentemente, alterados novamente pela Lei 13.058/2014.

Na presente modalidade, a guarda jurídica do menor é mantida a ambos os genitores, sendo a residência fixada a um destes. Portanto, podemos dizer da existência de duas espécies de guardas distintas, a jurídica, que confere plenos poderes a ambos, para decidirem sobre tudo aquilo atinente à educação, religião, criação, lazer, etc., e a guarda material, cujo qual, é conferida a somente um dos genitores, que será aquele que residirá com o filho menor.

6. Alienação parental

Conforme disposto no art. 2º da Lei 12.318/2010, conceitua-se como alienação parental:

“Art. 2º – Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este[13].”

Ante exposto no conceito, podemos dizer tratar-se de conduta extremamente reprovável pelo ordenamento jurídico brasileiro, onde, o sujeito praticante da conduta em demonstração da mais absoluta despreocupação com o bem estar da criança ou adolescente, uma vez que este já se encontra em um momento delicado de sua vida – separação dos pais –, visa única e exclusivamente, paulatinamente através do tempo, minar e enfraquecer o elo afetivo entre a criança ou adolescente com seu outro genitor.

A Lei da Alienação Parental dispõe ainda, um rol exemplificativo de situações que configurarão o ato no parágrafo único do art. 2º, são eles: I- Realizar campanha para a desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II- Dificultar o exercício da autoridade parental; III- Dificultar o contato da criançaou adolescente com o genitor; IV- Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V- Omitir deliberadamente a genitor informação pessoas relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI- Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; e VII- Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

A questão da alienação parental toca diretamente o poder familiar ou a autoridade parental, como muitos preferem. Não de forma rara, durante a separação os filhos são feitos de joguetes. (VENOSA; 2013; p. 331). Neste jogo de manipulações, para lograr o seu intento, o guardião dificulta as visitas e cria toda forma de empecilho para que elas não ocorram, podendo alegar que: que o filho esta doente ou com outro compromisso, leva-o para viajar em período que deveria estar com o outro genitor, entre outras formas, objetivando unicamente, a manipulação do filho, para que este passe a desgostar ou odiar o outro genitor.

Presente as figuras exemplificadas acima, caberá ao juiz, de oficio ou a requerimento, em ação autônoma ou incidentalmente, com a participação do Ministério Público, tomar as medidas urgentes – em decorrência do que a conduta visa destruir – conforme o caso concreto, no sentido de garantir a higidez psicológica do menor (VENOSA; 2013; p. 333).

Ademais, conforme leciona Caetano Lagrasta em citação feita por Caio Mario Pereira: “Apunição deve ser exemplar e de aplicação imediata,assim que o magistrado perceber a elaboração de alienação ou o encaminhamento à respectiva síndrome”.

Assim como o rol de condutas, que foram exemplificados, a Lei da Alienação Parental, também expos um rol igualmente exemplificativo de medidas cabíveis a fim de inibir ou atenuar os efeitos desse desvio de conduta (art. 6º), conforme a gravidade da situação concreta: I- Declarar a ocorrência de alienação e advertir o alienador; II- Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III- estipular multa ao alienador; IV- determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V- Determinar a alteração da guarda para a compartilhada ou a sua inversão; VI- Determinar a fixação cautelar do domicilio da criança ou adolescente; e VII- Declarar a suspensão da autoridade parental.

Conforme já dito inicialmente, trata-se de conduta extremamente reprovável, que deve ser evitada e combatida, pois é inadmissível permitir a utilização da criança ou adolescente como objeto ou ferramenta principal do ódio e vingança. A reprovabilidade da conduta é expressa no texto da lei, uma vez que uma das consequências é a suspensão da autoridade parental.

7. Guarda compartilhada

O estudo aprofundado do tema justifica-se na própria realidade social e judiciária, fundamentada na necessidade de garantir o melhor interesse do menor, bem como a igualdade entre os genitores nas obrigações e deveres para com os filhos[14].

7.1. Origem

Podemos dizer que a origem da guarda compartilhada deu-se com uma decisão na década de 60 na Inglaterra, sob o título de joint custody (guarda conjunta)[15]. De forma inovadora, os Tribunais ingleses privilegiaram o maior interesse da criança e firmaram a igualdade do poder parental.

Os Tribunais entendiam que a decisão em favor da guarda exclusiva era injusta, assim com o intuito de diminuir os efeitos negativos desta, além de possibilitar novamente ao pai, a oportunidade de dirigir conjuntamente com a mãe a vida dos filhos menores de 18 anos, passaram a deferir o exercício da guarda a ambos.

A partir daí, as decisões dos Tribunais ingleses passaram a repercutir em outros países, tais como França e Canadá. Na França, a guarda compartilhada surgiu em 1976, sendo prontamente assimilada pela jurisprudência local, com o propósito de minorar injustiças provocadas pela guarda exclusiva. Já no Canadá, no início da década de 70, a guarda compartilhada começa a ganhar jurisprudências nas províncias canadenses da Commom Law, espalhando-se a partir daí por toda a América do Norte[16].

No Brasil, a guarda compartilhada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico com a Lei 11.698/2008, alterando os artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil, normatizado a guarda unilateral e compartilhada, garantindo com maior amplitude o direito do filho menor ao convívio familiar. Sucessivamente, houve nova alteração, agora por meio da Lei 13.058/2014, denominada Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, que mudando o e acrescendo ordens aos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634.

7.2. Princípio do melhor interesse da criança e adoslescente

O presente postulado roga que, toda criança e adolescente devem ter os seus interesses tratados com absoluta prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família (art. 227, caput, CF/88), tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito.

Segundo Paulo Lobo “o pátrio poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse do filho”. (LOBO: 2011: p. 75)

Na antiga concepção do Código Civil, com o pátrio poder, em caso de separação dos pais, o interesse do filho era secundário ou até mesmo irrelevante, hoje, podemos afirmar que toda e qualquer decisão tomada pelo juiz ou ate mesmo pelos pais, quando a separação for consensual, deve ser irremediavelmente ser observado, aquilo que for melhor e menos nocivo e estressante para o filho menor.

Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho, versa da seguinte forma:

“A maior preocupação do casal, do juiz e da própria sociedade, quando o vínculo conjugal se desfaz, volta-se para os filhos menores. Eles são os emocionalmente mais vulneráveis aos percalços do processo de divórcio. Envoltos pelas dificuldades inerentes à superação do complexo de Édipo, meninos e meninas fantasiam muitas vezes que têm a inteira culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial dos pais. Por instinto natural, por outro lado, têm a percepção de que dependem do amparo paterno e materno para o seu desenvolvimento e temem acerca de seu próprio bem-estar. Ficam inseguros com o divórcio e, mais que nunca, precisam de atenção e consideração. Para bem cumprir suas obrigações de pais, os que se divorciam devem ser sensíveis ao extremo com as nuanças da situação a que a dissolução da sociedade conjugal leva os seus filhos menores. Mesmo se são já adolescentes, a sensibilidade dos pais não pode ser menor. O divórcio costuma ser estressante para toda a família” (COELHO: 2012).

Para Paulo Lobo, o pressuposto do presente princípio é:

“O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos” (LOBO; 2011: p. 75).

7.3. Vantagens da guarda compartilhada

Inúmeras são as vantagens apontadas por especialistas à aplicação da guarda compartilhada, uma vez que tanto pais quanto filhos, continuarão usufruindo do convívio familiar mesmo após a separação do casal.

A principal vantagem galgada é a manutenção da vida cotidiana dos filhos, após a separação ou divórcio dos pais, não exigindo-se mais deles, o duro fardo de optarem por qual genitor prefere.

Nesse sentido, Silvio Salvo Venosa diz:

“Não resta duvidas que a guarda compartilhada representa um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento e formação de crianças e adolescentes. Essa forma de guarda traduz também outra faceta do direito de visita, que poderá ficar elástico quando acordada a guarda conjunta ou compartilhada.” (VENOSA: 2013: p. 188)

A guarda compartilhada é a clara manifestação do legislador em garantir em suma, o princípio do maior interesse da criança, pois a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir eventuais duvidas e hostilidades que normalmente acompanham a separação do casal, favorecendo a criança, na medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino da prole[17]. Para Paulo Lobo, a guarda compartilhada torna “desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de ‘pais-de-fins-de-semana’ ou de ‘mães-de-feriados’, que privam os filhos de suas presenças cotidianas”. (LOBO: 2011: p. 199)

Assim como já dito anteriormente, o maior ganho com a guarda compartilhada é a manutenção da convivência familiar entre pai, mãe e filhos, pois filhos são reflexos dos pais, assim fala professor Augusto Cury:

“(…)Bons filhos conhecem o prefácio da história dos seus pais. Filhos brilhantes vão muito mais longe, conhecem os capítulos mais importantes das suas vidas.Bons jovens se preparam para o sucesso. Jovens brilhantes se preparam para as derrotas. Eles sabem que a vida é um contrato de risco e que não há caminhos sem acidentes.Bons jovens têm sonhos ou disciplina. Jovens brilhantes têm sonhos e disciplina. Pois sonhos sem disciplina produzem pessoas frustradas, que nunca transformam seus sonhos em realidade, e disciplina sem sonhos produz servos, pessoas que executam ordens, que fazem tudo automaticamente e sem pensar[18].” 

Agora com relação aos pais, conviver diariamente com os filhos, consequentemente vai apresentar uma forma mais realista das necessidades dos filhos, trazendo o genitor não detentor da guarda material, mais próximo das dificuldades encontradas pelo guardião para educar o filho sozinho. Pode-se dizer ainda que tomando as decisões e assumindo as responsabilidades conjuntamente, vai diminuir os conflitos entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, como também os sentimentos de culpa de um dos genitores por não cuidar de seus filhos, e tendo um contato mais frequente vai ajudar a atender os melhores interesse morais e materiais da criança.

Outra vantagem que pode ser observada na guarda compartilhada é a divisão de encargos decorrentes do poder de família, diminuindo a sobrecarga que por ora era exclusiva de um dos genitores na guarda unilateral. Igualmente, ocorre que, uma vez ambos os genitores detentores da guarda jurídica do menor, a responsabilidade civil por danos causados pelo menor, será suportada por eles, não somente por um, como é o caso da guarda unilateral.

Ademais, já finalizando o capítulo, podemos incluir no rol de vantagens do instituto, a tendência a reduzir a angústia sentida pelo menor no que se refere à relação com o genitor que não detém a guarda, além de facilitar a inclusão desse menor no novo núcleo familiar que seus pais irão formar. Toda criança necessita e tem o direito de conviver com seus pais, sejam eles casados, conviventes ou separados. Tal necessidade é reconhecida tanto no ramo da psicologia como um senso comum, como no direito, tanto é, que trata-se de direito garantido expressamente no texto da Constituição Federal.

7.4. Desvantagens da guarda compartilhada

A principal desvantagem a aplicação da guarda compartilhada, esta intimamente ligada à inobservância daquilo que a doutrina aponta como fator indispensável para que o juiz aplique-a, isto é, a harmonia entre os guardiões.

A ausência de um bom relacionamento após o desfazimento da relação conjugal pode acarretar sérias consequências para o menor, sendo a principal, denominada de alienação parental – já estudada no item 7 –onde o menor, nada mais é, que um objeto aos olhos do detentor da guarda, que servirá para satisfazer sua vontade nefasta de vingar-se do ex-cônjuge ou ex-companheiro pela ruptura do casal. Doutrinariamente, em circunstancias como tais, o juiz deve optar pela guarda exclusiva ou unilateral, evitando assim, danos psicossociais maiores a criança ou adolescente.

A guarda compartilhada, ao contrario do disposto no § 2º do art. 1.584, não deve ser aplicada como solução ao desentendimento ou desacordo dos pais, uma vez que sua primazia é o bem estar e o melhor interesse do menor, o simples cumprimento da ordem legal, sem a realização de um estudo social adequado, traria consequências severas a este que, de certo modo, é o que mais sofre com o findar da relação entre os pais.

Podemos definir ainda como desvantagem, o fato que a guarda compartilhada exija dos pais, a manutenção de diálogos civilizados, isto é, sem brigas ou trocas de ofensas, onde com o passar do tempo, vendo isso à criança pode nutrir intrinsecamente um sentimento de reconciliação dos pais, frustrando-se ainda mais.

Em suma, esta modalidade de guarda, servirá a seus propósitos, quando os pais buscarem em conjunto a satisfação do melhor interesse da criança, colocando-os acima até mesmo de seus próprios interesses, separando o exercício da conjugalidade do exercício da parentalidade.

7.5. Posicionamento do judiciário

Em que se pese, o posicionamento atual do judiciário a favor da guarda compartilhada, pendem majoritariamente os julgamentos de ações quea pleiteiam em casos em que há notória harmonia entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros, uma vez que o fator indispensável e preponderante para seu deferimento é o absoluto interesse do menor, e para isso, nada é mais sadio para o amadurecimento e formação do indivíduo que a convivência familiar em um ambiente propício. É cediço que em situações de desfazimento de relações conjugais seja a sociedade conjugal, seja o casamento, a criação de rusgas entre os ex-companheiros e ex-cônjuges são comuns, e cabe ao judiciário, analisando caso a caso e através da realização de um estudo social, prover a guarda a ambos ou aquele que melhor satisfazer o interesse do menor.

Acompanhando, e fundamentando o acima exposto segue decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo e Rio Grande do Sul:

“Agravo de Instrumento – processo nº 2089204-02.2015.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: José Leandro Ribeiro Marques

Agravada: Juliana Andrade de Oliveira

Juiz de Direito: Leonardo Aigner Ribeiro Voto nº 8242

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de regulamentação de guarda e de visitas –  Tutela antecipada –  Guarda compartilhada – Existência de animosidade entre os genitores do menor –  Inviabilidade –  Visitas –  Regime provisório razoável e adequado – Ausência de elementos contrários que apontem para o desacerto da decisão agravada –  Recurso desprovido.

(Relator(a): José Roberto Furquim Cabella; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 01/09/2015; Data de registro: 01/09/2015)[19]”

Em seu voto, o relator, Desembargador Dr. José Roberto Furquim Cabella, diz-se como indispensável a provimento de guarda compartilhada:

“Conforme é sabido, a guarda compartilhada significa divisão de tarefas e acompanhamento simultâneo dos pais na formação e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo de Instrumento nº 2089204-02.2015.8.26.0000 -Voto nº 4 educação dos filhos. Ocorre que a sua fixação pressupõe a perfeita harmonia entre os genitores, exigindo maturidade e consenso, circunstâncias estas que não se evidenciam no caso concreto, haja vista que, conforme afirmou o próprio agravante, a relação entre as partes é bastante conturbada.[20]”

No mesmo sentido, temos a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferida pelo Desembargador Dr. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:

“ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS –GUARDA COMPARTILHADA – LITÍGIO ENTRE OS PAIS –DESCABIMENTO- 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar adefinição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guardacompartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica àdisposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônicaajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhiapaterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível,mas sem que o filho perca seus referentes de moradia.Para que a guardacompartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindívelque exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelorespeito, onde não existem disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio éuma constante a guarda compartilhada é descabida(TJRS – AC70005760673 – 7ª C. Civ. – Rel. Des. Sérgio Fernando de VasconcellosChaves – DOERS 26.03.2003). (grifo nosso)[21].”

Exposto a decisão acima, seguimos agora com decisão que dá provimento a pedido de modificação de guarda, saindo da guarda unilateral, para a compartilhada.

“Apelação n°: 0006638.51.2012.8.26.0318

Apelante: M. dos S. S.

Apelado: J. D. B. da S.

Comarca: Leme

Juiz: Márcio Mendes Picolo

1ª Instância: 0006638.51.2012.8.26.0318 Voto nº 9869

EMENTA. Ação de modificação de guarda. Guarda unilateral atribuída ao genitor. Histórico favorável à aplicação da guarda compartilhada, ante o bom relacionamento entre os genitores e aptidão de ambos para exercê-la. A guarda compartilhada permite a fixação do domicílio do menor (in casu, mantido com o genitor) e torna a convivência mais livre, mas não impede a orientação quanto à responsabilidade alimentar e ao regime de visitas, sempre prestigiando a maior convivência de ambos os genitores com os filhos e destes com todos os seus parentes. Entendimento do art. 1584, do CC. Sentença reformada. Sucumbência. Recurso provido, com determinação.”

Em seu voto, o relator, Desembargador Dr. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, expõe que o que havia motivado a decisão em favor da guarda unilateral em prol do genitor, já estava afastado, e ambos demonstravam o necessário para o desenvolvimento sadio da menor. Segue trecho do voto:

“Estudo social de fl. 100/106 e avaliação psicológica e até mesmo a forma com que se as partes se conduziram no decorrer do processo demonstram que ambos dispensam os cuidados adequados è filha e possuem condições de proporcionar a ela um desenvolvimento equilibrado; aqui, a ausência de sérios conflitos permite verificar que a guarda unilateral estipulada com ao pai em primeiro grau pode evoluir e ganhar os contornos de guarda compartilhada.

Isso porque o único obstáculo à genitora para a guarda da filha deu-se em relação à moradia, local em que familiares faziam uso da prostituição e de drogas. A autora afirma ter se mudado de tal imóvel, passando a morar com o atual companheiro, restando superado o impedimento à guarda compartilhada.”

O que pode ser visto com os posicionamentos acima elencados, é que existe certa resistência no judiciário em aplicar o §2º do artigo 1.584 do Código Civil, que diz: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.Com isso, fica claro, que o fator chave para deferimento da guarda compartilhada é a harmonia na relação entre os ex-cônjuges e ex-companheiros, após a ruptura da relação.

Entretanto, Flávio Tartuce, alerta sobre o posicionamento do STJ a respeito da imposição pelo juiz da guarda compartilhada, mesmo sem o necessário consenso entre os genitores.

“Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual civil. Família. Guarda compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de residência do menor. Possibilidade. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido (STJ, REsp 1.428.596, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2014).”

“Guarda compartilhada. Alternância. Residência. Menor. A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1.º, do CC/2002) busca a proteção plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita à aplicação da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação (STJ, REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.08.2011, publicação no seu Informativo n. 481).”

Posto isso, passamos agora a analisar o posicionamento doutrinário a respeito do instituto e de decisões do judiciário.

7.6. Posicionamento doutrinário

Iniciaremos o presente subtítulo, com um breve comentário do professor Flávio Tartuce a respeito do posicionamento do STJ, exposto no anteriormente (item 9.5).

“Com o devido respeito, este autor já criticava as últimas decisões nos casos em que não há a citada harmonia mínima entre os guardiões, pois o compartilhamento em casos tais pode aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho, inclusive em decorrência de alienações parentais praticadas por ambos os guardiões. Por isso é que a mediação e a orientação psicológica são instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena para a aproximação dos genitores, ex-cônjuges ou ex-companheiros. Esclareça-se, na linha do exposto por Fernanda Tartuce, que a medição não visa pura e simplesmente o acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas, estimulando a aproximação e o diálogo entre as partes.Em tais aspectos a mediação diferencia-se da conciliação.” (TARTUCE: 2015)

O que podemos ver ao logo do capítulo em sua obra[22], é que o presente doutrinador, tece duras críticas às alterações emanadas da Lei 13.058/2014, onde o ele comenta que o legislador de certo modo, confunde o presente instituto ao da guarda alternada, fazendo alusão à nova redação do §2º do art. 1.583 do Código Civil.

“Com o devido respeito ao pensamento contrário, a este autor a novel legislação traz dois problemas. De início, quando há menção a uma custódia física dividida, parece tratar de guardaalternada e não de guarda compartilhada, conforme classificação que ainda será exposta. Em complemento, os critérios que constavam da lei sem a alteração eram salutares, havendo um retrocesso na sua retirada, na opinião deste autor.” (TARTUCE; 2015)

No ponto acima exposto, o referido doutrinador, critica em especial, a revogação dos incisos do §2° do art. 1.583, que definiam os critérios objetivos para escolha do guardião caso fosse necessário à imposição da guarda unilateral, uma vez não presente os requisitos a aplicação da guarda compartilhada. Já em momento posterior, citou a crítica do professor José Fernando Simão, que igualmente versa sobre a confusão causada pelo legislador, ao até então, Projeto de Lei 117/2013, contudo, de forma mais concisa e enérgica:

“(…)‘este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relaçãotem com a posse física e companhia dos filhos’.As conclusões do texto do jurista são as mesmas do presente autor.”(TARTUCE: 2015)

Diante da recenticidade da Lei 13.058/2014, pouco se encontra a cerca do tema, contudo, ao longo do estudo, podemos observar que majoritariamente a doutrina civilista, tende a defender como principal pressuposto para utilização do instituto da guarda compartilhada, a harmonia entre os genitores após a ruptura da relação familiar.Seguem nessa linha de pensamento os seguintes doutrinadores:

Silvio Salvo Venosa:

“A guarda compartilhada é possível quando os genitores residirem na mesma cidade, possuindo relação de respeito, cordialidade e maturidade. Há que preponderar sempre o interesse do filho” (VENOSA: 2013: p. 188);

Flávio Tartuce:

“(…) este autor acreditaser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores.” (TARTUCE: 2015);

Paulo Lobo:

“A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada genitor tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho.” (LOBO: 2011: p. 200); e

Carlos Roberto Gonçalves:

“Com razão, obtempera Ana Carolina Silveira Akel: ‘Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo’” (GONÇALVES: 2012).

7.7. Dos alimentos

É errônea a ideia de que durante a guarda compartilhada não mais subsiste a obrigação de pagamento da pensão alimentícia. Muito embora as decisões a respeito dos filhos sejam tomadas por ambos os pais, a guarda, evidentemente, fica com apenas um deles. Assim, àquele que não ficou com a guarda cabe à obrigação de ajudar financeiramente.

Nesse sentido o Professor Waldyr Grisard Filho, em entrevista ao Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM –, tece a seguinte explicação sobre o fato em apreço:

“A guarda compartilhada não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar. Tal obrigação decorre do dever constitucional de assistência, criação e educação dos filhos menores de idade. A desunião dos pais põe termo aos deveres conjugais da coabitação, da fidelidade e do regime de bens, somente, não porém aos deveres decorrentes  do exercício do poder familiar. Esses deveres, obrigações dos pais em relação aos filhos comuns,  não se modificam ou se alteram com a separação dos genitores, nem mesmo com a nova união que venham a experimentar. Para a manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o artigo 1.703 do Código Civil. O critério fundamental é o atinente ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente e a concreção desse princípio é alcançada com a participação conjunta e igualitária dos pais na formação dos filhos comuns. Portanto, é equivocada a idéia de que a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos menores de idade  deixa de existir na guarda compartilhada, pois a responsabilidade parental não se esvazia. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.” (GRISARD FILHO: 2013)

Na guarda compartilhada pode inexistir fixação de valor a título de alimentos, cabendo aos pais dividir os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus recursos. Não se trata, portanto, deuma mera divisão meio-a-meio,o que ocorre, ou pode ocorrer, é uma flexibilização das responsabilidades por esses encargos, pois, independentemente do modelo de guarda aplicado ao caso concreto, sempre existirá o dever de sustento em nome e por conta do exercício do poder familiar.

Com a existência de uma efetiva participação dos pais nos cuidados aos filhos menores, até poderia ocorrer uma redução no valor da verba alimentar antes fixada e imposta a somente um dos genitores. Podendo ainda, haver uma fixação mínima para enfrentamento de despesas eventuais, imprevistas[23].

Acompanhando este entendimento, a Desembargadora Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apontou que a guarda compartilhada não é motivo suficiente, por si só, para impedir a fixação de pensão alimentícia provisória. Porém, em circunstancias em que ambos os genitores possuem atividade laborativa, e concomitantemente inexistir gastos extraordinários, cabe aos dois arcar com as despesas.

“AGRAVO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO AÇÃO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo Nº 70062253836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014)”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDACOMPARTILHADA. ALIMENTOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015).”

Entretanto, todas as situações devem ser analisadas com o devido respeito à singularidade que cada lide possui, não afastando jamais, as garantias fundamentais garantidas pela Constituição, dessarte, em observância destes, decidiu de forma diversa em outra demanda.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. ALIMENTOS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. I – A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial. II – Adequado o redimensionamento dos alimentos à filha adolescente, até por questão de isonomia entre os filhos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70066203423, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 21/08/2015).”

Portanto, ainda que um dos genitores, que não possuía a guarda da criança, faça um pedido de guarda compartilhada ao juiz, e este revisando a decisão anterior a conceda, o pagamento da pensão alimentícia subsistirá. Pois a mudança da guarda unilateral para a guarda compartilhada trará consequências/benefícios para a criança e para o adolescente, o que não se confundem com a desobrigação financeira.

Considerações finais

Diante o exposto é dispensável dizer que dentre os ramos do direito civil, o direito de família é o que encontramos de forma mais acentuada a presença da valoração a dignidade da pessoa humana, principalmente no que tange as consequências da dissolução da sociedade conjugal ou casamento, quando houver criança ou adolescente envolvido.

Destarte, podemos dizer que éimprescindível para a vida de todo ser humanos o convívio familiar, pois dele nasce valores, que futuramente se tornarão pilastras indispensáveis para a formação do caráter ético, moral e social do indivíduo. Atento a tais fundamentos, o legislador tratou de garantir – tanto na Constituição quanto das leis infraconstitucionais – com absoluta prioridade o interesse da criança e do adolescente.

O pleno desenvolvimento de uma criança ou adolescente passa obrigatoriamente por um seio familiar adequado e, na tentativa de manter essa convivência familiar entre pais e filhos, adveio ao nosso ordenamento jurídico, o primeiro mecanismo garantidor relacionado ao tema em apreço (Lei 11.698/2008 – Lei da Guarda Compartilhada), que visa de forma inovadora, manter a convivência de ambos os genitores com seus filhos após a dissolução do vinculo conjugal, o que reduziria em tese, drasticamente as consequências nocivas geradas pela separação aos filhos menores.

Em dezembro de 2014, os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, sofreram alteração em decorrência da Lei 13.058/2014, onde a nosso ver, a mais polêmica e significativa ocorreu no § 2º, do artigo 1.584. Vejamos então, o antes e o depois:

“Art. 1.584 (…) (redação da Lei 11.698/08) §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (grifos nossos)

Art. 1.584 (…) (redação da Lei 15.038/2014) §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. (grifos nossos)

A polêmica do referido texto, deu-se com a supressão da locução “sempre que possível” e a inclusão do “será aplicada”, dando assim, um caráter impositivo ao comando legal. Flávio Tartuce, entre outras críticas, rebate a presente mudança,pois entende que ela, de certo modo, afronta o princípio do melhor interesse da criança, jogando por terra, tudo aquilo que a guarda compartilhada preconiza, uma vez que torna obrigatória e compulsória a aplicação da guarda compartilhada. Sem afastar a possibilidade de inconstitucionalidade material da norma, em decorrência da inobservância e princípios constitucionais, tais como, dignidade da pessoa humana e prioridade absoluta do interesse da criança e adolescente, que rodeia o disposto legal[24].

Passado este ponto negativo e, focando naquilo que está intrínseco a guarda compartilhada, podemos dizer que o referido instituto, preza e busca de forma contundente, minimizar as sequelas negativas sempre presentes na dissolução conjugal, corroborando para o crescimento emocional da criança.

Observa-se ainda, que a guarda compartilhada visa reequilibrar as funções parentais, tendo em vista, o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, permanecendo mesmo após a dissolução conjugal, ambos os genitores responsáveis pela criança ou adolescente.

A guarda compartilhada deixa evidente através da exposição de suas vantagens e desvantagens, ser o modelo ideal nos casos de separação conjugal, isso é claro, após criterioso estudo social, que viabilize sua aplicação, sempre observando, ao que nos parece certo, a indispensável harmonia entre os genitores, para que assim, os dizeres de nossa Carta Maior, no que se refere à prioridade ao interesse da criança e adolescente não torne letra morta.