Guarda compartilhada, buscando qual o seu maior interessado: o menor ou o guardião

Resumo: O trabalho apresentado para conclusão do curso de direito busca apresentar a guarda compartilhada prevista em nosso sistema jurídico, apontando que a adoção dessa modalidade é vista de forma positiva, garantindo a presença dos pais na educação dos filhos. Foram feitas análises não apenas do instituto, como também dos temas a ele interligados, como o poder familiar e a alienação parental. Ainda, busca-se com o trabalho, o estudo das mudanças enfrentadas na estrutura familiar, o que, por sinal, fez com que nascesse a guarda compartilhada. Aqui o interesse é mostrar que a adoção do instituto vem beneficiar o menor, que é dentro da relação familiar é a parte mais necessitada.[1]

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Interesse do menor. Poder familiar. Alienação parental.

Sumário: 1 Conceito de guarda compartilhada. 1.2 Fundamentação jurídica. 1.3 Considerações históricas. 2 Conceito e evolução do poder familiar. 2.1 Titularidade do poder familiar. 3 Evolução do instituto da guarda no sistema pátrio brasileiro. 4 Modalidades de guarda. 5 Vantagens de desvantagens da guarda compartilhada. 6 Direitos inerentes ao menor. 7 Divergências acerca do tema. 8 Alienação parental.  9 Conclusão.  Referências.

Nos últimos tempos, a sociedade brasileira sofreu alterações significativas em sua evolução e também na evolução da guarda, pois a família, célula-mater da sociedade tomou novos horizontes.

Diante de tais mudanças, o estudo busca a análise dessa recente modalidade de guarda, que é a compartilhada. Por sua vez, além de ser adequada, é agora também prevista na legislação brasileira.

Os posicionamentos acerca da utilização ou não do instituto são diversos, como será observado adiante.

O que se busca com o presente trabalho é entender o instituto da guarda compartilhada em sua integridade, obtendo uma noção de seu conceito, observando sua origem, fundamentações no mundo jurídico.

O tema guarda compartilhada é relativamente novo e muito se tem discutido a seu respeito. Aqui se pretende analisar o instituto em suas características e, ao final chegar a uma conclusão, sabendo se o presente tema tende a proteger e ser mais benéfico ao menor ou a seu guardião.

Diante das diversas mudanças ocorridas na sociedade brasileira, surgiu um clamor pela criação de um modelo de guarda que mantivesse a relação afetiva entre pais e filhos, diante de uma separação para a continuidade do desenvolvimento completo saudável da prole.

No trabalho é feito um paralelo entre a guarda e a Síndrome da Alienação Parental.  A primeira objetiva a responsabilidade de ambos os pais e a segunda tenta excluir a participação de um deles.

O desenvolvimento do trabalho foi feito com base em doutrinas brasileiras, revistas jurídicas e artigos de internet.

A pesquisa sobre a guarda compartilhada é necessária, pois, conforme previsão na legislação, só tem a contribuir para a continuação da família, que é base da sociedade.

2. CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA

O conceito de guarda está intimamente ligado com o instituto do antigo pátrio poder, que a partir do Código de 2002, passou a ser denominado Poder Familiar, e que vem a ser o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes (Silvio Rodrigues)¹.

Para Grisard Filho², é um chamamento dos pais que vivem separados pra exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal ou de fato.

Fundamentadamente, na Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, em seu artigo 1583 §1º, encontra-se o conceito de guarda compartilhada como sendo a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Na guarda compartilhada, os genitores decidem juntos sobre a vida da criança: onde mora, onde estuda, quais suas atividades diárias. Quando não existe mais acordo entre os pais, surge então a figura da guarda compartilhada, a ser aplicada pelo juiz, sendo fixada com base nas peculiaridades próprias e objetivas de cada casal. Diz o artigo 1584, §2º do Código Civil: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Portanto, o conceito que pode ser dado ao tema em tese é o instituto que responsabiliza ambos os pais pela educação, assistência material e moral, preservação dos filhos menores, sendo eles ainda seres em desenvolvimento, necessitando de um cuidado especial. É um dever natural dos pais que consiste na convivência com os filhos, para o exercício de todas as funções (paternas e maternas). A guarda é a responsabilização de ambos os pais na vida do filho, pois a criança não é culpada pela separação ou desavenças enfrentadas pelos genitores. Essa responsabilidade é importante para o completo desenvolvimento do menor, para sua maturidade em todas as áreas. É constatado que o filho precisa da presença paterna e materna para que consiga se estabelecer como pessoa, ser humano com personalidade.

Assim, se é retirado dele o contato comum dos genitores, logo, o mesmo perderá sua base que é a família. Várias são as consequências trazidas com a ausência dos pais, inclusive no desenvolvimento psicológico e social da criança.

O instituto surgiu com a evolução da sociedade, pois antes tinha-se um modelo de família que era seguido: homem e mulher mal se conheciam, eram dados em casamento por suas famílias e então nascia a prole, ou seja, havia a figura do pai (provedor, sustentáculo na casa, autoridade), mãe ( a responsável pelos afazeres domésticos) e os filhos (extremamente submissos aos pais). Com o passar do tempo, a sociedade foi mudando seus valores, suas doutrinas e esse modelo de entidade familiar tradicional foi perdendo seu espaço, pois hoje vários são os modelos de família já legislados em nosso sistema jurídico. Atualmente se entende por entidade familiar, toda e qualquer espécie de união capaz de servir de acolhimento das emoções e das afeições dos seres humanos.  A Constituição Federal de 1988 estabeleceu nova ordem jurídica, ampliando o conceito de entidade familiar. Foram abrigados além do casamento (modelo originário), a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e mulher, união estável  e a família monoparental. A lei 9278/96 não exige a vida em comum no mesmo domicílio para a caracterização da união estável. Com essas mudanças que influenciaram a base da sociedade que é a família, se fez necessário a criação de um instituto que preservasse os direitos da criança advinda da relação. Hoje é comum a separação seja ela consensual ou litigiosa. Os ex-cônjuges se separam, mas não deixam de ser responsáveis pelos filhos. Por isso, para manter um desenvolvimento completo da criança em um término de relacionamento dos pais, por exemplo, nasce a guarda compartilhada no mundo jurídico. A guarda compartilhada surgiu também para suprir as deficiências dos outros tipos de guarda, principalmente a guarda a unilateral.

Destina-se a guarda à assistência material, a sua educação e desenvolvimento saudável. Quer o instituto em estudo minimizar os problemas quando há ruptura da sociedade conjugal.

O objetivo da guarda compartilhada é a continuidade da autoridade parental, após a ruptura da sociedade conjugal, incentivando o vínculo entre pais e filhos. É a garantia de que pai e mãe juntos vão manter um contato permanente, assíduo, equilibrado com os filhos, evitando a omissão ou exclusão de um dos pais na vida da prole. Para a criança, a guarda compartilhada proporcionará segurança e certeza de que não foi negligenciada após a separação dos pais.

A regulamentação da guarda compartilhada encontra amparo no Código de Processo Civil nos artigos 1120 a 1124 e no artigo 40 da lei de Divórcio. A petição inicial deve ser instruída com o acordo relativo à guarda dos filhos menores. As decisões sobre a guarda são tomadas segundo as circunstâncias fáticas de cada caso concreto. Uma vez fixada a guarda por sentença judicial, para que um dos pais tente a modificação, é necessário que haja uma motivação excepcional e o ato de decidir ou não pela mudança é discricionário do juiz.

O genitor guardião tem as funções de escolher qual a melhor residência para ele e o filho viverem juntos, de proteger e sustentar a prole. São encontradas fronteiras como a visita, a companhia e a fiscalização do outro cônjuge. 

Como funções do genitor não guardião, pode-se citar o de reclamar de quem ilegalmente detenha o menor; o consentimento para alguma decisão a ser tomada na vida do filho; a fiscalização com a finalidade de equilibrar a divisão parental, que no caso da guarda compartilhada é integral a ambos e ainda o dever de alimentos, que é estabelecido pelo magistrado.

A responsabilidade dos pais na guarda compartilhada é solidária, uma vez que ambos são responsáveis pela educação, proteção e desenvolvimento completo do filho.

2.1 Fundamentação jurídica

A Constituição Federal consagra que o Estado tem o dever de promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação, conforme se observa em seu artigo 3º,IV: “Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e qualquer forma de discriminação”.

Na mesma Constituição Federal de 1988, tem-se a família, base social da sociedade, com especial proteção do estado (226).

Ainda na CF há o princípio da igualdade entre homem e mulher nos direitos e deveres referentes á sociedade conjugal (226,5º).

A Declaração Universal dos Direitos da Criança, Tratado que o Brasil é signatário, em seu artigo 9ª consagra o direito de convivência entre filhos e pais separados, e a igualdade na responsabilidade de criação dos mesmos.

No Estatuto da Criança e do Adolescente é assegurado à criança o direito de participar da vida familiar, de ser criado e educado no seio da família (artigo 16, V; 19).

Ainda, no Código Civil se observa em seu artigo 1589: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los ou tê-los em sua companhia, segundo o que acordar o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

Ressalta o mesmo Código em seu artigo 1632: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Com a redação do artigo 1584,§4º fica claro que mesmo após a separação do casal, através da guarda compartilhada ambos os pais podem continuar a exercer as responsabilidades sobre os filhos, desde que não influencie no desenvolvimento físico, emocional, psíquico da criança. “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda da criança, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

A guarda compartilhada foi introduzida expressamente pela lei 11698/08, publicada em 13 de junho de 2008.

2.2. Considerações históricas

A questão relacionada com a guarda dos filhos sofreu inúmeras mudanças durante o tempo. Houve época em que a guarda da prole era de exclusiva responsabilidade do pai, que cuidava da educação religiosa e escolar em troca do trabalho do filho. A mãe ficava tão somente responsável pelos afazeres domésticos. Ela não era vista como pessoa capaz de exercer os atos da vida civil.  Já em outra época com a Revolução Industrial, a guarda passou a ser de competência da mãe, uma vez que os pais saíam do campo para a cidade servindo como mão de obra às indústrias. Logo, com a entrada da mulher no mercado de trabalho, o homem volta a se interessar pelos filhos, e então com a total capacidade da mulher para o exercício da vida civil, ela passa a ser considerada mais apta a ter a guarda dos filhos, uma vez que entedia-se que pela própria natureza a mãe que possui a capacidade de dos filhos cuidar. A família que era tradicionalmente constituída sofreu mudanças, e com isso novas instituições familiares foram surgindo e o divórcio passou a ser mais comum entre os casais. Assim, surgia a questão: como ficam os filhos? Por isso vários tipos de guarda foram criados para não deixar o menor desamparado e a guarda compartilhada é a modalidade mais adequada.

3 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO PODER FAMILIAR

O Poder familiar pode ser considerado como o conjunto de direitos e obrigações inerentes aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores, ainda não emancipados.

O Poder familiar é um encargo público que protege os direitos e interesses do menor. O Estado é o órgão fiscalizador, podendo intervir a qualquer tempo se verificado um comportamento dos pais que venha prejudicar os filhos. Mediante a gravidade do ato praticado, o poder familiar pode ser suspenso, perdido e até extinto. Percebe-se a ocorrência da suspensão, no caso de quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, como se observa nos artigos 1637 do Código Civil de 2002, artigos 24 e 129,X do ECA. Já a perda pode ser estabelecida quando, por exemplo, pai ou mãe castiga imoderadamente o filho ou o abandona (artigo 1638 CC/2002). E, por fim, são hipóteses de extinção do poder familiar, morte dos pais ou dos filhos, emancipação, maioridade (artigo 1635, caput, CC/2002).

O poder familiar se divide em dois aspectos: o dever dos pais quanto à integridade física, moral e intelectual dos filhos e o dever dos pais de administração dos bens dos filhos.

Ressalta-se aqui a possibilidade da imposição de multa pelo descumprimento dos deveres do titular do poder familiar, como determina o artigo 249 da Lei 8.0698/90. O poder familiar teve sua origem em épocas remotas. Alguns defendem que o instituto tem por base a religião. Para outros sua origem é a força e a autoridade paterna, com vinculação no aspecto econômico.

O poder familiar já era previsto no Direito Romano, mais precisamente nas Leis das XII Tábuas, que reservavam um poder excessivo do pai sobre o filho. Na Roma Antiga, o pátrio poder dava ao pai (deus), direito de exercer absoluto poder sobre o filho e seus bens. A maioridade ou o casamento não extinguia o Pátrio Poder. No antigo direito luso-brasileiro, apenas o pai tinha prerrogativa de exercer o pátrio poder de forma exclusiva, a maioridade se iniciava aos 25 anos de idade, porém se o filho continuasse na dependência do pai, estava submetido ainda da mesma forma como antes ao pátio poder. O instituto apenas dizia respeito aos filhos legítimos e legitimados. A família tinha o pai como chefe de família, exercendo sobre sua esposa e filhos uma autoridade rígida e severa. Mais tarde, o instituto sofreu mudanças com o cristianismo, e aos poucos foi se estabelecendo uma visão de proteção e bem-estar dos filhos e demais membros da família. Logo depois, as atribuições de educação e criação dos filhos deixaram de ser exclusivamente paterna, passando também para a figura materna, o que por sinal veio a ser notado pelo direito brasileiro com a Lei 4.121 de 17 de Agosto de 1962, que tratou da proteção da mulher casada, atribuindo igual responsabilidade da mãe sobre os filhos.

Apenas para análise, vale aqui ressaltar o que dizia a lei 4.121 de 27 de Agosto de 1962 antes da alteração:

“Ambos os cônjuges têm sobre o filho autoridade, a ambos, o filho deve o respeito. Mas, sendo o pai chefe da família, compete-lhe, durante o casamento, o exercício dos direitos, que constituem o pátrio poder, sem, contudo, deixar de ouvir a mulher, no que disser respeito ao interesse do filho. O marido não absorve a personalidade da mulher, a autoridade do pai não faz desaparecer o direito da mãe, de velar pelo bem estar do filho. (…) Se o pai está impedido por enfermidade mental, ausência declarada, ou condenação criminal, a mulher o substitui. (…) Pátrio Poder “é o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos”. Ou seja, aqui temos resguardado o interesse do pai.

Hoje, o Código Civil, acerca do Poder Familiar, colocou sob sua proteção os filhos legítimos, os legitimados, os adotivos e os reconhecidos.

A Constituição Federal, promulgada em 05 de Outubro de 1988, veio atender às necessidades do Direito de Família. Em seu inciso I do artigo 5º considerou homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, subentendendo então, a igualdade quanto à titularidade do Pode Familiar. Também foi consagrada a igualdade entre filhos havidos ou não da relação do casamento, vedando qualquer forma de discriminação no que diz respeito à filiação. Portanto, em situação de igualdade em relação ao Pátrio Poder.

Logo 02 anos depois, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) veio solidificar o que a Carta Magna já havia garantido: O princípio da Igualdade entre homem e mulher. Ainda se tem, o Código Civil de 2002, que retirou de vez o termo Pátrio Poder e em seu lugar

incluiu o Poder Familiar, e disciplinou o que já havia sido estabelecido nas legislações anteriores estudadas.

Uma novidade que repercutiu diretamente no Poder Familiar, foi a antecipação da maioridade que antes era de 21 para 18 anos. Completada a idade se extinguia o Poder Familiar.

Por fim, há o Projeto de Lei do Estatuto da Família, que propõe a ampliação do conceito de família, entendendo como tal, famílias conjugais, as constituídas pelo casamento, pela união estável entre homens e mulheres e também homo afetivas. O Projeto de Lei visa a mudança de Poder Familiar para Autoridade Parental. A justificativa da denominação é que Pátrio Poder se refere a uma relação pura de poder, unilateral. E agora, como já estabelecido a igualdade entre homem e mulher na responsabilidade pelos filhos, sendo então bilateral, cabe muito mais o termo autoridade, que inclui poder-dever.

3.1.  Titularidade  do poder familiar

Atualmente não resta mais dúvida quanto à titularidade do poder familiar, conforme se observa nos artigos 5º,I; 226,§5ºCF:

“Art. 5º I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 226,§5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e a mulher.”

Portanto, os artigos mencionados estabelecem a titularidade a ambos os pais e não somente à figura paterna, como antes era no direito romano.

Porém, não se pode confundir guarda com poder familiar, visto que é possível haver poder familiar sem guarda, como também é possível existir guarda isoladamente. O ECA demonstra a possibilidade da existência da guarda sem o poder familiar, como nos casos das crianças abandonadas, ou criança que tenha sofrido da falta, omissão ou abuso dos pais.

4. EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA GUARDA NO SISTEMA PÁTRIO BRASILEIRO

A sociedade originariamente sempre teve o entendimento que a guarda dos filhos cabia ao pai, devido a sua figura de detentor do poder econômico e autoridade máxima dentro da casa.

A primeira legislação a cuidar do instituto foi o decreto 181 de 1890, o qual estabelecia que após a ruptura conjugal, o filho deveria ficar com o cônjuge que não deu causa à separação e ao cônjuge culpado era fixado o valor pecuniário para ajudar na educação e criação do filho.

O Código de 1916 fazia diferenciação: se a guarda decorreria de divórcio amigável ou judicial; os filhos menores ficavam com o cônjuge culpado pelo término da relação; se ambos fossem culpados, a mãe ficava com as filhas enquanto menores e os filhos até 06 anos de idade, depois eram entregues ao pai.

Depois, com a lei 4.121/62 surgiram algumas modificações: não havia ressalva com relação à idade ou sexo do filho; se o juiz percebesse que nem a mãe nem o pai estavam aptos para cuidar dos filhos, estabeleceria a guarda a alguma pessoa idônea da família, sendo assegurado o direito de visita para os pais.

Agora a guarda compartilhada possui uma lei que a estabelece: a 11.698 que trouxe algumas renovações acerca do instituto, tais como: pai e mãe separados podem requerer na justiça a guarda compartilhada dos filhos em igualdade de condições; não há rigidez quanto ao tempo de permanência do filho na casa de um e de outro; a lei prevê que a guarda deve ser estabelecida quando ambos os pais estiverem de acordo, porém diante de um impasse , o juiz pode determinar o instituto aos pais; mesmo que a guarda seja compartilhada pode um dos cônjuges fazer o pedido ao juiz de fixação de pensão; pode, um pai que não tem a guarda do filho, pedir ao juiz que revise a decisão anterior, tentando que seja estabelecida a guarda compartilhada.

5. MODALIDADES DE GUARDA

Guarda alternada – Instituto que se caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda material e jurídica dos filhos alternadamente, sob um ritmo de tempo, seja ele de semana, mês, ou uma repartição de tempo durante o dia, sendo que nesse período em que estiver com o filho, o pai detém a responsabilidade exclusiva. Possui pouca aceitação em nossos tribunais. É criticada pelo fato de contrariar o princípio da continuidade do lar, e também porque provoca muitas mudanças na criança, causando instabilidade emocional e psíquica. Segundo entendimento de Lagrasta Neto apud Milano (2007, p.63), “a guarda alternada irá facilitar o conflito, pois, ao mesmo tempo em que o menor será jogado de um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo semanas ou temporadas”.

Guarda exclusiva ou unilateral – Neste modelo apenas um dos genitores detém a guarda física e jurídica do filho. Sendo aderida esta modalidade, geralmente cabe à mãe exercer a titularidade. A guarda unilateral pode ocorrer por acordo ou decisão judicial. É criticada, pois o não-guardião não opina em decisões relacionadas ao filho, já que há um distanciamento entre eles, ocorrendo apenas visitas periódicas, que possui efeito destrutivo no relacionamento.

Guarda dividida – É a modalidade tradicional, em que o menor fica com um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas do outro. É criticada pelo fato de ocasionar um distanciamento entre pais e filhos. Neste caso, o menor possui uma residência física juntamente com o genitor que possui a guarda, cabendo ao outro genitor o direito de visita.

Alinhamento ou nidação – É um tipo de guarda pouco utilizado, pois neste caso, os pais se revezam mudando para casa onde os filhos residem fixamente.

6- VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Vantagens da guarda compartilhada

– Fim do problema da regulamentação de visita;

– Fim da problemática com relação ao pai ou à mãe que não detém a guarda;

– Evita que o menor passe parte do tempo em determinada casa e depois para a outra;

– Permite maior contato dos filhos com ambos os pais;

– Proporciona aos pais, a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos;

– Favorece a divisão das responsabilidades dos pais;

– Diminui a pressão sobre a criança, que não terá que decidir entre um e outro.

Desvantagens da guarda compartilhada

– Quando há litígio entre os pais, possibilita a concentração da guarda em um dos pais;

– Meio de negociação do valor da pensão alimentícia;

– Possibilidade de ocorrer indecisão por parte da criança em relação a quem recorrer na tomada de determinada decisão;

– Implica em contato freqüente entre os ex-cônjuges;

– Ao menor, acarreta mudanças de estilos de vida;

– Leva esperança à criança de reconciliação dos pais;

– Favorece a intromissão na vida particular de cada um dos cônjuges.

7. DIREITOS INERENTES AO MENOR

A partir da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças passaram da situação de objetos para sujeitos de direitos, sem distinção de classe social, raça, ou outra forma de discriminação, devido à situação peculiar que o menor possui, de ser humano em desenvolvimento.

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, e a eles é assegurado por lei, oportunidades e facilidades a fim de proporcionar o pleno desenvolvimento mental, espiritual, físico e social. Pelo artigo 227 da Constituição federal estão obrigados a garantir os direitos do menor a família, a comunidade, o Poder Público e a sociedade.

Também o ECA vem confirmando em seu artigo 4º que “É dever da família, da comunidade, da sociedade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, á alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária”.

O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, conforme artigo 27 da respectiva lei. Em seu parágrafo único é observado que um novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres. Sendo assim, mesmo com o divórcio, o menor não terá seu direito de ser amparado por uma família, recebendo a educação devida para seu pleno e completo desenvolvimento restringido.

Quanto aos direitos fundamentais da criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente, assegura que eles têm direito à proteção do direto à vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Vale ressaltar o direito à filiação, que é personalíssimo, indisponível e imprescritível.

8. DIVERGÊNCIAS ACERCA DO TEMA

Uma corrente majoritária é favorável à adoção do instituto da guarda compartilhada, como Rodrigues apud Melo (2005, p.04), que afirma que este modelo de guarda garante o desenvolvimento saldável dos filhos, pois há a continuidade da participação e amor dos pais pelos filhos, mesmo não estando mais juntos.

O entendimento da desembargadora Maria Berenice Dias é que compartilhar a guarda de um filho é muito mais garantir que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar.

Existem algumas contradições quanto à adoção da guarda compartilhada, como por exemplo, na hipótese de violência doméstica, seja ela consumada ou não. Como o instituto requer a participação de ambos os pais conjuntamente na vida dos filhos, pode ocorrer que neste caso a guarda não alcançará seu objetivo, pois uma das partes não terá confiança, respeito, surgindo então, conflito interpessoal entre os genitores e o filho. Também, outra ressalva é o caso da separação litigiosa, onde há mágoas e ressentimentos, dificultando que o casal tenha um relacionamento livre de conflitos. E, ainda não se acha recomendável a utilização da guarda compartilhada quando um dos genitores sofre de determinado distúrbio ou vício, pois assim estará prejudicando o filho, fugindo do objetivo central do instituto.

Gontijo apud Milano (2008, p.59) faz parte da corrente que não considera viável a aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada.

Segundo o autor, ‘prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações conjugais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe,ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuízos dos menores, perdendo o referencial de “lar” (…) Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo guarda compartilhada não é recomendável’.

A crítica do autor se refere à dificuldade de se construir uma relação harmoniosa após uma separação litigiosa, que deixa vestígios de traumas, mágoas e angústias.

Bittencourt (2008) afirma que a guarda compartilhada traz uma diminuição no contato mãe/filho, o que, para ele é indispensável, pois os filhos são obras da educação que recebem da figura materna.

Mesmo com argumentos contrários, aqui se entende que essa nova modalidade de guarda é a mais adequada, já que não rompe laços dos pais com os filhos, e mostra que mesmo com dissolução do vínculo dos genitores, os deveres dos pais continuam. O rompimento não deve comprometer a continuidade dos laços afetivos, e, assim, o filho não será prejudicado e seu interesse será o primordial.

9. ALIENAÇÃO PARENTAL

A Síndrome da Alienação Parental foi delineada em 1985, pelo médico e professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, chamado Richard Gardner.

A alienação parental consiste na situação de um dos pais induzir o filho a ter uma imagem negativa em relação ao outro genitor, rompendo os laços afetivos da criança com o pai.

O genitor alienante, aquele que afasta a presença do outro no convívio com o filho, se coloca numa situação de vítima. Os casos são diversos em que ocorre essa Síndrome da Alienação Parental. Normalmente, quando pais separados ou em processo de separação e ainda na disputa pela guarda. A Síndrome possui vários níveis, indo da possessividade até a inveja. Um exemplo na prática é o caso de a mãe produzir uma discussão com o ex-parceiro na frente da criança, imputando até mesmo supostas agressões, para que a criança veja “quem realmente seu pai é”, e que o considere como um inimigo. Pode-se ainda chegar ao extremo, quando o genitor responsável não consegue atingir seus objetivos com a alienação, e então extermina a vida do ex-parceiro. Quando a alienação ocorre, o sujeito ativo consegue destruir a relação pai e filho, e passa a ter total controle sobre a vida da criança.

No Brasil, o tema em questão é regulamentado pela lei 12.318/2010. Essa norma dispõe que considera-se ato de alienação parental, a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelo avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

 São formas de criminalização: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; impedir o contato da criança com o outro genitor; omitir informação sobre o filho ao outro genitor, como aonde estuda, alteração de endereço para as visitas. O ato de apresentar falsa representação ou com dolo exagerar ou distorcer fatos ou atos também gera a criminalização. Qualquer dessas práticas fere o direito constitucional da criança de ter um convívio familiar saudável, além de representar o descumprimento dos deveres do poder familiar.

Havendo indícios da prática de alienação parental, o juiz irá determinar a perícia psicológica do menor. Sendo caracterizada a alienação, o juiz poderá advertir o sujeito ativo, impor multa a ele, ampliar o regime de vistas em favor do guardião prejudicado, determinar intervenção psicológica monitorada na criança, suspender ou decretar a perda do poder familiar.

Vários prejuízos são causados à criança, decorrentes da alienação parental, tais como: isolamento da criança; baixo rendimento escolar; depressão, melancolia; fuga ao outro genitor para que se compadeça de seu estado de desamparo; rebeldia; regressão, se comportando com uma idade inferior da que possui; sentimento de culpa pelo fato da separação dos pais; aproveitamento da situação, tentando se aproveitar de um dos pais, geralmente o que tem menos contato, pois assim ele se compadecerá do sofrimento do filho. Infelizmente, sabe-se que crianças na ausência de modelo de pai/mãe são mais sujeitas ao uso de tabagismo, álcool, drogas, pois é uma forma de se refugiarem da situação enfrentada. Enfim, a criança passa a ser órfão de pai/mãe vivo(s).

Para o alienante, as consequências são na área psicológica da criança, dele próprio e ainda do outro genitor, pois o que ocorre é uma verdadeira ação destrutiva em todos os envolvidos.

E, para o pai alienado a gravidade do problema é tão grande, que pode ser originado depressão, perda da confiança em si mesmo e até suicídio.

A Síndrome da Alienação Parental vem ganhando espaço ma psicologia, na medicina, uma vez que envolve o desenvolvimento da criança que fica sujeito a regressos e insucessos pessoais.

A verdade é que cada vez mais, surgem novos casos e com isso as crianças sofrem como desenvolvimento emocional e psicossocial.

O instituto foi criado com esse propósito: o bem-estar do filho. Cabe aos pais o bom senso de pensar no pleno desenvolvimento da criança/adolescente.

10. CONCLUSÃO

 Com base no trabalho apresentado, concluiu-se que a guarda compartilhada é uma recente criação do legislador que beneficia a continuidade da convivência familiar, que para o filho é muito importante para sua formação social, psíquica e de sua personalidade.

Percebeu-se que o tema possui fundamentação jurídica na própria Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente, além de possuir uma regulamentação própria.

Entendeu-se que a modalidade da guarda compartilhada foi um verdadeiro progresso para a sociedade, que com o passar do tempo sofreu alterações em seus costumes e valores, necessitando de um instituto que preservasse os filhos advindos de uma relação conjugal/afetiva, após uma ruptura do casal.

Pôde-se concluir também que o instituto e o poder familiar tem íntima ligação, pois na guarda compartilhada, pai e mãe exercem as responsabilidades inerentes do poder familiar em conjunto, sendo a titularidade de ambos os cônjuges.

Foi analisado que várias são as modalidades de guarda, e que a mesma foi se evoluindo com o passar do tempo, a fim de proteger a família, base da sociedade.

Percebe-se que ao menor, são resguardados vários direitos, além daqueles já previstos na Constituição como direitos fundamentais da pessoa humana.

Ficou evidente a divergência acerca do tema, com correntes que se posicionam a favor e correntes contrárias à adoção do instituto.

E ainda foi ressaltada a existência da alienação parental e a importância da guarda compartilhada para minimizar os efeitos da Síndrome, visto que ela busca a exclusão ou omissão de um dos genitores na vida do filho, prejudicando sua formação e desenvolvimento.

Após o estudo, o que se percebe é que o instituto da guarda compartilhada foi um grande avanço alcançado pelo sistema jurídico brasileiro e o que se busca com ele é a efetivação dos direitos do menor diante de uma ruptura familiar, conjugal, além da manutenção do vínculo familiar pais/filhos, mesmo com os inconvenientes causados pela separação.

Apesar de existir uma corrente que não acha viável a utilização da guarda compartilhada no caso de pais separados, devendo ser estipulada outra modalidade de guarda, no estudo entende-se que o instituto mais adequado é a guarda compartilhada, pois ela procura uma maior participação de ambos os pais na vida e formação do filho.

Aqui se defende a utilização da guarda compartilhada, atendendo o interesse da criança, pois garante a relação familiar pais e filhos e responsabiliza efetivamente os pais na educação e formação dos filhos. O que não é aceitável é que os pais utilizem da guarda para fazer dos filhos objetos de disputa.

Vale ressaltar, que o menor, sempre que já tiver consciência e maturidade sobre a situação enfrentada, deve ser ouvido. Sua opinião é de grande importância para a decisão final.

Baseando-se no estudo apresentado, tem se que a guarda compartilhada é desaconselhável tão-somente, quando não houver condições de manter o bem estar e a integridade do filho.

Entende-se após a análise das demais modalidades de guarda, que a melhor a ser aderida é a compartilhada, pois ela não retira a presença de nenhum dos genitores, e desta forma, a criança cresce com a figura física e amorosa de ambos os pais. Mesmo com tantas mudanças sociais e jurídicas na família, deve ser assegurada a preservação do interesse da criança.

No trabalho também foi colocada a questão da alienação parental e sua ligação com o instituto estudado. Como a guarda tem o condão de possibilitar ao filho a convivência com ambos os pais, pode-se entender que ela serve para minimizar o índice de casos em que ocorre a Síndrome, esta, que por sua vez, traz malefícios às famílias, pois o guardião que detém o filho em seu poder, passa a tê-lo como “posse”, evitando a presença do outro genitor na vida da criança.

Enfim, diante de uma separação, uma ruptura, a criança/adolescente não pode ficar desamparada, devendo receber amor, cuidado, assistência de ambos os pais. Neste mundo tão corrompido, percebe-se que a criança desde quando nasce deve ser bem criada e educada para não deixar se envolver com o que lhe é oferecido de ruim. O ser humano de amanhã depende da educação que recebe hoje. Os pais são espelhos aos filhos, portanto sobre eles está grande responsabilidade de formarem verdadeiros cidadãos. E, a guarda compartilhada é o modelo mais viável para a continuidade da relação familiar.

 

---

Informações Sobre o Autor

Mariana de Sousa Borges

Acadêmica de Direito do Centro Universitário de Patos de Minas – UNIPAM.

---