Homicídio x irmãos xifópagos: discussão diversa da teoria da sanção

Resumo: O artigo se debruça à luz da Constituição sobre a existência ou não de crime e em caso afirmativo de qual seria caso um xifópago decida retirar a própria vida causando a vida de seu irmão. Seria suicídio ou homicódio Seria o fato atípico Que espécie de dolo haveria no caso.

Sumário: 1. Introdução. 2. Homicídio e suas carcaterísticas. 3. Sujeito ativo e passivo – o caso dos xifópagos. 4. Qual o delito. 5. Conclusões.

1. Introdução:

A expressão constituicionalização do Direito designa múltiplas acepções. Insta destacar a que se refere aos efeitos das normas constitucionais, cujo "conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico". As normas infraconstitucionais têm o sentido e a validade condicionadas pela Constituição. (BARROSO, pág. 390)

Dessa forma, a análise de qualquer tema infraconstitucional deve buscar fundamentos e alicerces na Constituição. Salientando a relevância de seu papel, o ministro Luís Roberto Barroso esclarece que a Constituição "cria ou reconstrói o Estado, organizando e limitando o poder político, dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins públicos e disciplinando o modo de produção e os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída[1]".

Para que possa conferir unidade a todo sistema normativo, a Constituição deve ser dotada de supremacia, que se alcança através da previsão de cláusulas rígidas ou por meio do controle de constitucionalidade dos atos que a contrariem. (SARMENTO e NETO, pág. 30-50)

A rigidez, contudo, do texto constitucional não pode se dar a ponto de tornar imodificáveis as normas nele constantes, sob pena de, com o decorrer dos anos, se tornar obsoleto, com regras inaplicáveis ao novo contexto social.

Por isso, existem preceitos abertos, que possibilitam, por intermédio da interpretação, a adaptação das normas às necessidades atuais da sociedade a que se destinam.

Sobre o assunto, transcreve-se ensinamento brilhante do mestre André Ramos Tavares, em sua obra Direito Constitucional:

“Na Teoria do Direito como fenômeno cultural elaborado por Peter Häberle, as forças sociais não poderão ser tratados simplesmente como objetos, devendo ser integraras na concepção de Direito e Constituição. […] A ideia de "Constituição aberta" leva a essa permeabilidade. […] Toda constituição é composta por um sistema de normas, tal como o restante do ordenamento”. (TAVARES, 2016)

A partir da Segunda Grande Guerra Mundial, as constituições passaram a ser dotadas de eficácia normativa. Os direitos fundamentais nela previstos devem ser assegurados, a par da vontade do legislador. As normas perdem, então, o caráter meramente programático.

A Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeros direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos, previstos, essencialmente, nos diversos incisos do art. 5º. No caput do referido artigo, o constituinte originário, atento à toda evolução histórica da humanidade, erigiu a vida a um dos direitos fundamentais invioláveis.

Nada obstante, de acordo com Cleber Masson, seguindo o modelo de outras constituições europeias, a Constituição Federal brasileira, apesar de não ter expressamente previsto nenhum crime, estabeleceu mandados expressos e implícitos de criminalização, que são as hipóteses em que a intervenção do legislador é obrigatória (MASSON, pág. 170).  

A relevância desse direito fundamental à vida é indiscutível, portanto. Conquanto não tenha previsto expressamente nenhum crime, conforme salientado, a Constituição de 1988, ao erigi-lo como um direito fundamental inviolável, impede implicitamente que a conduta de matar alguém, ou seja, que o homicídio deixe de ser considerado como crime pelo legislador ordinário.

Nada obstante, como todo e qualquer direito fundamental, consoante lição de Robert Alexy, a vida não é um direito absoluto, razão por que não há que se falar em crime de homicídio, quando, por exemplo, a retirada da vida do ser humano constitui reação à injusta agressão perpetrada contra sua vida, configurando a legítima defesa, causa de exclusão de ilicitude, conforme art. 23 do Código Penal.

Ao Tribunal do Júri – órgão colegiado, heterogêneo, horizontal, ao qual são assegurados o sigilo das votações, a soberania dos vereditos e amplitude de defesa – o constituinte originário conferiu a competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, segundo o art. 5º, inciso XXXVIII.

Essa competência, saliente-se, não pode ser reduzida ou suprimida pelo legislador ordinário, tendo em vista que é garantia inserida no rolo das denominadas cláusulas pétreas, conforme art. 60, §4º, da CF/88.

2. Homicídio e suas características:

O homicídio, entre os delitos que atentam contra um dos bens jurídicos mais importante do ser humano – a vida, está disciplinado pelo art. 121 do Código Penal, que preceitua, no caput, “matar alguém”, pena de reclusão de 6 a 12 anos. 

A doutrina define o homicídio como “a supressão da vida humana extrauterina praticada por outra pessoa” (MASSON, pág. 86). Tratando-se de vida intrauterina a tipificação legal se altera, passando a configurar o aborto.

O bem jurídico protegido, portanto, é a vida humana extrauterina, “que se inicia com o processo respiratório autônomo do organismo da pessoa que está nascendo”. A dúvida acerca da delimitação da vida extrauterina pode ser dirimida através de um exame pericial denominado de docimasias respiratórias (MASSON, pág. 88).

O legislador, ao disciplinar sobre o homicídio “simples”, trouxe a expressão “matar alguém”. Não determinou o modo de atuação, a forma pela qual a ação deveria ser realizada. Por isso, diz-se que o homicídio é crime de ação livre, que se revela compatível com qualquer forma de execução, seja por ação ou omissão.

A doutrina afirma, ainda, ser crime simples, porque há um único bem jurídico atingido – a vida; plurissubsistente, porque, em regra, os atos de execução do crime podem ser fracionados; unissubjetivo, de concurso eventual, não exigindo mais de um sujeito para sua realização; material, isto é, requer o dano ou exposição à perigo de lesão do bem jurídico tutelado; e, por fim, instantâneo, ou, para outros, instantâneo de efeitos permanentes.

3. Sujeito ativo e passivo – o caso dos xifópagos:

À discussão presente interessa a classificação que o aponta como crime comum. Isso porque não tendo o legislador exigido qualquer qualidade especial, qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto como passivo desse crime.

Vê-se, nos manuais de direito penal, a despeito de não se ter notícia na jurisprudência nacional, a discussão sobre a hipótese de crime de homicídio praticado por e contra xifópago (irmãos siameses ou indivíduos duplos).

Traz-se à baila, sobre o assunto, a lição de Cleber Masson que, citando Custódia da Silveira, salienta:

“Assim, se os dois praticarem um homicídio, conjuntamente ou de comum acordo, não há dúvida que responderão ambos como sujeitos ativos, passíveis de punição. Todavia, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se-á a absolvição do único sujeito ativo, se a separação cirúrgica é impraticável por qualquer motivo, não se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que àquela não está obrigado. A absolvição se justifica, como diz Manzini, porque conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta é que tem de prevalecer. Se para punir um culpado é inevitável sacrificar um inocente, a única solução sensata há de ser a impunidade”.

Se, por outro lado, figurar como sujeito passivo, o mesmo autor esclarece:

“Em caso de vítimas que sejam irmãos xifópagos, haverá duplo homicídio. Se com uma única conduta estiver presente a intenção de matar a ambos (dolo direto), restará caracterizado o concurso formal imperfeito, na forma do art. 70, caput, 2ª parte, do Código Penal. Mas, se o desejo do agente era matar apenas um deles, mas ambos morrem, por se tratar de consequência lógica e natural da conduta inicial, existirá dolo direto quanto a um, e dolo de segundo grau ou de consequências necessárias relativamente ao outro, novamente em concurso formal imperfeito. E, finalmente, se o sujeito quiser matar um deles, atingindo-o, e o outro for salvo pela eficiente atuação médica, haverá também concurso formal imperfeito, agora entre um homicídio consumado e uma tentativa de homicídio”. (MASSON, pág. 92)

Victor Eduardo Gonçalves, ainda sobre o tema, explica que “é famosa na doutrina a discussão em torno do homicídio cometido por apenas um dos irmãos siameses (xifópagos). […] A questão gira em torno da forma de punição, já que, não sendo possível separá-los, é injusto que ambos sejam presos, como também não é correto deixar o homicida totalmente impune.” (GONÇALVES, pág. 196)

Infere-se, dessa maneira, que a discussão gira em torno da aplicação da sanção ao xifópago – autor do crime de homicídio, quando o outro não estava concorde com sua conduta.

Consoante as explicitações doutrinárias, não sendo possível impor a separação dos corpos, sobretudo porque há casos em que cirurgia implica a morte dos irmãos, como resolver o impasse: cercear a liberdade de um inocente ou manter impune um culpado?

4. Qual o delito?

A par da celeuma que envolve o caso, indagação interessante exsurge quando se questiona: quando um irmão siamês atentar contra a vida do outro, que crime ocorre? Há crime?

Por outro lado, se em vez de atentar contra a vida do outro, tentar retirar sua própria vida, vindo a sobreviver, haveria tentativa de homicídio. Ou ainda, se o irmão viesse a falecer, haveria homicídio consumado, ou, sendo o dolo direcionado ao suicídio, o fato seria atípico?

A resposta a tais indagações deve ser precedida de uma análise acerca da possibilidade de separação dos corpos dos xifópagos. Isso porque atentar contra a vida do irmão pode significar a própria morte. Então, seria suicídio tentado ou homicídio consumado?

O dolo é elemento que deve necessariamente examinado. Consoante lição de Bitencourt, "dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, ou, na expressão de Welzel, 'dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito". (BITENCOURT, pág. 356)

O dolo, portanto, compõe-se de dois elementos, um cognitivo é um volitivo. A consciência deve ser atual e efetiva, ou seja, deve estar presente no momento da ação. Deve abarcar todos os elementos essenciais e constitutivos do tipo. (BITENCOURT, pág. 359-361)

De acordo com o art. 18, I, do CP, o dolo pode ser direto ou eventual. "No dolo direto, o agente quer o resultado, representado como o fim de sua ação. O objeto do dolo direto é o fim proposto, os meios escolhidos e os efeitos colaterais representamos como necessários à realização do fim pretendido".

O dolo direto se subdivide em de primeiro grau e de segundo grau. Aquele quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente; este, quando o fim desejado é consequência necessária do meio escolhido. (BITENCOURT, pág. 362)

O dolo eventual, espécie de dolo indireto, na lição de Rogério Greco, se verifica quando o agente, embora não desejando diretamente a prática da infração penal, age, assumindo o risco de produzir o resultado previsto e aceito. (GREGO, pág 292)   

Voltando à discussão, saliente-se que, nos casos em que a conduta de um dos irmãos siameses tem o condão de ceifar a vida do outro e, consequentemente, também a sua, o reconhecimento acerca da existência ou não de uma conduta típica, ilícita e culpável restaria esvaziado por sua consequência: a morte de ambos.

A digressão a respeito da existência ou não de uma conduta criminosa, nesse caso, seria, possivelmente, inócua, tendo em vista que, no mínimo, haveria extinção de punibilidade por morte do agente, conforme art. 107 do Código Penal.

Por outro lado, maior reflexão exige a perquirição quanto à existência ou não de delito – e, em caso positivo, de qual seria –, quando, desistindo de viver, decide dar cabo à própria vida, expondo, com isso, a perigo de lesão a vida de seu irmão, mas não vem a falecer. Haveria tentativa de homicídio, diante da existência de dolo eventual ou a conduta seria atípica, porque, ausente o dolo de matar o outro, e não há no ordenamento punição para a tentativa de suicídio?

Ilações sobre o assunto exigem análise detida sobre ao elemento subjetivo do agente: o dolo. Isso porque, como se sabe, para o homicídio simples, previsto no caput do art. 121 do CP, é indispensável o dolo – o animus necandi. Esse é o elemento distintivo, por exemplo, entre os crimes de homicídio e lesão.

A partir da indagação acerca da intenção do agente – se ele queria matar, somente lesionar ou se contentava com qualquer evento danoso (lesão ou a morte da vítima, em evidente dolo alternativo) –, poderá ser definido o crime praticado. 

Decerto, o dolo como critério norteador não é isento de críticas, tendo em vista que se trata de elemento interno, anímico, por meio do qual se examina a consciência e vontade do agente, dificultando, em determinadas situações, a conclusão acerca de qual crime realmente era querido pelo agente.

Na controvérsia em questão, alguns sustentarão que, inexistente o dolo direito de retirar a vida do outro, já que apenas queria retirar sua própria vida – conduta, aliás, que não é punida no ordenamento jurídico –, não haveria que se falar em tentativa de homicídio.

 Noutro passo, nos parece mais coerente que, no caso, se reconheça a existência de homicídio, diante do dolo direto de segundo grau, ou, ainda, do dolo eventual.

O irmão xifópago atua investido de dolo direito de segundo grau, com consciência e vontade quanto às consequências necessárias de que, ao tentar retirar a própria vida, põe em risco a vida de seu irmão, seja porque ele não ser capaz de, com sua morte, sobreviver sozinho, seja pela possibilidade de com sua conduta retirar a vida do irmão.

Infere-se que, no dolo direto de retirar a própria vida, está contido o dolo de segundo grau das consequências necessárias de sua conduta. Dessa forma, vindo a sobreviver, não poderia deixar de ser punido por sua conduta homicida.

A fim de aclarar a controvérsia, por guardar certa semelhança, impõe-se a transcrição da divergência doutrinária existente sobre se e qual crime comente a mulher grávida que, ao tentar se suicidar, mata o feto.

Nesse aspecto, Victor Gonçalves salienta:

“Em caso de tentativa de suicídio da gestante, não responde ela por tentativa de aborto com o argumento de que não se pune a autolesão. Diverge, contudo, a doutrina, na hipótese de, em consequência da tentativa de suicídio, decorrer efetivamente a morte do feto. Alguns alegam que o fato é atípico porque, ao praticar o ato suicida, não tinha a gestante intenção específica de provocar o aborto. Para outros, agiu ela com dolo eventual e deve ser punida pelo autoaborto.” 

Em idêntico sentido, Cleber Masson ressalta: “não há tentativa de aborto quanto a mulher busca suicidar-se, mas permanece viva, pois não se pune a autolesão (princípio da alteridade). Todavia, se da tentativa de suicídio resultar o aborto, à mulher deve ser imputado o autoaborto, como corolário do seu dolo eventual”. E o doutrinador finaliza, pontuando que “há quem entenda, porém, não existir crime quando em tal hipótese se produz o aborto, pois seria consequência lógica da autolesão”. (MASSON, pág. 189) 

A nosso ver, reveste-se de fragilidade o fundamento que subsidia a atipicidade da conduta, nesse caso. A permitir que, sob o argumento de que o ordenamento jurídico não pune a autolesão, se reconheça a atipicidade da conduta, estar-se-ia chancelando a conduta de quem, no mínimo, assumiu o risco de lesionar bem jurídico alheio.

  É preciso não perder de vista que a conduta da gestante, que decide se suicidar, não tem como consequência apenas uma autolesão.

Conquanto se afirme ter tido apenas a intenção/dolo de retirar a própria vida, não se pode admitir que, ao fazê-lo, não assentiu com os desfechos decorrentes de seu ato, que, inevitavelmente, resultaria na morte do feto – constituindo evidente dolo de 2º grau.

Autolesionar, nessa circunstância, indiscutivelmente, implica lesão ou exposição de lesão à vida do feto, em relação à qual possui ao menos dolo de segundo grau.

Portanto, concluir pela atipicidade da conduta, calcada na autolesão, significa permitir a utilização de subterfúgio à esquiva da aplicação da lei penal, desfecho não autorizado pelo constituinte originário, tampouco previsto pelo legislador ordinário.

5. Conclusões:

No caso dos irmãos siameses, o raciocínio deve ser semelhante. Mas a questão é mais complexa, porquanto, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, a cada um é conferida a liberdade de decidir a respeito do que significa vida digna.

Além disso, não se pode perder de vista que, ao considerar a conduta como típica, necessariamente, a discussão terá que perpassar sobre a aplicação da sanção ao agente, há muito debatida na doutrina, que não é objeto do presente estudo.

À obviedade, a discussão não possui grande espaço na doutrina, em virtude da raridade dos casos de xifópagos. Mas o Direito Penal não deve se preocupar com situações comuns ou raras. A intervenção dessa ultima ratio se dá pela impossibilidade de os demais ramos do direito resolverem os conflitos existentes na sociedade, evitando a banalização do direito penal.

Estando em questão bem jurídico relevante – a vida, que é inquestionavelmente tutelado por esse ramo do direito, a discussão se esvai, não perde sua relevância.

A conduta daquele que, tentando retirar a própria vida, põe em risco a vida de outrem ou, efetivamente, provoca a morte de outro ser humano, não pode ser considerada atípica, um irrelevante para o direito.

É preciso delimitar o âmbito da abrangência do significado de autolesão, em conformidade com o princípio da alteridade. Da autolesão não podem decorrer consequências lesivas a outros bens jurídicos alheios, sobre os quais não tem o poder de disposição o autor da autolesão.

Reconhecer a atipicidade dessa conduta poderia levar ao absurdo de considerar um irrelevante a conduta de quem, sem sucesso, objetivando retirar a própria vida, dirige em alta velocidade e conduz o veículo contra um poste que, vindo a cair, mata um transeunte.

É evidente o dolo direto de segundo grau, ou ainda o eventual. Assim como o é, quando a gestante, tentando retirar a própria vida, causa a morte do feto e/ou a do xifópago que, agindo dessa maneira, causa a morte de seu irmão, vindo a sobreviver.

Portanto, se um dos irmãos siameses tenta retirar a própria vida, expondo seriamente a risco a vida do outro, pode responder por tentativa de homicídio, porque agiu com dolo direto de segundo grau ou eventual ou por homicídio doloso, se, em vez dele, o irmão vem a falecer.

É indiscutível a consciência de que sua conduta poderá causar risco à vida do irmão, não havendo espaço para alegação de que a ausência do dolo direto ou a permissão quanto à autolesão torna a conduta atípica.