A negativa de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, pois a tanto equivale restringir sua admissão à hipótese prevista na Lei 5.584/70, fere os princípios constitucionais da isonomia (art.5º), da “duração razoável do processo” (art. 5º, LXXIII,) da essencialidade do advogado ”à administração da Justiça” (art. 133), da “ampla defesa” (art. 5º, LV), do “direito ao devido processo legal” (CF,art.5º, LIV), do “primado do trabalho” e da justiça social (art. 193).
Ao manter, incidentalmente, a vigência do art. 791 da CLT, por entendê-lo compatível com a Carta Política de 1988, o Supremo Tribunal Federal, confirmando entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, adotou uma interpretação, mais que desarrazoada, ultraconservadora, em súma, uma exegese de comprometimento politico.
Essa mesma hermenêutica levou nossa mais alta Corte de Justiça a interpretar restritivamente o inciso I do art. 1º do Estatuto da Advocacia, ao decidir não ser privativa de advogado a postulação na Justiça do Trabalho, ratificando, assim, a validade do art. 791 da CLT.
Note-se – o que é mais estranho – que esse entendimento cristalizou-se sem que haja na legislação trabalhista nenhum preceito vedando a concessão de honorários sucumbenciais. Mesmo juízes que julgavam devida a verba honorária, diante da sumulação da jurisprudência em sentido contrário, deixaram de ressalvar sua opinião pessoal. A maioria dos advogados optou por idêntico procedimento, uma vez que, a hipotetica admissão de honorários sucumbenciais em segundo grau daria fundamento a existoso recurso de revista oponível pela parte contrária, alongando desnecessariamente a tramitação do processo.
Admita-se que a persistência da mais alta Corte trabalhista e do Supremo Tribunal na manutenção do jus postulandi, possa não ter viés ou inspiração patronal, mas que favorece o empresariado, incentiva a litigiosidade em detrimento do trabalhador e em prejuízo da celeridade processual, disso não resta a menor dúvida.
E isso na contramão da moderna tendência de todo o direito, que é o de garantir amplo acesso à Justiça e lhe emprestar celeridade, efetividade e a mais completa garantia de defesa aos jurisdicionados. Note-se que tal entendimento reforça a inefetividade dos direitos constitucionais assegurados formalmente aos trabalhadores. É que estes, pelo real temor de serem despedidos, só recorrem à Justiça do Trabalho para reclamar a reparação dos direitos sonegados depois de extintos seus contratos de trabalho, quando não raro alguns deles já se encontram prescritos.
A negação de honorários de sucumbência tem efeito impactante na Justiça do Trabalho, em cujas pendências um das partes – o trabalhador – é hipossuficiente e os litígios, por envolverem verbas de natureza salarial, relacionam-se com sua sobrevivência e de sua família, enquanto na Justiça comum os processos têm por objeto bens patrimoniais.
Quando da instalação da Justiça do Trabalho em 1941, ainda sob a esfera administrativa, deferiu-se às partes o direito de, elas próprias, pessoalmente, reclamar, defender-se, recorrer e acompanhar a causa até final. Essa prerrogativa (jus pustulandi) conferida aos litigantes justificava-se por ser então o processo trabalhista oral, concentrado, simples, e a Justiça informal e gratuita, além de que a ela eram submetidos, quase exclusivamente, casos triviais, corriqueiros, tais como indenização por despedida injusta, horas extraordinárias, tempo de serviço, salário, férias, tempo de serviço, anotação de carteira, relação de emprego. A composição das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento incluía juizes classistas, leigos em direito, cuja representação veio a ser posteriormente extinta. Na jurisprudência do primeiro decênio da Justiça do Trabalho, raramente são encontradas decisões fundamentadas em normas de direito processual comum, embora formalmente fosse admissível sua aplicação subsidiária. Tão singelos eram os procedimentos da nova Justiça, que, nos primeiros períodos, as reclamações eram formuladas, em sua grande maioria, verbalmente, pela própria parte, perante o Distribuidor, o qual as reduzia a termo e fornecia “ao interessado um recibo do qual constarão, essencialmente, o nome do reclamante e do reclamado, data da distribuição, o objeto da reclamação” e o juízo ao qual foi distribuída”. Portando tal papeleta, o reclamante dirigia-se à Secretaria da Junta, e daí já saia ciente do dia e hora da audiência. Os arts. 783 a 788 da CLT, que dispõem sobre tais procedimentos, não foram revogadas nem alterados, embora, tais práticas sejam hoje exceção, um anacronismo. Essa simplicidade e informalidade permitiam que as partes se auto-representassem. Nos primórdios da Justiça do Trabalho, o presidente da Junta, costumava suprir, na própria audiência, as deficiências e erros da reclamação, já sumariamente reduzida a termo. Se o pedido continha erros demasiadamente grosseiros, a ponto de não comportar correção, era sumariamente arquivado. A jurisprudência desse período, por isso mesmo, excepcionalmente registra o verbete “Inépcia da Inicial”. No “Dicionário de Decisões Trabalhistas” de 1955, p.ex., não aparece uma única ementa sobre esse tema processual. No dito repertório, relativo ao ano de 1959, figura apenas uma ementa sobre a matéria e ainda assim sob o titulo “Pedido inicial”.
Justificava-se, portanto, à época, a dispensa de assistência de advogado , com o que se facilitava o acesso dos litigantes à Justiça do Trabalho e sua rápida tramitação.
Ocorre, porém, que a Justiça do Trabalho, sob o influxo da industrialização e do desenvolvimento econômico e social do pais, cresceu, expandiu-se, hipertrofiou-se, formalizou-se, solenizou-se, tornou-se enfim complexa. Compõem hoje o Judiciário trabalhista mais de 1.000 Varas do Trabalho e por ele, anualmente, tramitam 2 milhões de processos.
Por não existir Código de Direito Material nem Processual do Trabalho, a Justiça do Trabalho passou a adotar, supletivamente, a legislação processual e material civil, tributária, comercial, administrativa, penal, naquilo em que a CLT fosse omissa, desde que com esta compatível. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, ao longo de sua vigência, sofreu cerca de mil alterações, nos caput de seus artigos, parágrafos, incisos, alíneas. Tornou-se árduo aos próprios advogados acompanhar incessantes mudanças da legislação trabalhista e a extensa e cambiante jurisprudência de seus tribunais, com suas súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes normativos. A Justiça do Trabalho, em suma, não apenas assimilou os procedimentos do direito processual comum, como também os vícios da Justiça comum, com seus formalismos, ritos e complexidades. Adotou institutos como a ação rescisória, tutela antecipada, pré-executividade, ação de atentado, consignatória, reconvenção, assedio sexual, dano moral, requisito de transcendência no recurso de revista, intervenção de terceiro, denunciação da lide, litispendência, ação monitoria, desconsideração da pessoa jurídica, mandado de segurança, recurso adesivo, habeas corpus.
Diante dessa pletora de inovações, a desafiarem até jovens menos experientes, sustentar que o trabalhador está apto, possui capacidade técnica para postular e se defender pessoalmente, utilizar os recursos processuais disponíveis, entender os aludidos institutos processuais, atuar em liquidação de sentença, com as implicações jurídicas desta, beira a falta de bom senso, a irracionalidade, o absurdo. Nessas circunstâncias, o jus postulandi, que funcionou originariamente como uma meio prático, eficaz e imediato de o empregado e pequeno e micro empregador defenderem-se, e verem reconhecidos seus direitos, tornou-se, já de algum tempo, inviável, particularmente se exercitado pelo trabalhador. E, se exercido o jus postulandi, sê-lo- ia em desfavor deste, inclusive porque o empregador excepcionalmente apresenta-se desassistido de advogado, desigualando a situação das partes. É fácil imaginar a incapacidade técnica do empregado, bem como do pequeno e micro empresário, que constituem a grande maioria do patronato, para, pessoalmente, interpor recurso ordinário ou de revista, observar prazos, oferecer contra-razões, sustentar oralmente o apelo. Em boa fé ou sã consciência, alguém pode achar que qualquer desses litigante, máxime o empregado, tenha condições técnicas de, ainda que com o mínimo de proveito, se desincumbir de tais encargos processuais? Trata-se de uma prerrogativa que, originariamente destinada a proteger as partes, com o passar do tempo reverteu contra seus interesses, notadamente do trabalhador, ao qual, principalmente, visava a proteger.
O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, útil e necessário para a época, mas já cumpriu, e talvez bem, seu papel histórico, não mais se justificando sua manutenção.
Depois que a CF/88 estabeleceu ser “o Advogado indispensável à administração da Justiça”, não há mais como admitir possa a parte, sem formação jurídica, postular e defender-se pessoalmente, o que, por si só, torna imprescindível a presença do advogado.
Impossível, com isenção, sem parcialidade, sem espírito preconcebido, negar a existência de contradição entre o aludido artigo 791 da CLT, que tem como facultativa, opcional, dispensável, portanto, a assistência de advogado. O que é inadmissível é, em sã consciência, negar a evidência de contradição, entre os artigos 791, que considera facultativa, opcional, a assistência de advogado, e o art. 133 da CF, que estatui que “o advogado é indispensável à administração da Justiça”. Nesse conflito entre um preceito constitucional e outro infra-constitucional, qual deve prevalecer? A resposta, por óbvia, esta sim, é dispensável. Tão flagrante é a incompatibilidade entre as duas normas, de hierarquia diversa, que isso se torna visível aos olhos de qualquer um. Se um dispositivo de lei é incompatível com Constituição, o dever do juiz, no mínimo, é negar-lhe aplicação.
O jus postulandi, hoje, não passa de uma obsolecência, de uma ficção jurídica encravada na lei, que sobrevive graças ao conservadorismo dos tribunais de cúpula.
Comentando o art. 133 da CF/88, José Afonso da Silva observa que “o princípio da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça”. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª edição, pág. 510.
Ao restringir os honorários de sucumbência aos casos em que o reclamante, percebendo dobro do salário mínimo, está assistido pelo Sindicato e, ainda mais, fazendo reverter ao ente sindical os honorários, a jurisprudência trabalhista, no que teve o beneplácito do STF, está, por outro lado, criando óbice ao acesso à Justiça, o que contravém o art. 5º, XXXV, da Carta Maior. E, ao atribuir ao assalariado o ônus dos honorários de seu advogado particular, atenta, de outra parte, contra o principio da gratuidade que informa a Justiça do Trabalho.
Ademais, obrigado a desembolsar dinheiro para honorários de seu advogado particular, retirado do montante reconhecido por sentença judicial, a reparação obtida pelo trabalhador, conquanto considerada de natureza alimentar, é parcial, incompleta. Embora compelido a recorrer à Justiça, para fazer prevalecer o contrato de trabalho e a lei inadimplidas pelo empresário, que lhe sonegou verbas a que tinha direito, e depois de vê-las reconhecidos em juízo após anos de tramitação, ainda assim só receberá parte da reparação pecuniária, porque terá de destinar parcela da mesma ao pagamento do advogado de sua confiança, que achou necessário constituir.
Esse desfalque dos direitos do pleiteante contraria os arts. 389, 404 e 489 do atual Código Civil (de aplicação subsidiária à Justiça do Trabalho), o último dos quais dispõe que, não sendo cumprida a obrigação, o devedor responde “por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Por sua vez, o art. 404 do mesmo Código estatui que as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro compreendem “juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”. Se, para obter a recomposição do prejuízo sofrido o reclamante teve de contratar profissional, é irrecusável o direito de ser ressarcido por quem o levou à contratação de advogado.
Por outro lado, sabendo-se desonerado de honorários de sucumbência, o empregador sente-se estimulado a sonegar direitos trabalhistas, a litigar, resistir e protelar a solução final do pleito, com o que aumenta a quantidade de reclamações, tornando, em consequência, mais congestionado e mais lento o Judiciário trabalhista. Com o assim proceder, contraria a garantia constitucional da “duração razoável do processo”, o que também implica dificultar o acesso à Justiça. Pois a morosidade, não apenas traz prejuízo ao trabalhador, mas, muitas vezes, o induz a desistir de ingressar na Justiça, quando não a firmar acordo lesivo a seus interesses.
Demais disso, reconhecer ao trabalhador quando pleiteia e vence na Justiça comum, e não fazê-lo na Justiça do Trabalho, na qual o objeto do ´pedido são de natureza alimentar, além de gritante incongruência, contravém o princípio constitucional da isonomia. O direito subjetivo da parte de, na Justiça do Trabalho, contratar os serviços do profissional de sua confiança – como ressalta o magistrado trabalhista Francisco C. Lima Filho “integra o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à justiça que pressupõe um defesa efetiva como constitucionalmente garantido no inciso XXXV, do art. 5º, do Texto de 1988”.
Não se objete que, se extinto o direito de auto-representação das partes, o reclamante, quando sucumbente, seria onerado com honorários advocatícios, uma vez que, segundo o inciso LXXIV do art. 5º da CF, comprovada o estado de pobreza, estaria ele isento de tal ônus, isso para não falar no benefício das Leis 1.060/50 e 7.115/83.
Acresce que – segundo pensamento do juiz trabalhista Marcelo Luis de Souza Ferreira – “não há na lei expressa vedação à concessão de honorários advocatícios para os casos de assistência por advogado particular nem tampouco dispositivo que afaste do Direito do Trabalho o princípio da plena reparação de danos .(…)..Desta forma, a se entender que o art. 16 da Lei 5.584/70 restringe a concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho às hipótese de assistência judiciária, estamos diante de uma interpretação ampliativa (…) contrária aos princípios de direito material e processual do trabalho, pois vem em flagrante prejuízo do trabalhador, impondo-lhe o ônus de suportar sozinho os custos da assistência profissional necessária”.
Mais ainda – aduzimos – a recusa à concessão da verba honorária neutraliza o princípio basilar de toda a legislação do trabalho, a qual, para contrabalançar a superioridade econômica do empregador, outorga superioridade jurídica ao assalariado. Com o transferir tal ônus para o assalariado, retira-ser retira-se o caráter tutelar e protecionista do trabalhador que informa a legislação trabalhista.
Acontece mais que, após a Emenda Constitucional 45/04, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Instrução Normativa nº 27, de 22.02.2005, admitiu honorários de sucumbência nas lides decorrentes da relação de trabalho. Evidencia-se, assim, novamente, tratamento desigual e discriminatório, e, desta vez, na mesma Justiça, com quebra frontal do princípio constitucional da isonomia.
Entre os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizado na sede do Tribunal Superior do Trabalho, em novembro de 2007, com a participação de magistrados, advogados e associações trabalhistas, aprovou-se o de nº 79, com este teor: “Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista, e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil), sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita”. Sem a verba honorária, repise-se, a reparação não será completa, plena.
Destarte, pode-se afirmar que os honorários advocatícios não decorrem apenas do estatuído no Código Civil, consoante o princípio da reparação integral do dano ( art. 944 do mesmo Estatuto), mas principalmente da regra constitucional da indispensabilidade do advogado em qualquer Juízo.
Diante de tão significativas mudanças e transformações, próprias do dinamismo do Direito do Trabalho, reacende-se a velha polêmica, que parecia adormecida, sobre o jus postulandi na Justiça do Trabalho.
Embora ainda de forma tímida, juizes e alguns Tribunais Regionais começam a reconhecer o direito a honorários de sucumbência. Entre os TRTs, citam-se:
“O reclamado, segundo o principio revitalizado pelo novo Código Civil, deve ressarcir todas as despesas que a autora teve para o ingresso da presente ação, e essas despesas não podem representar redução das verbas trabalhistas a que o trabalhador faz jus. Entendo, por isso, que a recorrente deve pagar à recorrida os honorários advocatícios.” Ac. TRT 12ª Reg.,2ª T. (RO 00393-2003-011-12-00-00), Rel. Juiz Roberto Bsilone Leite, in “Justiça do Trabalho”, 283/HS, pág. 44.
“Honorários advocatícios. Devidos. Inadimplemento de obrigação trabalhista. Aplicação dos arts. 389 e 404 do CC/02. Hodiernamente, na Justiça do Trabalho, também são devidos honorários advocatícios pelo inadimplemento da obrigação trabalhista, por aplicação subsidiária dos arts. 389 e 404 do novo CPC/02, cuja novação deve ser prestigiada como forma de reparação dos prejuízos sofridos pelo trabalhador, que, para receber o crédito trabalhista, necessitou contratar advogado às suas expensas, causando-lhe perdas. De sorte que a reclamada deve responder pelos honorários advocatícios, a fim de que a reparação do inadimplemento da obrigação trabalhista seja completa, ou seja, a reparação deve incluir juros, atualização monetária e ainda honorários, cujo ideal está em perfeita sintonia com o princípio fundamental da proteção ao trabalhador. Honorários advocatícios da ordem de 20%, a favor do reclamante (não se trata de honorários de sucumbência)”. Ac. TRT 15ª Reg. 11ª T. (R0 1381/2003), DOESP de 22/7/2005, “Justiça do Trabalho”, 283/HS, pág. 45
“Honorários advocatícios convencionados – Percentual estabelecido em lei própria – Reembolso das despesas efetuadas – Possibilidade. Os honorários convencionados – uma das formas asseguradas pela Lei 8.906/94 de recebimento, pelos advogados, dos serviços prestados, além dos sucumbenciais e dos arbitrados judicialmente – não podem ser inferiores ao estabelecido na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Assim, restando controversa a pactuação verbal no percentual de 30%, incabível a sua fixação em valor menor, com fulcro na norma processual que trata de honorários sucumbenciais. Além disso, optando por contratar advogada que reside e possui escritório em outra cidade, deve a parte reembolsar as despesas efetuadas com deslocamentos e demais gastos com o processo por ela patrocinados. Inteligência do item 3 da Tabela de Honorários da OAB/SP c/c art 676 do Código Civil”. Ac.TRT 15ª Reg. 6ª T. (ROPS 946/2005.048.15.85-0), Relª. Maria Cecilia Fernandes Leite, DJ 29.02.08, p. 79, “RDT”, 14-03/55.
“Recurso adesivo do Reclamante – Honorários advocatícios concedidos com base no novo Código Civil” -Manutenção da sentença. Com a edição do novo Código Civil, em vigor a partir de janeiro de 2003, por meio de seu art. 389, estabeleceu-se que os honorários advocatícios não mais decorreriam somente da sucumbência, mas, agora, do inadimplemento da obrigação. Assim, seria violar os princípios elementares de direito, concluir que, para as dividas civis o devedor deveria pagar honorários advocatícios, ao passo que para as verbas trabalhistas não, ainda que seja inegável sua natureza alimentar. Considerando-se que o reclamante deve ser reparado pelo gasto que teve com a contratação de advogado para receber seus direitos trabalhistas, inadimplidos pela reclamada, com base nos arts. 389 e 404, entendo cabíveis os honorários advocatícios”. Ac. TRT 15ª Reg.,6ª C. (R0 0247-2002-003-15-00.3), Rel. Juiz Luiz Carlos Araujo, DOE,15.09.2006, “Justiça do Trabalho”, 274/HS.
Conclusão
A CF/88, o Estatuto da Advocacia, o Código Civil, a ampliação da Competência da Justiça do Trabalho , somados às medidas tomadas para a celeridade e efetivação da prestação jurisdicional, estão fazendo ressurgir a polêmica sobre a validade do vetusto art. 791 da CLT.
Estamos diante deste paradoxo: enquanto na Justiça comum adotam-se medidas, entre elas a redução de recursos, para agilizar a tramitação processual, na Justiça do Trabalho, que, por sua natureza e destinação deveria ser a mais célere, incentiva-se a litigiosidade, através da desoneração de honorários sucumbenciais, em benefício precípuo do empregador,
É chegado o momento de varrer a obsoleta figura do jus postulandi. Contudo, por motivo de ordem prática, e ainda assim em caráter excepcional e transitório, visando a facilitar a alteração da proposta ora formulada, é de se admitir a manutenção do art. 791, exclusivamente na esfera da primeira instância, desde que restrita às reclamações de valor até o dobro do salário mínimo
Nós, advogados, somos 630 mil; contudo, pouco valemos e representamos enquanto isolados, dispersos, atuando individualmente. Mas, se solidários, agrupados, coesos, organizados, congregados em nossa associação de classe, constituiremos uma força, um poder capaz de nos fazermos ouvidos e respeitados, uma entidade influente e prestigiosa a ponto de tornar decisivo o triunfo dos objetivos sociais e políticos da advocacia. Isso acontece até no mundo vegetal. Tome-se um feixe de varas, as quais, enquanto separadas, isoladas, desunidas, são flexiveis, vergáveis, dobráveis, mas, uma vez agrupadas, entrelaçadas,formando um feixe, tornam-se resistentes, indobráveis, não se deixam quebrantar.
Cumpre, pois, aos profissionais do direito, particularmente aos que atuam na esfera trabalhista, se organizarem e mobilizarem os órgão da corporação e demais associações jurídicas, bem como as entidades sindicais de trabalhadores, a fim de extirpar o malsinado art. 791 da CLT e extender à Justiça do Trabalho o princípio da condenação em honorários advocatícios, por força da sucumbência. Para tanto, por um questão pragmática e de celeridade, há que apoiar e tornar vitorioso um dos vários projetos de lei que, nesse sentido, tramitam no Congresso Nacional.
Ex-Presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho
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