Improbidade administrativa: nomeação de servidor “comissionado” como forma de burlar o princípio do concurso público

Resumo: A Lei 8.429/92 exemplifica a frustração da licitude de concurso público como improbidade administrativa na modalidade atentatória aos Princípios da Administração Pública. Nada obstante, a própria Constituição Federal permite a investidura de servidores para cargos em comissão sem a necessidade de submissão a tais certames. Decerto, tratam de situações diversas. Por isso, auscultam-se a Lei Maior, noções doutrinárias e legais em busca de melhor delimitação da possibilidade de se cominarem sanções ao gestor público por contratação de servidores comissionados.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa; Lei 8.429/92; Cargos em Comissão; Contratação; Legalidade.

Abstract: Law 8.429/92 exemplifies the frustration of the legality of public procurement as a form of administrative improbity offending Principles of Public Administration. Certainly, dealing with different situations. Nonetheless, the Federal Constitution allows the investiture of servers for commissioned positions without the need for submission to such events. For this reason, listen to the Greater Law, legal concepts and doctrines in search of better defining the possibilities of the public administrator shall impose sanctions for hiring public servants commissioned.

Keywords: Administrative improbity; Law 8.429/92; Offices in the Commission; Hiring; Legality.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Definição de Improbidade Administrativa. 3. Improbidade Administrativa na Constituição Federal. 4. Alguns Princípios Constitucionais. 5. Improbidade Administrativa por frustração à licitude de concurso público. 6. Conclusão.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É cotidiano que as primeiras notícias vistas nos meios de comunicação estejam relacionadas ao Estado.

Grandes obras e eventos públicos, inovações legislativas, questões pessoais dos mandatários e, inclusive, denúncias e investigações de abusos com o Erário têm ocupado considerável espaço na opinião pública.

Com efeito, além da imprensa – indispensável componente de qualquer regime democrático – há membros do Estado e da sociedade civil organizada aptos a figurar de maneira efetiva na fiscalização e controle das riquezas estatais.

Nesse sentido, há instituições constituídas com legitimação para promover ações hábeis a proteger os interesses difusos e/ou coletivos – como o Ministério Público, a Defensoria Pública e os partidos políticos, por exemplo.

Não se olvide, inclusive, que qualquer cidadão, individualmente, também pode provocar o Poder Judiciário quando ocorrer violação ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Na mesma direção, o ordenamento jurídico comporta diversos instrumentos para a preservação do interesse público primário, como a atuação administrativa do Ministério Público (por meio de recomendações, termos de ajustamento de conduta etc.), a ação popular e a ação civil pública.

É essa última ação a que mais interessa à presente produção, por ser uma ferramenta utilizada para pleitear o afastamento de maus agentes e a suspensão de seus direitos políticos, reparar danos sofridos pelo Erário; enfim, buscar a salvaguarda do interesse público quando se entender presente a prática de ato ímprobo.

Por isso, serão abordados, em linhas gerais, o significado de improbidade administrativa e sua natureza constitucional.

Em seguida, explorar-se-ão princípios inerentes à Administração Pública e à distribuição dos poderes estatais.

Encerrando, haverá um breve raciocínio sobre o acesso ao serviço público e, finalmente, avistar-se-á debate acerca de que circunstâncias, de fato, diferenciam a lícita nomeação de agentes públicos para cargos em comissão da reprovável burla à regra constitucional.

2. DEFINIÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/92 descreve diversas situações configuradoras de improbidade administrativa, mas não se presta a conceituar a expressão diretamente, ou seja, não há definição ostensiva na lei do significado de tal termo.

No entanto, a norma contém interessante indicativo do que pretende atingir, ao mencionar a existência “dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.[1]

Ademais, a dificuldade em definir improbidade administrativa esgota-se com o encontro do significado etimológico da primeira palavra componente do termo.

O afixo “im” é prefixo de negação, o que significa que sua presença, como regra, empresta o sentido de ausência de alguma coisa.

Probidade, por seu turno, significa integridade ou honradez.

Socorrendo-se das concisas palavras do jurista Kiyoshi Harada, é possível complementar a concepção de

“ato de improbidade administrativa como sendo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a administração pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas políticas. (…) Importante notar que nem todo ato de improbidade administrativa implica enriquecimento ilícito do agente público ou prejuízo ao erário.”

Assim, a interpretação literal e a referência doutrinária supra consultada permitem concluir que o significado de improbidade administrativa é, grosso modo, atitude censurável, imprudente ou desonesta com a coisa pública.

3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

É fato que os direitos políticos, maior expressão daquilo que JELLINEK há muito chamava status ativo do indivíduo frente ao Estado, possuem grande relevo na Constituição Federal de 1988, razão pela qual recebeu o epíteto de “Constituição Cidadã”.

Portanto, uma vez elementos dos direitos fundamentais, os direitos políticos somente podem ser restringidos mediante autorização da própria norma constitucional, seja ela explícita ou implícita.

Em função dessa inteligência, faz-se necessário consignar que existe previsão constitucional da improbidade administrativa e seus efeitos.

Inicialmente, o artigo 15, veda a perda ou suspensão dos direitos políticos, relaciona situações que excepcionam tal regra e consagra, dentre elas, a improbidade administrativa.[2]

Essa previsão de suspensão de direitos políticos representa a preocupação do constituinte com a maior lesividade de atos ilícitos quando praticados por detentores de mandatos eletivos.

Não por acaso, os gestores eleitos encontram-se no topo da respectiva esfera da Administração Pública e, por conseguinte, revestem-se de maior responsabilidade, pois as consequências de seus atos são proporcionais à sua margem de liberdade de atuação e gradação hierárquica.

Tamanha é a preocupação com a preservação da idoneidade dos chefes de governo, em todas as esferas e poderes, que o parágrafo 9º do mesmo artigo 15 estende à Lei Complementar a possibilidade de ampliar as hipóteses de inelegibilidade, de modo a resguardar a probidade administrativa e a moralidade para o exercício de mandato.

Assim, se é lógico que os direitos políticos são fundamentalmente assegurados pela Lei Maior, é também evidente que a condenação com base na Lei 8.429/92 implica a suspensão de tais direitos, sem que se esteja maculando a Constituição Federal, dada a necessidade de convivência harmônica dos princípios[3].

O parágrafo 4º do artigo 37, por sua vez, especifica as sanções aplicáveis aos ímprobos, oportunidade em que inclui a suspensão dos direitos políticos entre elas e não deixa dúvidas de que tais penalidades não guardam relação com o processo penal cabível às situações, ao tempo em que assevera que:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Em perfeita consonância com a parte final do dispositivo retro, o constituinte estabeleceu que lei ordinária deveria colocar os atos atentatórios à probidade na administração como crime de responsabilidade do Presidente da República, de acordo com o que se lê no artigo 85, inciso V do aludido texto.

Essa exigência resta satisfeita pela recepção da Lei 1.079/50, cujo artigo 4º, inciso V, estabelece ato atentatório à probidade na administração como crime de responsabilidade, passível de perda de cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de até cinco anos.

Ficaram, portanto, estabelecidas pela Constituição Federal penas aplicáveis aos condenados por improbidade administrativa, delegando-se à esfera infraconstitucional o estabelecimento da forma de processamento dos feitos e de gradação das sanções a ser aplicadas aos condenados por tais atitudes.

Também ficou incumbido o legislador de estabelecer os prazos prescricionais, com a ressalva de que o ressarcimento ao Erário é imprescritível, conforme dicção do parágrafo 5º do art. 37, segundo o qual “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

Isto posto, após interpretação sistemática do Direito Constitucional, resta claro ser dele advinda a legitimidade da concomitância de sanções penais (quando previstos em lei os respectivos tipos criminais[4]), políticas, civis e administrativas – desde que respeitado o devido processo legal com as demais garantias a ele inerentes – como desabono a atos que configuram improbidade administrativa, com a correlata suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e o ressarcimento dos prejuízos suportados pelo Poder Público.

4. ALGUNS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

4.1. Princípio da Legalidade

Segundo o Princípio da Legalidade, que rege a administração pública e possui natureza constitucional, toda a atuação dos agentes públicos deve ser balizada nos ditames da lei, sob seus beneplácitos, na forma por ela prescrita e nos limites legalmente estabelecidos.

Como regra, o administrador precisa de autorização legal para distribuir os dinheiros públicos no orçamento, para criar cargos no funcionalismo, para reajustar a remuneração deste e a sua própria e até mesmo para criar ou extinguir secretarias ou ministérios – órgãos somente subordinados ao próprio chefe do executivo.

Percebe-se a clara contraposição entre a autonomia da vontade no direito civil e a legalidade no direito público, pois enquanto aquela permite que se faça tudo o que não é proibido nas relações particulares, esta assevera que o administrador somente pode agir conforme a vontade legal.

4.2. Princípio da Moralidade

O Princípio da Moralidade Administrativa é facilmente compreensível, embora elaborar uma definição léxica demande algumas considerações.

Por moralidade, entende-se ação em conformidade com algum padrão. Existem diversas facetas do que se pode entender como moral: a moral religiosa, que varia conforme a crença do indivíduo, a moral social, que varia conforme o tempo e o lugar, etc.

Nada obstante, o que interessa ao Poder Público é a moral administrativa.

É a noção de ética e probidade com a coisa pública em todas as ações do administrador e dos agentes públicos em geral, em todas as esferas, Poderes e níveis hierárquicos.

É o agir conservando a adequação de seus atos além do objetivo meramente legal e ir ao faticamente adequado e consentâneo com a preservação do interesse público.

Pode-se também relacionar estreitamente a ideia de moralidade aos Princípios de Razoabilidade e Proporcionalidade, através dos quais o exegeta pode aferir se o ato legal do administrador realmente persegue o bem comum.

Mesmo assim, embora seja cabível a anulação do ato por ofensa ao Princípio da Moralidade, não cabe ao julgador furtar do gestor público o exclusivo poder-dever de apreciar a conveniência e oportunidade de suas ações enquanto administrador, quando a lei assim permitir, uma vez que “no que concerne ao mérito do ato impugnado, é fora de dúvida que se trata de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário” (STF. RMS 23543/DF), não se podendo olvidar, inclusive, que “uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, está confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito” (STF. ADI 1717 MC/DF).

4.3. Princípio da Separação dos Poderes

Não é nova a Teoria da Separação dos Poderes. Desde os tempos de Aristóteles já se defendia que o Estado atuasse em três funções distintas.

Embora haja severas críticas ao termo “separação dos poderes”, pois se diz que, na verdade, o poder estatal é um só, apenas distribuído entre seus titulares, enveredar por tal discussão seria improdutivo para os fins ora pretendidos.

O que interessa é que falar em “separação” ou “distribuição” dos poderes induz um único sentido útil, que é aquele consagrado no artigo segundo da Constituição Cidadã, que não vacila nem permite entendimento diverso quando diz que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.

Eis que se reconhece a atuação dos poderes em suas funções atípicas, mas tais circunstâncias são excepcionais e expressamente autorizadas pela Norma Fundamental.

Excelente exemplo da independência entre os poderes é que, diante da procedência de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ao Poder Judiciário é permitido somente dar conhecimento ao requerido da necessidade de sua atuação, mas jamais poderia compeli-lo a fazer de modo tal ou qual, uma vez que não há hierarquia entre os poderes.

Do mesmo modo, também é defeso ao Poder Legislativo interferir nos demais poderes além dos casos permitidos pela Constituição Federal.

Cada poder deve exercer seus misteres com a única e exclusiva limitação posta pela Constituição e jamais pelos demais poderes, pois a atividade legiferante e fiscalizatória do Legislativo somente admite intromissões nos demais poderes quando constitucionalmente autorizadas, conforme exemplo a seguir, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, quanto ao assunto, que:

“O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. 146, II)”. (HC 86.581, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-2-2006, Plenário, DJ de 19-5-2006.)

Denomina-se Teoria dos Freios e Contrapesos aquela segundo a qual os Poderes atuam com limitações exercidas pelos outros.

Apesar de não ser possível encontrar expressamente no texto constitucional a expressão supra, seu sentido está presente em diversos artigos da norma máxima.

Exemplifica-se o controle de um poder sobre o outro com a própria existência dos Tribunais de Contas, órgãos vinculados ao Poder Legislativo, porém voltados ao auxílio no controle de todos os poderes, na forma e limites previstos na Constituição.

Outro faceta interessante é a atribuição dada ao Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade de normas abstratas, retirando do mundo jurídico com efeito vinculante, erga omnes e retroativo (conforme o caso concreto) ato editado por outro poder.

O chefe do executivo, por seu turno, detém a atribuição de vetar projetos de lei aprovados, caso os entenda inconstitucionais ou, simplesmente, contrários ao interesse público.

Tal teoria é perfeitamente aceita pelo Excelso Pretório.

“A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da CF à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. Do relevo primacial dos 'pesos e contrapesos' no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional – aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados-membros –, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembleia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão.” (ADI 3.046, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-4-2004, Plenário, DJ de 28-5-2004. Original sem destaques.)

“Separação e independência dos poderes: freios e contra-pesos: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes. Consequente plausibilidade da alegação de ofensa do princípio fundamental por dispositivos da Lei estadual 11.075/1998-RS (inciso IX do art. 2º e arts. 33 e 34), que confiam a organismos burocráticos de segundo e terceiro graus do Poder Executivo a função de ditar parâmetros e avaliações do funcionamento da Justiça (…).” (ADI 1.905-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-11-1998, Plenário, DJ de 5-11-2004.)

Portanto, é possível compreender razoavelmente a Separação dos Poderes à luz da Constituição Federal sem a necessidade de maiores divagações.

4.4. Formas de Investidura no Serviço Público

A maneira como os indivíduos ingressam no serviço público é matéria de grande relevância.

Isso porque o acesso a tal atividade possui mais de um aspecto.

Um deles é que o interesse público (aliado ao novel Princípio da Eficiência[5]) exige pessoas qualificadas e, portanto, aptas a contribuir da melhor forma possível para o progresso da administração, com sua competência e preparo.

Além disso, a possibilidade de estabilidade financeira e a tendência de se valorizarem as diversas carreiras integrantes do serviço estatal tornam necessária uma regulação constitucional transparente e justa, para que todos os indivíduos que preenchem as condições necessárias tenham oportunidade de ingressar em tais atividades.

De tal modo, a Constituição Federal de 1988 não vacilou ao estabelecer regras de acesso ao serviço público.

Geralmente, o ingresso se dá por meio de concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego[6].

Outra forma, contudo, é a nomeação para funções de confiança e cargos em comissão.

Por se tratar de exceção à regra constitucional (que é o preenchimento das vagas antecedido por concurso público), esses cargos e funções de livre nomeação somente existem quando criados por lei e por ela assim rotulados de maneira expressa.

Apesar disso, existe limitação constitucional à liberdade de definição de cargos ou funções como sendo em comissão ou de confiança. A lei somente poderá assim considerá-los quando se tratar de agentes públicos com atribuições de direção, assessoramento ou chefia.

Nessas situações, a escolha dos ocupantes é feita pelo gestor, sendo certo que as funções de confiança são exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto os comissionados têm indicação livre pela autoridade nomeante, com as qualificações exigidas por lei[7].

Existe, ainda, a possibilidade de contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público, em conformidade com o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

5. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DE CONCURSO PÚBLICO

A improbidade administrativa pode configurar-se através de atos que provocam o enriquecimento ilícito do agente, de atos que provocam prejuízos ao Erário ou mesmo atos que, ainda que não se enquadrem nas duas situações anteriores, atentem contra os princípios da Administração Pública.

Tratando dessa última modalidade, a Lei 8.429/92 estabeleceu, em seu artigo 11, que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente…”.

Dessa maneira, qualquer ação ou omissão que viole os deveres estabelecidos pela lei representa improbidade administrativa punível com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, além da obrigação imprescritível de ressarcir o dano, caso haja.

No entanto, a violação pode ser verificada a partir dos vetores representados pelos deveres supra, bem como pelas situações exemplificativas arroladas no artigo 11, cuja parte final contém o termo “notadamente” e, a partir de então, passa a enumerar hipóteses concretas.

O concurso público é expressão direta das noções de moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa, pois representa a possibilidade de todo e qualquer indivíduo – seja ele brasileiro ou estrangeiro, nos casos legalmente permitidos – ocupar cargos públicos existentes, obedecendo, por óbvio, às exigências legais.

É também através da realização de concurso público que se selecionam isonomicamente os sujeitos mais bem instruídos para exercer seus misteres junto ao Estado, o que proporciona, objetivamente, maior qualidade e preparo da mão de obra empregada nos afazeres da administração pública.

Destarte, não obstante se reconheça que a criatividade de maus gestores sempre empreenda modos ardis de transgressão às normas constitucionais, exploram-se três situações de nomeação de servidores públicos sem o necessário certame seletivo – afora as conjunturas constitucionalmente albergadas – ao tempo em que se debate a possível improbidade administrativa nos casos correlatos.

5.1. Contratação de servidores sem prévio concurso público: ausência de violação ao artigo 11, V, da Lei 8.429/92

Fundamentalmente considerada a relevância da adequada seleção de servidores públicos[8], dentre as hipóteses elencadas pelos incisos do artigo 11, o quinto deles prevê “frustrar a licitude de concurso público” como modo de violação aos princípios da administração pública.

Outrossim, a lei não tece maiores considerações sobre o que exatamente quis dizer ao impor a frustração da licitude de concurso público como espécie de improbidade administrativa consistente em violação aos princípios da administração pública, mas tal conduta não se reveste de qualquer obscuridade.

Frustrar a licitude de algo é, por óbvio, fraudá-lo ou fazê-lo de maneira ilegal.

Em excelente obra do Procurador de Justiça do Ministério Público Paulista, Sérgio Turra Sobrane, Sua Excelência exemplifica com propriedade que:

“Haverá frustração da licitude do concurso público se realizado com dispensa de tratamento pessoal e desigual aos interessados, implicando em restrição da competitividade, ou mediante violação do princípio da publicidade”. (2010, p. 82)

Sob tal ótica e, inclusive por questão de lógica, somente se pode falar em improbidade administrativa por frustração à licitude de concurso público nos casos em que o concurso é constitucionalmente exigido.

Jamais se poderia afirmar que o gestor infringiu o artigo 11, V, da Lei de Improbidade Administrativa por qualquer irregularidade relacionada à nomeação de servidores comissionados, pois a Constituição Federal não foi titubeante no que toca à desnecessidade de realização de concurso público para o preenchimento de vagas em cargos dessa natureza.

Isso porque se a lei estabelece que tal cargo é de livre nomeação, não há que se cogitar a necessidade de realização de concurso público e, ausente tal certame, impossível que se frustre a sua licitude.

Efetivamente, ainda que não houvesse lei definindo o cargo a ser ocupado como comissionado, não seria possível enquadrar o nomeante no tão falado inciso V.

Não se está defendendo que a nomeação de servidor público sem o necessário concurso (e fora das hipóteses legalmente excepcionadas) é ato escorreito, pois há perfeita consciência de que a nomeação seria, inclusive, nula[9].

Mas, a observância da boa técnica jurídica e da impropriedade de se interpretar extensivamente norma punitiva[10] implicam salientar, de plano, que frustrar a licitude do procedimento é completamente diferente de deixar de fazê-lo.

Com efeito, se não se chega a realizar concurso público, o inciso em comento não é ofendido, pois “as condutas poderão configurar ato de improbidade administrativa do agente que promove o concurso público de forma viciada.” (SOBRANE, 2010. p. 82. Destacado).

Por isso – sem que a lei defina o cargo como em comissão ou autorize a contratação temporária de excepcional interesse público –, seu preenchimento sem o necessário certame seletivo é irregular, mas não configura violação ao inciso V do artigo 11 da Lei 8.429/92.

No entanto, considerando todo o exposto no presente trabalho, não se pode olvidar que a contratação nos moldes apostos no parágrafo anterior é inconstitucional e poderá configurar improbidade administrativa por violação aos princípios constitucionais do Concurso Público, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Eficiência, conforme as nuances do caso concreto.

De um ou de outro modo, tratar-se-ia de violação ao caput do artigo 11 e não ao inciso V, já esmiuçado.

5.2. Cargos em comissão com atribuições constitucionais, nomeação regular e exercício ilegal

Outra circunstância ilegítima é aquela em que a lei cria cargos em comissão e o gestor, apesar de nomear indivíduos para tais funções, emprega-os de fato em tarefas de caráter subalterno.

Afinal de contas, com um pouco de afinco, não é difícil encontrar servidores “comissionados” exercendo atividades de motorista, auxiliar de escritório, porteiro, auxiliar de serviços gerais etc.

Nesses casos, também se verifica que a nomeação dos agentes não importa qualquer ilegalidade.

Ora, o legislador tem a plena faculdade de estabelecer os cargos em comissão, desde que de direção, assessoramento ou chefia. Se ele assim o faz, cabe ao administrador o poder-dever de escolher as pessoas que entender mais adequadas a tais atividades (conforme as exigências legais) e nomeá-las.

Não há que se cogitar, até então, ilicitude.

No entanto, a partir do momento em que o comissionado, legalmente nomeado, é designado para exercer atividades não condizentes com suas atribuições, a situação transmuta-se de adequada para ilícita.

É uma forma de violar os Princípios da Legalidade (pois a partir de então já não mais serão cumpridas as atribuições do cargo) e Moralidade, além da regra constitucional do concurso público e outras disposições legais e constitucionais a serem confrontadas com o caso concreto.

Nestes termos, tanto é ímproba a autoridade que se vale de tal subterfúgio para contratar subalterno com o falso rótulo de “comissionado”, quanto o agente que adentra no serviço público na aludida situação jurídica com o único propósito de não se submeter a concurso público.

Tal assertiva pode ser sustentada tranquilamente com respaldo nos artigos 3º e 4º da Lei de Improbidade, segundo os quais

“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”

De qualquer forma, não havendo a realização de concurso público não há que se falar em frustração da licitude de certame dessa natureza, embora se encontre presente, novamente, a violação dos deveres traçados na cabeça do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa; já não pela nomeação viciada, mas pela determinação de tarefas diversas das legais.

5.3.Cargos em comissão com atribuições inconstitucionais, nomeação regular e exercício legal

A última situação explorada é aquela em que a lei cria cargos em comissão ou funções de confiança e lhes atribui tarefas que não possuem correspondência com as balizas constitucionais de direção, assessoramento ou chefia.

A autoridade responsável, então, nomeia as pessoas que entende mais aptas a ocupar os cargos instituídos, exercendo regularmente sua atribuição de escolher o agente público de livre nomeação.

Sob tal contexto, os cargos existem, pois são criados por lei com determinação de livre nomeação em comissão, mas as tarefas legalmente estabelecidas não são condizentes com aquelas constitucionalmente delimitadas a cargos em comissão.

Aqui, portanto, o gestor não tem a possibilidade de empregar o servidor em tarefa diversa, sob pena de violar o Princípio da Reserva Legal, pois não se deve desprezar que

“A organização legal do serviço público é exigida pela Constituição ao permitir a acessibilidade dos cargos, empregos e funções públicas a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). A parte final do dispositivo refere-se expressamente à lei. Isto significa que todo cargo público só pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo Legislativo.” (MEIRELLES, 2005. p. 418. Destacado.)

A assertiva do sempre claro Hely Lopes Meirelles, como o próprio autor menciona, encontra-se respaldada na disposição do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”.

Nesse passo, não resta dúvida de que a autoridade nomeante não possui meios de alterar as atividades a serem exercidas pelo servidor comissionado, sem que tal intento seja submetido a regular processo legislativo.

O Supremo Tribunal Federal corroborou que “a alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer por intermédio de lei formal”, conforme Mandado de Segurança 26.955, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia.[11]

Assim, em função da competência exclusivamente legal de definição das tarefas dos titulares dos cargos, restaria configurada a improbidade administrativa se o gestor, ao contrário, determinasse atividades dessemelhantes aos nomeados para os cargos supra.

Se não se discute que a definição de atribuições dos cargos só pode ser determinada por lei, outra saída não há senão entender que o gestor que porventura determine a ocupação destes cargos e mande o nomeado praticar atividade diversa estará cometendo ato de improbidade administrativa[12].

Estando a lei em vigor e não havendo o Poder Judiciário – por controle concentrado ou difuso –, afastado a eficácia da norma abstratamente ou para dados casos concretos, respectivamente, persistem os efeitos da espécie legislativa.

Nesse ínterim, assevere-se que esta afirmação encontra respaldo na própria lógica de um Estado Democrático de Direito, na presunção de legitimidade dos atos do Poder Público e, inclusive, no artigo segundo da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro[13], o qual certifica que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

Assim, tratando-se de aplicar a lei vigente, não se vislumbra atitude desonesta ou desidiosa do agente público, donde se extrai o imperioso afastamento da improbidade administrativa da hipótese em comento; entendimento esse enriquecido com trecho de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

“…algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. Imperioso salientar que no nosso sistema jurídico, a responsabilidade objetiva só ocorre se expressamente prevista em lei. Logo, não se pode pensar sua aplicação em caso de improbidade, já que inexiste previsão para tanto…” (TJSE. 1ª Câmara Cível. Reexame Necessário 104/2010. Rel. Des. José Alves Neto. Unânime.)

O Superior Tribunal de Justiça também afasta o rigor excessivo na interpretação do aspecto punitivo da Lei de Improbidade Administrativa, a fim de evitar sua aplicação desenfreada e distante dos fins propostos.

“Lei n. 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva

teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n. 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé”. (Recurso Especial 269.683/SC)

Esclareça-se, portanto, que o gestor (no exercício de suas atribuições administrativas) não escolhe quais vagas serão ocupadas por servidores ocupantes de funções de confiança ou cargos em comissão, pois o artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, é claro ao dizer que tais vagas são criadas “nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Isto posto, embora se possam combater com os instrumentos cabíveis os vícios de inconstitucionalidade de que padece a lei criadora de cargos em comissão sem natureza de direção, assessoramento ou chefia, não se permite dizer ímproba a conduta do gestor que, com base naquela norma, procede à nomeação.

Se assim o fosse, estar-se-ia submetendo o administrador à traiçoeira escolha entre ser ímprobo pela inconstitucionalidade do desvio de função por si imposto ao nomeado, ou por dar cumprimento à norma vigente no legítimo exercício de suas atribuições constitucionais.

Sem embargo disso, o gestor que se deparar com tal situação tem a faculdade de iniciar processo legislativo apto a corrigir o vício legal, com base na atribuição que lhe confere a Constituição Federal.

Ratifica-se o caráter estritamente facultativo do início do processo legislativo para alteração dos cargos, pois aos poderes é vedado interferir nas escolhas políticas dos outros, exceto quando houver previsão constitucional expressa, em conformidade com o já estudado no subtítulo 4.3.

“Assim, por exemplo, a iniciativa reservada das leis que versem sobre o regime jurídico dos servidores público revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação dos poderes, incidindo em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local.” (MORAES, 2007. p. 621-622)

Desse ou daquele modo, todo o explanado permite entender que a ocorrência de nomeação legal para cargos em comissão, ainda que com atribuições inconstitucionais, desde que previstas na lei eficaz, não configura ato de improbidade administrativa da autoridade nomeante, a qual, inclusive, não pode ser obrigada pelos demais poderes a iniciar processo legislativo para alterar as funções, dada a independência entre os poderes do Estado.

6. CONCLUSÃO

Discutir improbidade administrativa requer a consciência de que se explora um tema em voga na opinião pública, tanto pelo interesse de tantos indivíduos que são prejudicados ou beneficiados por tais atos, quanto pelo legítimo desabono à malversação da coisa pública.

Não por acaso, o constituinte estabeleceu a perda temporária de um direito fundamental como uma das formas de punição, qual seja, a suspensão dos direitos políticos.

Ademais, viu-se que, salvo as exceções constitucionais, o administrador não pode contratar servidores sem o necessário concurso público, caso em que, de fato, estará sujeito às penalidades da Lei 8.429/92, afastando-se, contudo, a subsunção desses casos à modalidade específica do inciso V do art. 11 – comumente empregado de forma inadequada.

Nos dois subtítulos seguintes, restou evidente que, uma vez determinadas em lei as atribuições de um cargo, não pode o nomeante determinar ao nomeado o exercício de outras.

Conseqüência disso é que, uma vez empregado o agente em atividade diversa daquela legalmente estabelecida, ocorre improbidade por parte deste (art. 2ª) e do gestor que assim determinou.

Noutro momento, embrenhou-se na discussão final objetivada, oportunidade em que se perquiriu se a nomeação de comissionado com autorização legal (ainda que com atribuições inconstitucionais, mas previstas na lei) poderia configurar improbidade administrativa, tendo-se por negativa a conclusão, pelos motivos já explicados.

Portanto, embora se deva repelir todo acesso inconstitucional ao serviço público, é forçoso reconhecer que nem sempre essa investidura inadequada representa conduta ímproba da autoridade nomeante, cuja inidoneidade não deve ser presumida e cujos direitos fundamentais também devem ser resguardados e somente afetados por expressa autorização constitucional.

Justamente por essas razões, demanda-se do operador do direito o pleno comprometimento com a defesa do interesse público, aliado à necessária moderação para evitar que o válido repúdio à improbidade o conduza (ainda que inconscientemente) a adotar posições extremistas e tendenciosas à exacerbação da desconfiança nos gestores públicos – em especial, os eleitos – tendentes a desenfrear a penalização destes quando, na verdade, não seria o caso.

 

Referências
ANGHER, Anne Joyce (org.). Vade Mecum / Acadêmico de Direito. 10. ed. São Paulo: Rideel, 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950. Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, RJ. 12 abr. 1950.
BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos… Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, DF. 03 jun. 1992.
BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, RJ. 09 set. 1942.
HARADA, Kiyoshi. Ato de improbidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/361>. Acesso em: 26 abr. 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SOBRANE. Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010.
SUPERIOR Tribunal de Justiça: banco de dados. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 de abr. 2012.
SUPREMO Tribunal Federal: banco de dados. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 de mai. 2011.
TRIBUNAL de Justiça do Estado de Sergipe: banco de dados. Disponível em: <http://www. tjse.jus.br>. Acesso em: 03 de abr. 2012.

Notas
[1] Lei 8.429/92, art. 11.
[2]  CRFB/88, art. 15, V.
[3] “Ensina Konrad Hesse que onde surgirem colisões não se deve, à base de uma precipitada
‘ponderação de bens’ ou de uma ‘abstrata ponderação de valores’, realizar qualquer deles à custa do sacrifício do outro.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009. p. 136)
[4]  CRFB/88, art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
[5] Emenda Constitucional número 45/2004.
[6] Conferir no artigo 37, II, da Constituição Federal.
[7] CRFB, art. 37, V.
[8]  Exposta no subtítulo 4.4 desta produção.
[9]  Imperativo constitucional (art. 37, II) e previsão do art. 4º, I, da Lei 4.717/65.
[10] Relembre-se, sempre, que a condenação por improbidade administrativa acarreta suspensão de direitos políticos, benesse constitucional de natureza fundamental.
[11] Decisão noticiada no Informativo 611 do Supremo Tribunal Federal, de 29 de novembro a 03 de dezembro de 2010.
[12] A violação ao artigo 37, I e V, da Constituição Federal, bem como ao Princípio da Legalidade (positivado no caput do mesmo artigo permitiria enxergar-se violada prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.
[13] Decreto-Lei 4.657/42. Outrora chamado Lei de Introdução ao Código Civil, com ementa substituída pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010.