Incentivo a pragmática dos princípios de direito material e processual na realização da garantia do processo justo: o avançar da ontologia para epistemologia

Palavras-chave: ontologia, epistemologia, pragmática.

Abstract: The institutionalization of due process is possible with the realization of the pragmatics. This work aims the implementation of the guarantee of a fair trial from the advancement of the practice of an ontological perspective to the epistemological perspective of relational analysis of constitutional values

Keywords: ontology, epistemology, pragmatics.

Sumário: 1. Introdução. 2. Correlação entre devido processo legal material e procedimental para integralidade do sistema jurídico. 3. Perspectiva ontológica do princípio do devido processo legal. 4. Perspectiva epistemológica do devido processo legal. 5 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

O devido processo legal é princípio constitucional explícito no art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República. Em termos claros, significa impedir o abuso do Estado contra o cidadão, sendo uma proteção procedimental e material à ação do Estado em benefício do jurisdicionado no caso concreto.

Os princípios de Direito Material e Processual, juntos, tem o potencial de tornar efetivo e concreto o devido processo legal, ou seja, a pragmática da realização do direito de justiça tutelado, consubstanciado na contenção da arbitrariedade na condução do processo pelas partes e Estado, em contraposição à mera ideia abstrata da proteção legislativa.

As garantias do processo justo podem ser definidas sistematicamente em substantive due process of law e procedural due process of law. O primeiro faz referência à índole material da garantia do devido processo legal que, de maneira geral, significa o dever do Estado de submeter a sociedade somente à leis razoáveis. O segundo, que em processo judicial ou administrativo, é devido garantia de efetividade material das regras que constituem o devido processo legal procedimental, encerrando amplo acesso à justiça aos administrados.

2 CORRELAÇÃO ENTRE DEVIDO PROCESSO LEGAL MATERIAL E PROCEDIMENTAL PARA INTEGRALIDADE DO SISTEMA JURÍDICO

A noção de correlação entre devido processo legal material e procedimental como garantia de amplo acesso à justiça para realização de processo justo, nas palavras de Alexandre Câmara, significa que:

“[…] ‘acesso à justiça’, para que se torne clara a visão aqui manifestada do princípio do devido processo legal […] frise-se antes de mais nada, não pode ser tido como uma garantia formal, em que se afirmasse de forma hipócrita que todos podem demandar, provocando a atividade do Judiciário, bastando para tal que se contrate um advogado e que se adiante as custas do processo. Tal garantia seria inútil, ineficaz e conseguintemente uma falsa garantia”[1].

Para Kazuo Watanabe a garantia do devido processo legal deve ser entendida como garantia de ‘acesso à ordem jurídica justa’[2]. Nesse passo, torna-se sistemática a questão do devido processo legal, pois o direito e garantia de processo justo regula o sistema jurídico como um todo, conferindo maior relevância ao conceito pela noção de abrangência, generalidade e universalidade com que se impõe.

Ordem jurídica significa o “sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade”[3]. Portanto, a abrangência e generalidade da garantia do devido processo legal transcende a ciência jurídica para figurar como pressuposto da Teoria Geral do Direito, com ganho de importância para a sociedade civil, a ponto de não se poder falar em presença do Direito se não garantido o devido processo legal.

3 PERSPECTIVA ONTOLÓGICA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A concepção de princípios representa automática diferenciação das regras de direito, que juntos compõem o ordenamento jurídico: princípios não são regras, e segundo Alexy são “mandamentos de otimização”. Regras são normas de aplicação imediata sem margem para valoração, porque explicitam o conteúdo da norma diretamente do texto da lei, como, por exemplo, a previsão do prazo decadencial de seis meses para representação do ofendido em matéria penal ou o prazo de quinze dias para contestar em âmbito civil.

A ideia de princípios como “mandamentos de otimização” leva à crença que princípios, dentre eles o princípio do devido processo legal, “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”[4].

Como assevera Edmundo Husserl, “nas profundidades [é que] residem as obscuridades e, nas obscuridades, os problemas”[5]. Admitindo-se que devido processo legal é princípio e que princípios são normas de otimização aplicadas na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas do caso concreto, é forçoso o reconhecimento de ser admitido no Estado de Direito eventual não aplicação do devido processo legal, caindo por terra o conceito da Administração Pública de ordem jurídica como “sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade”[6].

4 PERSPECTIVA EPISTEMOLÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Solução da controvérsia trouxe Ana Paula de Barcellos com o estudo intitulado “As regras têm preferência sobre os princípios constitucionais”, onde observa que o núcleo dos princípios constitucionais possui estrutura de regra, que não deve ser submetida à ponderação[7].

O Direito é um fenômeno social e requer aplicabilidade, ou melhor, em linguagem usual, efetividade. Assim, a ordem jurídica como sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a convivência pacífica dos cidadãos deve ser concreta, ou seja, não deve ser concebida como um ídolo abstrato e funcionalizado. Para tanto, como advertido por Habermas, é necessário consciência de que:

‘[…] como todo domínio político é exercido sob a forma de direito, também aí existem ordens jurídicas em que o poder político ainda não foi domesticado sob a forma do Estado de Direito. E da mesma forma há Estados de Direito em que o poder governamental ainda não foi democratizado”[8].

O devido processo legal é direito fundamental com estrutura de regra de direito que não deve ser ponderada e requer aplicação efetiva e concreta. Tal efetividade e concretude, inobstante, depende da medida e forma com que os cidadãos se relacionam com o Estado e meio social[9].

Os direitos fundamentais na qualidade de princípios têm estrutura nuclear de regra com a superfície sujeita a valoração realizada pelo interprete da norma e por isso com admissão de inúmeras conclusões – vale lembrar que o Direito é um fenômeno social.

5 CONCLUSÃO

Para que os princípios do Direito material e Processual tornem efetivo e concreto o devido processo legal e garantam o processo justo, não basta somente conhecê-los na realização ontológica, é preciso ação para requerer seu exercício e implementação com vistas à institucionalização, em perspectiva epistemológica.

As garantias do processo justo são liberdades de matriz em ideais desenvolvidos nas revoluções burguesas, marco do fim do regime absolutista típicos do sistema feudal, e como toda liberdade, busca-se institucionalização. “Uma vez institucionalizadas enquanto liberdades, seu exercício normalmente pode ignorar seus motivos originais. […] Dessa forma a sociedade torna-se objeto do seu próprio mecanismo jurídico […]”[10].

Entretanto, o conhecimento específico dos princípios de Direito material e Processual se faz imprescindível (ontologia) para a luta mais difícil de exercício efetivo que segue (epistemologia).