Incidente de resolução de demandas repetitivas. Incertezas e inconsistências

Resumo: O presente estudo caracteriza-se pela análise do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro. Com a chegada do Código de Processo Civil 2015, o IRDR surgiu para tentar resolver a problemática enfrentada hoje pelo Judiciário que se traduz na quantidade de questões iguais, em diversos processos, que sobrecarregam os tribunais. Contudo, os dispositivos legais do IRDR possuem diversas inconsistências e incertezas, as quais serão abordadas ao longo do texto, para no fim, ser proposta uma possível solução aos problemas apresentados. Dentro desse contexto, foram utilizadas as opiniões e textos de diversos doutrinadores nacionais que embasaram a exposição do conteúdo aqui descrito, a fim de enriquecer o debate e tornar salutar a discussão sobre um momento tão rico como a inauguração de um novo Código de Processo Civil. O texto irá abordar todos os dispositivos legais que relacionam-se ao instituto e apontar suas críticas um a um.

Palavras-chave: Processo Civil. Demandas repetitivas. Código de processo Civil.

Abstract: The present study is characterized by the analysis of the Incidence of Resolution of Repetitive Claims (IRDR) and its implications in the Brazilian legal system. With the arrival of the Code of Civil Procedure 2015, the IRDR came up to solve a problem faced by the Judiciary that translate into the amount of equal issues in various cases that overload the courts. However, the legal provisions of the IRDR have a number of inconsistencies and uncertainties, such as approaches to text, to the end, to the application of a solution to problems. Within the context, opinions and texts of various documents that cover an index were used, as an end to enrich the debate and to make salutary a debate about a moment as rich as an inauguration of a new Code of Civil Procedure. The text will address all the legal devices that relate to the institute and point out their criticisms one by one.

Key-words: Civil Procedural. Recurring Claims. Code of Civil Procedure.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Brasil e o cenário das demandas repetitivas. 2.1. Fundamentos para a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. 3. Análise Normativa do IRDR. 3.1. Pressupostos de cabimento e prosseguimento do IRDR. 3.2. Competência legitimidade e a natureza de precedente. 3.2.1. Os Juizados Especiais e o IRDR. 3.3. Procedimento. 4. Uma proposta de solução para o IRDR. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil 2015, veiculado pela Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015, trouxe um novo sistema processual para o Brasil. Não se trata de uma reforma no código Buzaid, mas sim, de uma nova sistemática com princípios e formas de interpretações distintas da lei processual civil anterior.

Dentre as principais mudanças, o código inovou em dois temas de extrema importância pragmática na aplicação do direito pelos juízos nacionais: precedentes obrigatórios e coisa julgada em benefício de terceiros[1].

Nessa dinâmica o legislador procurou estabelecer mecanismos a fim de enfrentar uma das maiores mazelas do Judiciário nos dias atuais: a litigância repetitiva.

O sistema processual pátrio veio, ao longo dos anos, aprimorando suas técnicas de coletivização de demandas a fim de tentar lidar com a árdua tarefa em conter a quantidade de litígios em constante crescimento por todo o país.

Desde o ano de 1965, com a edição da lei da Ação Popular, passando por institutos como a Lei de Ação Civil pública (1985), Ação de improbidade Administrativa (1992), bem como as normas processuais de coletivização do Código de Defesa do Consumidor, o legislador procurou moldar o processo civil (estruturado para lidar com demandas individuais) para atender as necessidades de uma litigância voltada aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Contudo, existem ações cuja natureza não é alcançada pelo escopo das ações coletivas, mas, ainda assim, contém caracteres de situações repetitivas.

O processo coletivo, assim entendido o conjunto de normas esparsas que criam um microssistema próprio, uma vez que não existe real codificação ou regulamentação geral do assunto no Brasil, falhou em tutelar os interesses repetitivos, seja por problemas de representação dos interessados (legitimidade), ou por restrição ao uso do processo coletivo em determinadas matérias, até mesmo pela ineficiência da coisa julgada coletiva que está impedida de prejudicar os direitos individuais. Em outras palavras, o regime do processo coletivo serve aos direitos individuais homogêneos, mas não serve para a tutela jurídica de direitos coletivos homogêneos nem de questões processuais repetitivas[2].

No caso dessas questões coletivas homogêneas tem-se em juízo a situação onde causas absolutamente distintas possuem questão processual idêntica.

Foi pensando nessas ações de natureza repetitiva, com as quais o regime jurídico coletivo é incapaz de lidar, que o legislador inseriu no Código de Processo Civil 2015 os mecanismos de resolução de demandas repetitivas, materializados nos Recursos Extraordinários e Especial Repetitivos (artigos 1.036 e seguintes do CPC) e no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR (artigos 976 e seguintes do CPC), sendo este último o objeto desse estudo. Serão discutidos diversos pontos sobre sua elaboração, revelando algumas inconsistências em seu sistema e incertezas quanto a sua forma de aplicação, podendo até mesmo revelar inconstitucionalidades do instituto.

O cenário apocalíptico que vive o judiciário, com infinitas demandas sendo ajuizadas diariamente foi o estopim para a criação do IRDR. O combate ao fenômeno da litigância repetitiva ou seriada[3] parece ter justificado a criação de um instituto à imagem de dispositivos alienígenas, como o Musterverfahren alemão, sem um melhor debate e maturação do pensamento, resultando em algumas discrepâncias que serão analisadas ao longo desse artigo.

Nas palavras de Sofia Temer:

“Assim, ao invés de desenhar institutos próprios para essa realidade tenta-se, há algum tempo, encaixar os fenômenos da litigiosidade repetitiva aos moldes pré-existentes do processo individual e do processo coletivo”.[4]

No primeiro capítulo deste artigo será apresentado o Incidente de Resolução de Demandas repetitivas, o contexto que motivou sua criação, passando brevemente pela história da coletivização de demandas em território nacional, até os fundamentos que nortearam a criação do instituto que visa a solução de questões idênticas em múltiplos processos no âmbito de um tribunal.

No segundo capítulo, o artigo se volta para a apresentação pormenorizada dos institutos legais que compõem o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e sua aplicação sistematizada com o Código de Processo Civil. Nessa dinâmica, serão apresentados diversos questionamentos acerca do emprego do incidente em confronto com a unicidade do ordenamento jurídico. Serão pontuados problemas em toda a estrutura do instituto como principal viés a falta de representação adequada dos litigantes repetitivos.

Por derradeiro, no capítulo três, serão confrontadas as questões do capítulo anterior, pontuando possíveis soluções para a preservação do instituto e resoluções das incoerências do sistema processual atual.

Contudo, este artigo não tem por escopo esgotar a discussão, que se perfaz impossível de chegar ao fim no momento embrionário que se encontra o IRDR, bem como todo o Código de Processo Civil de 2015. A doutrina em diversos livros ainda não conclusiva, uma vez que para a real sedimentação do tema é necessário o avanço nas proposituras do incidente e decisões dos Tribunais por todo o país.

2 O BRASIL E O CENÁRIO DAS DEMANDAS REPETITIVAS

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) não surgiu por acaso no texto legal do Código de Processo Civil 2015. Pelo contrário, são inúmeros fatores responsáveis pela sua criação, sendo imperioso, no contexto deste estudo, apresentar o cenário de seu nascimento no cenário brasileiro.

O direito brasileiro do século passado, assim como de boa parte do mundo ocidental, originou-se em uma sociedade individualista, patrimonialista e liberal[5] e, consequentemente, o processo civil se estruturou para atender essa realidade na qual se encontrava imerso, como ocorre com a dogmática legislativa.

Contudo, a evolução da sociedade, pelo menos no que tange a quantidade de litígios e o maior acesso à justiça, levou hoje a uma realidade bem distinta da qual o Código de Processo Civil de 1973 estava inserido no ato de sua vigência inaugural.

O grande aumento da população urbana, a invenção e popularização do computador e da internet, a facilidade nos meios de locomoção, a massificação do consumo, são fatores que se tornaram presentes no final do século passado levando a uma verdadeira revolução nos meios de relacionamento humano e consequentemente nas relações jurídicas proporcionadas por isso.

A sociedade moderna caracteriza-se por uma profunda alteração no quadro dos direitos e na sua forma de atuação[6].

Nesse diapasão assevera Carlos Alberto Alvaro de Oliveira de maneira, até poética, o cenário do cotidiano moderno:

“(…) o tempo tornou-se em nossos dias um dos parâmetros fundamentais da Justiça moderna, em face da mudança de natureza qualitativa na natureza dos litígios, na maior parte surgidos em virtude da massificação da economia, abrangendo um número enorme de pessoas de poucos ou médios recursos. A tudo isso se acrescenta a extraordinária velocidade do mundo atual, decorrente da revolução informática, a exigir um novo paradigma de Justiça, certamente diverso do modelo iluminista que inaugurou a modernidade”[7].

O direito, infelizmente incapaz de acompanhar a modificações da sociedade, tarda a aprimorar-se e acaba sofrendo os males de sua natureza rígida, principalmente em países de civil law, como ocorre no Brasil.

“O processo, na sua modelagem tradicional, foi pensado pra que houvesse atividade jurisdicional singularizada, individualizando-se uma norma para cada caso, para cada conflito, e ao para que houvesse aplicação uniforme do direito”[8].

Muito se alterou e construiu em termos de combater essas dificuldades legislativas em acompanhar a dinâmica da sociedade.  As relações, antes individualizadas passaram a ser coletivas e dispersas por todo o território, tornando a atividade jurisdicional abarrotada de novas ações, chegando aos milhares diariamente.

Com esse cenário à sua frente, o legislador brasileiro procurou erigir mecanismos que atendessem essa realidade. Embora, não diretamente afeta a relação coletiva propriamente, o primeiro passo do legislador foi a edição da Lei n. 4.717/1965, que regula a Ação Popular, garantindo ao cidadão a defesa contra atos lesivos ao patrimônio público e a moralidade administrativa, essa lei, que, possui objeto bem definido, foi o primeiro marco para a coletivização de demandas, que tomou maior corpo nos anos seguintes.

Seguindo a ótica de coletivização de demandas a atuação legislativa instituiu novos mecanismos, criando através da Lei n. 7.347/1985 a Ação Civil Pública, que ao lado dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/1990, constituíram verdadeiras ferramentas de tutela coletiva, além de outras como o mandado de segurança coletivo Lei n. 12.016/2009 e a Ação de Improbidade Administrativa, regulada pela Lei n. 8.429/1992.

Sendo assim, no Brasil, passaram a existir dois modelos ou regimes de processo: aquele que disciplina causas individuais e o que regula as causas coletivas[9]. Todavia, como aponta grande parte da doutrina[10], o sistema de tutelas coletivas não foi capaz de lidar com o problema do grande volume de ações que inundaram o Poder Judiciário.

Isso porque, embora possuindo seus méritos evidentes, a tutela coletiva se demonstrou incapaz de atuar em toda forma de processo repetitivo.

A restrição de atuação das associações decorrente da exigência de autorização expressa do indivíduo para se beneficiar[11], exclusões impostas à matéria discutida em Ação Civil Pública (Parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 7.347/1985), o regime da coisa julgada coletiva são alguns dos problemas que levaram a tutela coletiva a não lograr êxito em lidar com causas repetitivas.

De fato, um dos principais problemas decorre da restrição à autoridade da coisa julgada.  Pois, a coisa julgada coletiva jamais poderá prejudicar os direitos individuais, em outras palavras, mesmo que uma demanda coletiva seja ajuizada e julgada, no caso de julgamento negativo (improcedência) nada na legislação obsta a interposição de novas demandas individuais sobre o mesmo tema. Bem diverso do que ocorre em países de common law, onde as ações coletivas encontram sua mais profunda utilização.

“Nos países do common law a economia judicial foi levada  às últimas consequências, com a possibilidade de se conceber um processo coletivo apto a produzir coisa julgada material a favor e contra terceiros (…), no Brasil, ficou-se a meio caminho, o que resultou na falência do processo coletivo como um instrumento de combate à massificação”[12].

Na lição de Leonardo Carneiro da Cunha[13], as demandas judiciais repetitivas podem ter três naturezas:

a) discussão em diversos processos de situações jurídicas individuais homogêneas;

b) discussão em diversos processos de situações jurídicas coletivas homogêneas;

c) discussão em diversos processos de questões processuais repetitivas, independentemente de os respectivos objetos litigiosos serem semelhantes[14].

Esse último caso, merece um pouco mais de atenção, tendo em vista não ser uma situação antes contemplada pelo processo coletivo. Trata-se da matéria que efetivamente o IRDR visa tratar. Pois, independentemente da demanda uma questão comum a diversos processos seria julgada de uma única vez, assim a título de exemplo, podemos conceber determinada situação de direito processual que atinja inúmeros processos de direito material distinto.

As tutelas coletivas, tal como estão postas hoje no ordenamento jurídico pátrio, não são capazes de lidar com as duas últimas espécies de demandas judiciais repetitivas e foi nesse cenário que o legislador viu a necessidade do surgimento de um instituto que visa-se solucionar tal problema.

2.1. Fundamentos para a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

Não há dúvida de que, nas últimas décadas, mudaram os litígios tanto em quantidade quanto em qualidade, em grande parte por conta da ampla massificação da economia. Mas não só[15].

Como relatado até aqui, o cenário que se encontra o Poder Judiciário frente à enxurrada de processos não é nada satisfatório. Além disso, o crescente número de advogados, já superando um milhão[16], somado à banalização da gratuidade de justiça, faz cada vez mais crescer a litigância judicial. Esse é o ônus suportado hoje pelo Judiciário e, consequentemente, por toda a sociedade em prol de um maior acesso aos meios de defesa e direitos do cidadão, que teve com os mesmos instrumentos uma ampliação na tutela de seus direitos, que anteriormente parecia tão distante, em outras palavras o acesso à justiça se tornou mais efetivo, mas o sistema judiciário não se preparou para isso.

Foi com vistas nessa situação que o IRDR veio à tona conforme pode-se extrair da cartilha do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux:

“(…) a instituição de um incidente de coletivização dos denominados litígios de massa, o qual evitará a multiplicação das demandas, na medida em que suscitado o mesmo pelo juiz diante, numa causa representativa de milhares de outras idênticas quanto à pretensão nelas encartada, imporá a suspensão de todas, habilitando o magistrado na ação coletiva, dotada de amplíssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, proferir uma decisão com amplo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situação jurídica, plasmando uma decisão consagradora do princípio da isonomia constitucional”[17].

Então, conforme os anseios do anteprojeto fora criado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que visa, segundo o texto legal, à proteção contra efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão, unicamente de direito, que ofereça risco a isonomia e à segurança jurídica. Extrai-se desse texto os fundamentos que alicerçam o IRDR. São eles: a eficiência, a isonomia e a segurança jurídica.

O primeiro fundamento que sustenta o IRDR é a eficiência. Esse princípio moderno é a chave para solucionar o afogamento judiciário. A eficiência, esculpida no artigo 8º do Código de Processo Civil tem duas acepções, repercutindo, em primeiro momento na Administração Judiciária e em segundo plano na gestão de um determinado processo. É nessa última acepção que se funda o IRDR.

O princípio da eficiência, aplicado ao processo jurisdicional, impõe a condução eficiente de um determinado processo pelo órgão jurisdicional[18].

Para essa condução eficiente é necessário que se busquem soluções processuais que alcancem o fim pretendido com o mínimo de recursos possíveis, desde que preservada a qualidade e satisfação no processo.

Assim, é possível afirmar que efetivo é o processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente. Eficiente é o processo que atingiu esse resultado de modo satisfatório nos temos acima[19].

“Do ponto de vista da efetividade, o volume absurdo de processos gerou, acima de tudo, grande morosidade na sua condução, decorrente do número limitado de servidores, juízes e recursos financeiros para o atendimento da demanda”[20].

Foi visando à eficiência, não alcançada pela tutela coletiva, que o legislador implantou o IRDR na legislação brasileira.

A criação de um instituto que possa vincular, através de uma única decisão, diversos processos por toda a extensão jurisdicional de um tribunal, não só acelera o processo como o faz de maneira mais eficiente, uma vez que, como veremos a frente, para o julgamento do incidente existe um prazo a ser cumprido. Mas, veremos adiante que o instituto pode acarretar em problemas nessa dinâmica, em razão do engessamento do debate, bem como a definição de uma tese sem a devida maturação do tema.

Portanto, o IRDR é uma ferramenta que visa à eficiência processual, resolvendo uma questão repetitiva em diversos processos de uma única vez.

Quanto ao segundo fundamento, a isonomia, fica atrelada ao fundamento da segurança jurídica perfazendo um único conjunto de ideias a serem debatidas.

A isonomia é o tratamento igualitário, que no processo, na ótica desse estudo, se traduz na necessidade de julgamentos com resultados iguais quando os pressupostos sejam os mesmos. A multiplicação de processos por todo o país de causas com questões semelhantes e decisões diferentes é comum no dia a dia dos juristas, impactando diretamente na segurança jurídica, uma vez que não se obtém garantias de que uma demanda levada ao judiciário terá o mesmo desfecho de outra com os mesmos pedidos e causas de pedir. De fato, é comum o relato nos bancos acadêmicos, de situações onde duas pessoas ingressam no judiciário com ações similares, mas que acabam tendo julgamentos distintos somente em razão de determinado juiz pensar “a” e outro “b”.

“A massificação de litígios tende a tornar os juízes verdadeiras máquinas, incapazes, muitas vezes, de refletir sobre soluções adequadas e moldadas para cada caso.

O erro judiciário passa a frequentar o Foro com maior assiduidade, perdendo espaço a correta investigação sobre os fatos e, ao fim e ao cabo, a confiança legítima no Judiciário”[21].

A intenção do legislador em criar um incidente que escolha uma causa-piloto para decidir uma questão unicamente de direito para vincular os demais juízos poderia sim ser a solução para esse problema de eficiência (sobrecarga de processos no judiciário) e de isonomia e segurança jurídica, dando previsibilidade e pacificando entendimentos por toda jurisdição.

Porém, filiado ao posicionamento de Guilherme Rizzo Amaral[22], acreditamos que o IRDR não será por si só, capaz de afastar os efeitos da massificação, uma vez que, embora a decisão do IRDR seja vinculante, ela não é capaz de evitar o ajuizamento de novas ações.

Somado a isso, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas possui diversas imprecisões e incertezas sobre seus dispositivos legais e aplicação sistêmica junto ao ordenamento jurídico.

Portanto, oportuno que esta pesquisa se volte à análise de artigo por artigo que compõem o regramento do incidente.

3 ANÁLISE NORMATIVA DO IRDR

A partir desse ponto analisaremos todos os dispositivos legais relacionados direta ou indiretamente ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Diretamente, veremos os artigos 976 a 987, que correspondem ao IRDR e sua estrutura.Indiretamente, que impactam em diversos outros dispositivos legais, tais como precedentes (927), Reclamação (988), Improcedência Liminar (332), entre outros abordados a frente.

3.1. Pressupostos de cabimento e prosseguimento do IRDR

“Art. 976.  É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.”

O texto legal inicia o Capítulo VIII do Código de Processo Civil prevendo o cabimento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e seus pressupostos para instauração. Tais pressupostos serão analisados pelo órgão colegiado competente para julgar o incidente (artigo 981, CPC/2015).

Conforme o próprio nome ressalta, trata-se de um incidente, ou seja, para instauração do IRDR é necessária a existência de um processo prévio no qual ele seja suscitado. Sendo o IRDR um incidente, é necessário que haja um caso tramitando no tribunal[23].

O artigo 976 prevê a resolução de demandas repetitivas. O termo “demanda” figura incorretamente no texto do IRDR. Isso se dá, pois como sustentam alguns autores[24], a demanda se trata do primeiro ato de postulação do processo que dá materialidade ao direito subjetivo de ação. O correto emprego no texto do IRDR se dá na interpretação de que o termo “demanda” deveria ser substituído por “questão”.  Em realidade, o IRDR visa a solucionar questões repetitivas e não necessariamente demandas repetitivas[25].

Além disso, a palavra “demanda” aparece tão somente no art. 976. Nos arts. 977 e seguintes prefere o legislador a expressão “questão”, que, salvo melhor juízo, é correta e mais adequada[26].

Por outro lado, a interpretação do termo demanda deve ser analisada sobre uma ótica mais ampla, no sentindo de conteúdo e não somente de ato. É possível retirar essa interpretação da seguinte lição:

O vocábulo “demanda” tem duas acepções: a) é o ato de ir a juízo provocar a atividade jurisdicional e b) é também o conteúdo dessa postulação[27]. Sendo assim, cabível a interpretação do emprego demanda como se tratando do conteúdo da postulação em juízo, ou seja, do ato de pedir, pleitear em juízo.

Por repetitivas já é claro, ao longo deste estudo que o tema se refere a questões que aparecem em diversos processos sejam eles causas semelhantes ou não.

De fato, o IRDR não se preocupa com o conteúdo das ações que ele irá afetar, mas com as questões semelhantes que surgem em diversos processos, sejam elas de direito material ou processual. Por esse motivo o legislador estabeleceu requisitos simultâneos para caracterização da repetição que autoriza o cabimento do incidente.

A repetição que sujeita a instauração do IRDR é aquela que versa sobre questão unicamente de direito. O emprego desse termo também nos parece equivocado, uma vez que impossível estabelecer relação jurídica da qual não decorram fatos. Aqui, melhor seria o emprego do termo “predominantemente de direito”. Assim é o ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“No plano ontológico, devem-se admitir graus de predominância o aspecto jurídico da questão. Ter-se-á, por exemplo, uma questão quase exclusivamente jurídica, se o foco de atenção do raciocínio o Juiz estiver situado em como deve ser entendido o texto normativo”[28].

Em contraponto, a autora estabelece que questão fática é aquela que necessita do reexame de provas, em consonância com as súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça[29].

Portanto, o termo “unicamente” é empregado de modo equivocado no dispositivo legal, uma vez que por ser um incidente terá por necessário uma causa na qual foi suscitado, que por questões óbvias envolverá um caso concreto.

O segundo pressuposto para interposição do IRDR é que essa repetição possa causar risco à isonomia e a segurança jurídica. Já tratamos do ponto de vista desses termos como fundamentos do IRDR, todavia, do aspecto processual prático há de serem feitas outras considerações.

O incidente foi criado para solucionar questões que oferecem risco a credibilidade do Poder Judiciário. Realmente, não bastam que sejam repetidas as questões do IRDR é necessário que elas sejam interpretadas de maneira distinta entre os órgãos julgadores do tribunal, em outras palavras, se repetidas as questões, mas o tribunal aplicar o julgamento de forma uniforme em todas elas, não existira fundamento que justifique a instauração do incidente.

“O processamento de causas semelhantes, por si só, não desafia, de maneira significativa, a capacidade da estrutura judicial, nem os valores jurídicos fundamentais (como os da isonomia, da segurança jurídica, da efetividade e da razoável duração do processo), enquanto elas estiverem diluídas em pequeno volume nos órgãos judiciais”[30].

Tão certo que a simples multiplicações de processo não permite a instauração do IRDR que assim, se justificou sua aplicação no primeiro julgamento do instituto no país, conforme trecho a seguir:

“O processo foi retirado de pauta tendo em vista conter no âmago da discussão questão altamente polêmica, revelando a pesquisa jurisprudencial nesta Corte certa discrepância entre seus órgãos fracionários.

Com isso em mente, no intuito de evitar mais decisões conflitantes, optou-se por afetar o presente julgamento ao Grupo de Câmaras de Direito Público a fim de viabilizar o enfretamento da questão de fundo pelo recurso, uniformizando-a”[31].

Aqui se faz necessário abrir um parêntese para falar sobre o instituto que inspirou a criação do IRDR. De fato, como grande monta de nossa legislação, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas buscou espelhar-se em um instituto estrangeiro.

O musterverfahren, instituto alemão de resolução de controvérsias coletivas foi criado por meio da Lei de Introdução do Procedimento-modelo para os servidores em mercado de capitais[32] em agosto de 2005.

“O escopo do Procedimento-Modelo é estabelecer uma esfera de decisão coletiva de questões comuns a litígios individuais, sem esbarrar nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina das ações do tipo representativo”[33].

 

O instituto estabelecido na legislação germânica, embora ter servido de inspiração ao IRDR, dele muito se difere, conforme será exposto, mas importante ressaltar que a leitura deve ser feita sobre a ótica da crítica estabelecida por Guilherme Rizzo do Amaral:

“Foi nesta “legislação experimental”, oriunda de país que notoriamente não possui tradição em processo coletivo, que a Comissão responsável pela elaboração do anteprojeto do Código de Processo Civil buscou inspiração para o chamado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas”[34].

“De fato, as ponderações de Amaral são corretas, pois, no intuito de lidar com as mazelas do judiciário o legislador brasileiro se voltou a inspirar-se em um instituto de um país que não possui regulamentação extensa e genérica sobre tutela coletiva tal qual existe no Brasil”[35].

De fato as distinções são maiores dos que as semelhanças, sendo que elas serão abordadas ao longo da análise dos artigos, com base na pesquisa realizada por Daniele Viafore[36].

Neste ponto o que cabe destacar é a diferença objetiva entre os pressupostos que autorizam a instauração do incidente em contraponto ao dispositivo alemão.

No Brasil como vimos, os pressupostos para instauração são: questão comum predominantemente de direito e multiplicação de processos capaz de gerar risco a isonomia e segurança jurídica.

Enquanto em nosso ordenamento jurídico somente questões de direito podem ser objeto do IRDR, não importando a matéria de que tratem, no musterverfahren as questões de fato e de direito podem ser objeto da solução uniforme, mas somente quando versarem sobre investidores no mercado de capitais.

Além disso, a fixação do que vem a ser repetição é mais clara. Falta ao IRDR o elemento objetivo que existe no musterverfahren.

No instituto alemão, após seu pedido ser realizado, aguardará o juiz pelo período de quatro meses e o registro de mais nove pedidos com a mesma pretensão comum para enfim afetar a questão ao julgamento repetitivo. No Brasil, a “repetição” exigida fica a discricionariedade do julgador, pois não existe um parâmetro objetivo a ser perseguido.

Caberá à doutrina preencher essa omissão legislativa e definir parâmetros do que vem a ser repetição processual em um número significativo a ensejar o IRDR.

Portanto, finda a análise do caput e incisos do artigo 976, passemos aos seus parágrafos.

“§ 1o A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2o Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.”

O parágrafo primeiro ressalta que uma vez suscitado o incidente ele será julgado, mesmo que a parte abandone o processo.

Esse parágrafo resultou no debate da doutrina sobre se o legislador havia adotado o formato de causa-piloto ou causa-modelo no direito brasileiro.

No sistema de resolução de demandas repetitivas existem dois modelos possíveis:

No primeiro sistema, ou seja, de causa-piloto o órgão jurisdicional seleciona um caso para julgar, fixando a tese a ser seguida nos demais, em contrapartida na causa-modelo, instaura-se um incidente apenas para fixar a tese a ser seguida, não havendo a escolha de uma causa a ser julgada[37].

No Brasil, o IRDR adotou o modelo de causa-piloto, uma vez que o parágrafo único do artigo 978 é expresso nesse sentido ao dizer: O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

Contudo ainda discorda parte da doutrina da adoção do modelo de causa-piloto, conforme assevera Temer: Entendemos, portanto, que no incidente não haverá julgamento de ”causa-piloto”, mas que será formado um “procedimento modelo”[38].

Na ótica da defesa do IRDR como incidente de fixação de tese, os argumentos são tecidos principalmente sobre os seguintes fundamentos: a) no IRDR há apenas resolução de questões de direito, o que limita a cognição e impede o julgamento da “demanda”; b) a desistência da “causa-piloto” não impede o prosseguimento do incidente; c) a natureza objetiva parece ser mais adequada, em termos de sistemática processual.

De fato, os argumentos da natureza de procedimento-modelo nos parece ser a solução para inúmeros problemas do incidente, conforme veremos. Contudo, o instituto, tal como está legislado, obsta esse entendimento e parece se desenhar de forma a adotar o sistema da causa-piloto como se extrai do item dois (grifo nosso) da ementa do acórdão de Santa Catarina que, embora seja o primeiro julgamento de IRDR no país, e não tem o condão de confirmar se o entendimento prevalecerá, já traduz um indicio do que será firmado nos tribunais:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA – IRDR. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTOS E TERAPIAS PELO PODER PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE FÁRMACOS PADRONIZADOS DOS NÃO COMPONENTES DAS LISTAGENS OFICIAIS DO SUS. NECESSÁRIA REPERCUSSÃO NOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS AO NASCIMENTO DA OBRIGAÇÃO POSITIVA DO ESTADO. 1. Teses Jurídicas firmadas: 1.1 Para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS, devem ser conjugados os seguintes requisitos: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico; (2) a demonstração, por qualquer modo, de impossibilidade ou empecilho à obtenção pela via administrativa (Tema 350 do STF). 1.2 Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, são requisitos imprescindíveis: (1) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (2) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova da necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (3) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (4) nas demandas claramente voltadas à concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível. 2. Aplicação ao caso concreto: 2.1 Recursos do Município e do Estado conhecidos e parcialmente providos para excluir da condenação o fornecimento dos fármacos não padronizados”[39].

O que ocorreu foi a fixação da tese e o julgamento do recurso simultaneamente.

Contudo, o parágrafo primeiro do artigo 976, prevê que o julgamento do IRDR persiste mesmo na hipótese de desistência do processo. Portanto, mesmo que as partes desistam de seus recursos (artigo 998 do CPC) o IRDR instaurado deverá ser julgado.

Nessa hipótese, onde não haverá causa a ser julgada, estaremos excepcionalmente diante de um julgamento de causa-modelo, pois o objetivo primordial do IRDR é a fixação de uma tese jurídica, sendo que o julgamento da lide, a nosso ver, acaba ocorrendo por questão de eventualidade e economia processual. Por tal motivo, admite-se a continuação do incidente onde o Ministério Público assumirá o feito, mas o recurso não será julgado.

No caso de desistência do recurso, como já vimos, o IRDR seguirá. Contudo, no caso de ação originária do Tribunal para que ocorra a desistência será necessária a homologação judicial (Parágrafo único do artigo 200), mas a negativa da homologação não pode utilizar o IRDR como fundamento.

Sofia Temer aponta para a problemática na mudança da natureza do instituto com a desistência da parte:

“Essa solução nos parece problemática, porque pode ter consequências substanciais em elementos basilares do IRDR, não só no que se refere ao seu procedimento propriamente dito, mas, em especial, no que tange a elementos fundamentais, como na definição do seu objeto, dos sujeitos processuais, da eficácia da decisão, entre outros aspectos”[40].

Por esse argumento, Temer esclarece que, de fato, a adoção da causa-piloto como regra e causa-modelo como exceção em nada contribui para o Incidente e, com isso defende ser melhor ao instituto que fosse uma técnica exclusiva de fixação de tese.

A problemática surge quando observamos essa hipótese de desistência em conjunto com o artigo 987 do CPC que prevê a recorribilidade do acórdão do IRDR.

“Art. 987.  Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2o Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.”

Na hipótese de fixação de tese após a desistência da parte nos parece inconstitucional a possibilidade de recurso se analisado o texto dos artigos 102, III e 105, III da Constituição Federal. Pois, tanto o Recurso Extraordinário quanto o Recurso Especial só são cabíveis em razão de “causas decididas”, o que não ocorreria na hipótese em questão.

A outra opção seria considerar a possibilidade de recurso pelo Ministério Público no papel de fiscal da ordem jurídica – termo esse inserido no novo código a fim de substituir “fiscal da lei”, que notava-se mais restrito – do acórdão fixador da tese, sendo que o objetivo do recurso seria único em discutir a tese jurídica fixada. A medida é controversa, inclusive por desafiar até mesmo a clássica visão sobre a jurisdição: função de decidir casos, e não de propor soluções para a decisão de casos futuros[41].

Embora, pareça que a intenção do legislador caminha para a segunda opção, a própria construção do artigo nos parece errônea, uma vez que fala que a desistência ou abandono não impede o exame de mérito, onde de fato, não há mérito para julgamento, uma vez que o mérito fora julgado na instância originária, em caso de recurso, ou não poderá ser apreciado no caso de ação originária do tribunal (artigo 485, VIII).

Vejamos a lição de Dinamarco sobre o conceito de mérito.

“Os autores que se detiveram um pouco na concentração do mérito podem ser divididos em três posições fundamentais: a) os que o conceituam no plano das questões, ou complexo de questões referente à demanda; b) os que se valem da demanda ou de situações externas ao processo, trazidas a este através da demanda; c) especificamente, para os quais o mérito é a lide”[42].

Para os que defendem a primeira posição, dentre eles Liebman, Carelutti e Garbagnati o mérito é representado pelas questões com influência na decisão sobre procedência ou improcedência da demanda.

Na segunda corrente, assevera Dinamarco que os que a defendem relacionam o mérito a sentença que se manifesta sobre o pedido inicial.

No terceiro posicionamento, adotado por Redenti, Fazzalari, o mérito seria representado pela relação jurídica substancial controvertida pelas partes, controvertida quanto à sua existência inexistência, modo de ser.

Parece-nos, que seja qual for a definição adotada nenhuma delas se adéqua ao julgamento do IRDR, pois todas pressupõem uma lide entre partes.

Portanto, não nos parece recorrível a decisão que fixa tese quando ocorre a desistência das partes do processo. Tão pouco, caberia Ação Rescisória (artigo 966) da decisão nesse caso. Contudo, cabendo no caso em que não houvesse desistência e fosse constatada que a tese fixada no julgamento ferisse um dos cabimentos.

Agora, prosseguindo na análise dos demais parágrafos do 976:

“§ 3o A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4o É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5o Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas”.

A análise dos pressupostos para instauração do IRDR não é definitiva, podendo ser renovada quando sanado algum defeito que impediu a propositura do incidente, também não sendo exigidas custas para realização do pleito.

Esses mecanismos possuem dois impactos diretos: a) a banalização do instituto, uma vez que, podendo ser proposto sem qualquer ônus poderá sobrecarregar o tribunal, em sentindo oposto aos motivos que o fundamentam (resolver a litigância de massa); b) o uso do IRDR como ferramenta para acelerar o julgamento de processos.

O segundo ponto se relaciona com o artigo 980 que prevê:

“Art. 980.  O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Parágrafo único.  Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário”.

O que poderá ocorrer nos tribunais é que os advogados poderão utilizar do instituto para acelerar o julgamento de suas causas suscitando tão somente o dispositivo para terem suas causas julgadas em prazo menor do que deveriam. Esse fenômeno poderá resultar em uma enxurrada de IRDRs que terão fundamentos não tão bem construídos ou elaborados e na falta deles, o judiciário fixará teses ruins que posteriormente serão desafiadas por outras ações, em nada colaborando para o sistema que tenta propor o Código de Processo Civil 2015.

Por fim, a análise do parágrafo quarto do artigo 976 estabelece um pressuposto negativo para instauração do IRDR. O Incidente não poderá ser proposto quando já houver recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

Resta óbvia a constatação desse regramento, uma vez que aos tribunais superiores cabe uniformizar a jurisprudência nacional que deve ser observada por todos os tribunais de sua competência.

Inclusive é o que dita a redação do Artigo 927, III do Código de Processo Civil 2015:

“Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Portanto, encerrado este tópico passemos a tratar de competência, legitimidade e seus problemas de construção, de acordo com a teoria de precedentes vinculantes.

3.2. Competência, legitimidade e a natureza de precedente

“Art. 977.  O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I – pelo juiz ou relator, por ofício;

II – pelas partes, por petição;

III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único.  O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.”

A competência para julgamento do incidente se dá de maneira expressa no artigo 977. Serão competentes para julgamento do IRDR os tribunais de Justiça, Regional Federal ou Regional do Trabalho, sendo o endereçamento do incidente feito ao presidente do respectivo tribunal.

Complementa o artigo 978 do CPC/2015 que o julgamento caberá ao órgão indicado pelo regimento interno, que também será competente para o julgamento do recurso, a remessa necessária ou processo de competência originária de onde se originou o incidente, reforçando a afirmação de que o incidente adota a estrutura de causa-modelo para o julgamento.

Quanto à legitimidade o artigo se resume a elencar os sujeitos que estão aptos a instaurar o incidente, contudo há uma crítica em relação a esse rol de legitimados.

De fato o incidente prevê a possibilidade do Ministério Público e Defensoria Pública, por petição pedir a resolução da questão por meio do incidente, mas, em contrapartida não os legitima a defender os direitos sob análise, em outras palavras, não os legitima a ser parte no litígio.

Talvez o problema da representação no IRDR seja o maior de todos os problemas, pois ele acarreta uma inconstitucionalidade que pode matar o instituto.

O legislador por meio do IRDR suprimiu o direito de discutir a questão de direito pelos litigantes ausentes do incidente, bem como aqueles futuros litigantes. O incidente não cria um mecanismo de representação coletiva a fim de assegurar o contraditório daqueles que estão ausentes do litígio da causa-modelo.

O legislador, para justificar a instituição de um procedimento que exclui a participação dos titulares da questão a ser resolvida, apegou-se à ideia de decisão que deve ser obrigatoriamente observada pelos juízes[43].

Em suma, o Código de Processo Civil atribui eficácia de precedente ao IRDR (artigo 927, III, CPC) para assim evitar a necessidade de representação coletiva no incidente a fim de garantir o efetivo contraditório para os litigantes excluídos da discussão do IRDR, seja por não participarem do incidente enquanto seus processos estão em andamento, sejam os futuros litigantes que já estarão vinculados à decisão.

Todavia, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não é um precedente, sendo necessário explicar que na verdade, trata-se de uma coisa julgada que recai sobre terceiros, mais precisamente a coisa julgada sobre questão incidente prejudicial prevista no artigo 503, § 1º do CPC/2015.

A decisão proferida no IRDR, nos termos do artigo 985 prevê a aplicação firmada no incidente, vejamos:

“Art. 985.  Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.

§ 2o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada”.

O IRDR claramente impede a relitigação, no território correspondente a jurisdição do tribunal da questão de direito decidida no incidente dizendo que a tese jurídica será aplicada a todos os processos em andamento e futuros com idêntica questão de direito. Porém, não se trata de um precedente, uma vez que a função de estabelecer um compete as Cortes Supremas do Brasil.

Os precedentes estabelecidos pelas Cortes Supremas têm por objeto dar sentido ao Direito, ou seja, atribuem autoridade a rationes decidedi firmadas. Por outro lado, o IRDR visa, tão somente, resolver questões repetitivas.

Isso fica claro quando observada a possibilidade de aplicação distinta por tribunais distintos. Se uma mesma questão, que tenha a União como parte, por exemplo, tenha sido resolvida de forma distinta em IRDR de tribunais distintos e por alguma razão não tenha ocorrido recurso, teríamos o mesmo direito sendo aplicado para a mesma parte, sobre o mesmo assunto, de formas distintas por tribunais diversos. Fica evidente de forma clara que na situação exemplificativa o sentido do direito não estaria determinado, mas sim as questões repetitivas locais estariam resolvidas.

Importante ainda notarmos a questão da superação do precedente e do incidente de resolução de demandas repetitivas. O primeiro permite uma discussão mais ampla sobre seu objeto, mostrando que a razão da decisão que o criou pode não ser aplicada no seu caso em razão de outros fatores, já no IRDR a questão é a mesma, sendo aplicada em todas as situações idênticas, só restando ao litigante demonstrar distinção entre o seu caso e a causa-modelo do IRDR.

Além disso, o precedente não deriva de uma técnica especial para sua firmação é consequência da tarefa jurisdicional de atribuir sentido ao direito e regular casos futuros[44].

O IRDR como técnica de resolução de casos repetitivos se assemelha muito mais a um instituto de origem do common law denominado collateral estoppel.

O que se chama de collateral estoppel no common law é, em substância, o que se denomina de coisa julgada sobre questão no civil law[45].

O instituto de origem inglesa foi aperfeiçoado no direto estadunidense A questão tomou outros contornos no caso Bernhard v. Bank of America Natinonal Trust and Savings Association. Nesse caso fora decidido se a coisa julgada em outro processo poderia ser invocada contra terceiro que não participou daquele, conforme trecho extraído dos fundamentos da defesa, no item II do caso:

“The Defendant pleaded two affirmative defenses: (i) that the money on deposit was paid to Cook with Mrs. Sather’s approval and (ii) this fact was res judicata by the finding of the probate court. The Plaintiff argued that res judicata did not apply because the Defendant was not a party to the previous action nor in privity with a party to that action and because there was no mutuality of estoppel”[46].

Para a proibição de relitigação na questão foram elencados três requisitos: i) a questão que se pretende discutir deve ser idêntica; ii) deve ter ocorrido julgamento final de mérito; iii) o litigante que se pretende proibir de discutir a questão deve ter sido parte na ação anterior e tido ampla defesa[47].

Assim também se deu no caso Blonder-Tongue Laboratories Inc v. University of Illinois Foundation[48], que foi a primeira vez que a questão foi tratada pela Suprema Corte estadunidense.

De fato, nos parece que o IRDR se assemelha em muito ao non-mutual collateral estoppel firmando então, que a coisa julgada de questão idêntica firmada em outro processo pode prejudicar a parte que teve ampla oportunidade de defesa no processo anterior. Infelizmente, é nesse último ponto que padece o IRDR, pois como vimos, não há qualquer mecanismo que torne a legitimidade no incidente capaz de possibilitar a ampla defesa daqueles que ausentes do incidente têm suas causas vinculadas ao falso precedente que se atribui ao instituto.

3.2.1. Os Juizados Especiais e o IRDR

O texto do artigo 985, I, do CPC/2015, prevê também a aplicação das teses firmadas em IRDR aos juizados especiais.

É sabido que os juizados especiais gozam de autonomia perante os tribunais de justiça e regionais federais, possuindo inclusive grau recursal próprio, conforme entendimento do STF[49].

Por tal razão, entendemos inconstitucional a vinculação dos juizados aos julgamentos de questões repetitivas proferidos em IRDR.

Afirmam Nelson Nery Junioor e Rosa Maria de Andrade Nery:

“O TJ pode reformar decisão de juiz de direito, mas
não decisão do juizado especial. Esse é o sentido da vinculação de que trata a CF 105 I d: o juiz de direito é ‘vinculado’ ao TJ, mas o juiz do juizado especial não o é. Como não há subordinação das decisões do juiz do juizado especial ao TJ, esse juiz é ‘não vinculado’ ao TJ para efeitos jurisdicionais. Assim, o caso concreto trata de conflito entre juízes vinculados a tribunais diversos (o juiz de direito é ‘vinculado’ ao TJ: o juiz do juizado especial é ‘vinculado’ à turma recursal)”[50].

Em analogia a questão de reforma de decisão por parte do tribunal em relação ao juizado especial, fruto de antiga controvérsia acerca da competência para julgar mandados de segurança contra decisões do juizado especial, pode-se argumentar que os processos do juizado não estão submetidos aos efeitos do IRDR.

Alem disso, podemos notar que as normas de suspensão (art. 982, I) é silente quanto ao juizado e que, em razão de um dos pressupostos para o IRDR ser a presença do processo no tribunal, fica prejudicado o juizado na instauração do incidente, uma vez que seu grau recursal se dá por turma colegiada e não por tribunal. Em complemento, mesmo que se admitisse o IRDR oriundo do juizado especial, este não seria completo, pois não é permitida a interposição de Recurso Especial de decisões do juizado (súmula 203, STJ).

Portanto, para que o IRDR possa vincular as decisões de questões idênticas nos juizados especiais são necessárias mudanças no regramento legal do instituto.

3.3. Procedimento

O incidente deverá ser suscitado por um de seus legitimados para o presidente do tribunal que encaminhará o pedido ao órgão competente, nele será realizada a análise dos pressupostos de admissibilidade. Se atendidos os pressupostos o relator irá providenciar os seguintes procedimentos, conforme artigo 982:

“Art. 982.  Admitido o incidente, o relator:

I – suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

II – poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;

III – intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes.

 2o Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso”.

Instaurado o incidente, além da suspensão dos processos e dos procedimentos do artigo 982, será realizada ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.

Essa publicidade deve ser dada para que os legitimados coletivos possam intervir no processo como representantes adequados.

Essa interpretação é conforme a Constituição, pois não há como ignorar a necessidade de os litigantes excluídos participarem mediante representantes adequados[51].

O Ministério Público na hipótese do inciso III tem papel de fiscal da ordem jurídica (artigo 176 do CPC/2015).

Agora passemos aos parágrafos terceiro à quinto do artigo 982, que de longe são o maior absurdo do incidente.

“§ 3o Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.

§ 4o Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3o deste artigo.

§ 5o Cessa a suspensão a que se refere o inciso I do caput deste artigo se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente’.

A lógica do IRDR permite que um dos legitimados a instauração do instituto possa requerer ao tribunal competente para o julgamento do Recurso Extraordinário ou Especial, a suspensão de todos os processos que tenham a mesma questão de direito discutida em todo território nacional.

O IRDR também prevê que uma parte em um processo que discuta a mesma questão de direito, sabendo da instauração em determinado estado pode requerer a suspensão no seu estado de todos os processos, nos moldes do parágrafo quarto. Em análise critica, vejamos, é possível que uma parte sem qualquer identidade territorial, nem mesmo tendo qualquer identidade de causa poderá suspender os processos no âmbito de um tribunal por simplesmente ter identidade de questão com ação transitando em outra jurisdição.

Mais uma vez o legislador, visando resolver o problema de excesso de processos no judiciário sacrifica a representatividade dos legitimados aplicando o ônus de suspensão de seus processos, que, na hipótese de não ser interposto o recurso, ocorrerá por nada (§ 5º).

Além disso, caso a controvérsia verse simultaneamente sobre questão infra e constitucional a quem deverá ser encaminhado o pedido?

Parece-nos que seria uma hipótese conjunta de requerimento, e que deve seguir por analogia a necessidade imposta pela súmula 126 do STJ:

“É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”

Mas essa possibilidade estaria longe de ser a solução para a questão. Imagine que na hipótese de requerimento comum o STJ deferisse a suspensão e o STF não. Teríamos decisões conflitantes.

Esse é o problema de se estabelecer que o IRDR forma precedente. A lógica do precedente considera especialmente o futuro[52]. A lógica do musterverfahren considera os casos presentes. O que o Brasil fez, em razão de uma suposta segurança jurídica, foi criar um instituto que mistura dois conceitos distintos e por isso está eivado de vícios e problemas estruturais.

O legislador inverte a lógica das coisas, pois ao negar qualquer possibilidade de participação dos litigantes, parte da premissa de que os jurisdicionados são um obstáculo à prestação jurisdicional adequada[53].

Dando continuidade ao procedimento do IRDR, visto que depois de instaurado ele dará ampla divulgação ao incidente e suspenderá os processos que possuam a mesma questão de direito, o relator ouvirá as partes e os interessados conforme prevê o artigo 983 do CPC/2015:

“Art. 983.  O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo.

§ 1o Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.

§ 2o Concluídas as diligências, o relator solicitará dia para o julgamento do incidente.”

A primeira vista, pode parecer que este artigo dá solução ao problema de representação, pois permite que interessados no julgamento do IRDR se manifestem. Porém, não é isso que ocorre.

“O interessado é o terceiro sem interesse jurídico, vale dizer, o terceiro que não pode ser atingido pelos efeitos reflexos da coisa julgada. Trata-se do terceiro que tem sempre interesse que prevaleça a posição e uma das partes. O terceiro, assim, intervém como amicus curiae”[54].

Portanto, é relevante a participação do amicus curiae no IRDR, porém é distinta da representação que autorizasse seus efeitos contra pessoas que não participaram da discussão na causa-modelo. Além disso, embora permitida a participação do amicus curiae cabe ao juiz admitir ou não sua intervenção, visto que nem toda questão suscitada ao IRDR fará jus a sua participação.

É preciso perceber, apenas, que nem toda questão de direito que se repete em demandas que se multiplicam envolve disputas sociais ou mesmo tem alguma complexidade[55].

Uma vez conclusas as oitivas das partes e dos interessados o relator solicitará data para o julgamento.

“Art. 984.  No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:

I – o relator fará a exposição do objeto do incidente;

II – poderão sustentar suas razões, sucessivamente:

a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30 (trinta) minutos;

b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência.

§ 1o Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.

§ 2o O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários.”

O procedimento do julgamento se dá com a sustentação das partes e do Ministério Público pelo prazo de trinta minutos cada e outros trintas minutos dividido entre os demais interessados no processo, podendo este último ser ampliado se o julgador assim o determinar em razão do número de inscritos.

Ocorre que o parágrafo segundo estabelece que o acórdão deverá enfrentar todos os fundamentos sobre à tese expostos. Eis aqui mais um problema derivado da representação.

Se o acórdão de uma pessoa que teve seu processo suspenso conter um argumento forte o bastante para desconstituir o acórdão julgador, este nada poderá fazer se seu argumento não foi suscitado na causa-modelo, sendo completamente reprimido seu contraditório, que ficará vinculado à tese firmada.

Tal situação pode resultar num problema de superação de uma tese em razão de uma falta de melhor defesa, o que ao invés de garantir a segurança jurídica, na verdade a enfraquece.

O artigo 986 prevê a hipótese de superação da tese firmada no IRDR.

“Art. 986.  A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso III.”

Importa voltar ao problema do argumento não apreciado no acórdão.

A revisão da tese do IRDR pode ser instaurada pelos mesmos legitimados do artigo 977, III, do CPC/2015, ou de ofício pelo mesmo tribunal.

A parte, que tenha sido lesada no exemplo que citamos (seu argumento não foi contemplado na causa-modelo e era suficiente para mudar o julgado) não tem o poder de requerer a mudança, devendo arcar com o ônus de uma má representação.

Por outro lado, caso o argumento seja levado ao Ministério Publico ou à Defensoria e seja proposta a revisão do incidente, ele poderia ser modificado em prazo tão curto que resultaria numa insegurança jurídica tremenda. Então, num lapso de tempo curto teríamos decisões conflitantes em um mesmo tribunal em causas repetitivas vinculando erga omnes as pessoas de determinado território. Ressaltasse que ainda a possibilidade de revisão por um desses representantes coletivos somente se dá se ele não participou da causa-modelo. De modo que qualquer um desses legitimados, desde que não tenha participado da discussão que levou à decisão da questão de direito, pode propor a sua rediscussão com base em fundamento não discutido[56].

Pior ainda seria o cenário, onde milhares de pessoas certas do novo “precedente” ajuizaram ações para obter determinado direito, mas no curso do processo o precedente mudaria, causando verdadeira enxurrada de improcedências e uma insatisfação social tremenda, de caráter irreparável na confiabilidade jurídica.

Por fim, mas não menos importante, será cabível a interposição de recurso especial e extraordinário, conforme já abordamos aqui, restando a polêmica acerca da possibilidade mediante abandono ou desistência da causa motivadora do IRDR.

“Art. 987.  Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2o Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito”.

Os recursos poderão ser interpostos pelas partes, por óbvio, pelo Ministério Público e excepcionalmente, pelo amicus curiae, (art. 138, §3º do CPC/2015).

Será atribuída repercussão geral ao recurso extraordinário por presunção. Mais uma vez o legislador troca os pés pelas mãos ao escrever essa norma.

A norma é claramente inconstitucional, quando, infraconstitucional estabelece uma obrigação ao STF, onde ele deverá acatar a presunção de repercussão geral.

O próprio STF em seu regimento conceitua repercussão geral, no artigo 322, parágrafo único:

“Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes”[57].

Portanto, o texto do Código de Processo Civil estabelece uma obrigação ao STF que vai contra seu próprio regimento, bem como os fundamentos que ensejaram sua criação.

“A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria”[58]. 

Quanto ao efeito suspensivo atribuído aos recursos, excepciona a regra dos mesmos, contudo resta a dúvida se será suspensivo em relação à causa-modelo ou sobre todos os processos que discutirem a questão.

Parece-nos que sobrecai a suspensão sobre todos os processos, dessa forma estendendo o prazo previsto no artigo 98 do CPC/2015. Nesse caso, a decisão, em termos teóricos, até poderia produzir efeitos desde logo, mas não teria qualquer utilidade para a resolução imediata das demandas repetitivas[59].

Assim, apontados os dispositivos legais que compõem o IRDR passemos as ponderações e possíveis soluções aos problemas elencados.

4. UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO PARA O IRDR

O IRDR possui diversas inconsistências conforme apontamos ao longo deste artigo, mas é possível apontar dois grandes problemas no instituto: a) a representação daqueles que serão vinculados à decisão; b) a adoção de causa-piloto.

Para a solução desses dois problemas estruturais do IRDR a melhor solução seria a conjugação de um sistema de procedimento-modelo com uma representação de entidade de jurisdição coletiva. Dessa forma, teríamos um incidente que ao ser suscitado teria sua tese julgada a parte da causa de origem, onde as partes do litígio seriam representadas por um órgão coletivo ao qual prestariam assistência.

“Perceba-se que a força da representação adequada, no incidente, tem que ser mais vigorosa do que a presente na ação coletiva destinada à tutela de direitos individuais homogêneos (…) , no incidente, os litigantes excluídos podem ser prejudicados, uma vez que a coisa julgada sobre a questão é pro et contra”[60].

Dentro desse posicionamento, uma vez que a questão repetitiva pode versar sobre causas completamente distintas o melhor ente representativo da coletividade seria o Ministério Público, justo defensor da ordem jurídica que é.

Art. 176.  O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.

Como no IRDR não se analisam questões de fato, mas sim só de direito, a correta aplicação do instituto seria no sentido proposto por Sofia Temer, ou seja, como um procedimento-modelo que fia tese sem julgar a causa em conjunto, ao contrário do que prevê o Código de Processo Civil.

Para a resolução da questão jurídica comum deverá ocorrer a abstração em relação aos casos concretos, e será formada, no incidente, uma situação fática padrão[61].

Assim, a questão seria extraída dos processos identificados como repetitivos e atendidos os pressupostos para a instauração do IRDR ele seria abstraído de sua causa origem, onde, mediante provocação o Ministério Público seria intimado a assumir o incidente, com as partes originárias como assistentes, para que a melhor solução fosse encontrada para a discussão e assim, mesmo aqueles externos a julgamento do incidente teriam suas causas representadas por um órgão que assegurasse a coletivização da questão.

Ressalte-se que nessa sistemática depois de fixada a tese as partes assumiriam sua causa, sem mais a necessidade do Ministério Público como titular, tendo então, sua ação julgada no tribunal com a aplicação do entendimento firmado, não havendo a necessidade do julgamento conjunto.

O Ministério Público como representante dos interesses jurídicos em questão seria um órgão onde os demais futuros atingidos pela decisão poderiam levar suas sugestões e ampliar o debate, pois, um órgão coletivo serviria como canal para os anseios daqueles excluídos diretamente do litígio, mas sobre os quais o resultado recairia. O que também justificaria o prosseguimento da tese mesmo com o abandono da causa, nos moldes já hoje previstos, mas que não possuem qualquer consistência em sê-lo.

Nessa sistemática, a adoção do procedimento-modelo se adequaria de maneira mais completa, uma vez que o Ministério Público não atuaria e defesa dos direitos ligados a causa-piloto, mas tão somente sobre a pacificação da controvérsia incidental, portanto não atuando como advogado da parte.

Com essa proposta seria inclusive proveitoso no sentindo de evitar a corrida pelo IRDR que já discutimos aqui, uma vez que a causa da parte não seria julgada em conjunto no prazo de um ano, pois tal prazo se aplicaria unicamente a fixação da tese.

Contudo, e se o Ministério Púbico ao ser provocado não manifesta-se interesse em promover o incidente, ou entende-se incabível na presente situação?

Para a solução dessa situação seria dado poder subsidiário à parte em promover o incidente, mas que fosse dada aos excluídos a possibilidade de impugnar o representante.

(…) para a correção da inconstitucionalidade, para que os litigantes excluídos possam impugnar a parte enquanto representante adequado e, eventualmente requerer o ingresso no incidente[62].

A devida representação implicaria numa quase nula necessidade de superação da tese em curto prazo, assim efetivamente garantida a confiança jurídica nas decisões do tribunal.

Lembre-se que no IRDR não se está em jogo a resolução de direito de alguém, mas sim numa pacificação de entrave jurídico que muitos afligem, portanto discutir tal questão em função de uma causa-piloto é injusto e até ilógico. Nesse sentindo que a fixação de tese por um órgão coletivo como representante da ordem jurídica e não do interesse de um é a melhor solução, lembrando que o objetivo do IRDR é a efetividade e segurança jurídica, onde os excluídos poderão ter seus anseios levados ao julgamento por meio do Ministério Público.

A abertura à participação no incidente, então, é uma manifestação de democracia deliberativa, que legitima a decisão judicial, por conseguinte, a atuação do próprio Poder Judiciário[63].

Nesses termos, acreditamos que o IRDR, no momento, encontra-se repleto de vícios e inconsistências que tendem a enfraquecer, se não a aniquilar, uma efetiva solução as questões repetitivas. Porém, a iniciativa é salutar, quando se busca tal solução, somente sendo necessária uma melhor ponderação e adequação de alguns dispositivos rumo a uma efetiva atuação jurisdicional.