Indenização por dano moral no Código de Defesa do Consumidor

Resumo: O presente trabalho de pesquisa faz uma análise acerca do direito do consumidor desde o seu surgimento até os dias atuais, buscando caracterizar e conceituar as figuras envolvidas, com base na doutrina e entendimento dos tribunais. Discute a indenização moral e material, a ser paga por colocar produtos e serviços com vícios colocados no mercado. Nessa perspectiva, tece algumas considerações acerca deste fenômeno, em nosso país, igualmente, analisando o seu surgimento, a sua evolução e, por fim, o atual estágio em que se encontra no direito pátrio.

Palavras-chave: Consumidor. Dano. Relações. Moral. Fornecedor.

Resumen: La monografía presente investigación hace un análisis sobre el derecho del consumidor desde su inicio hasta hoy, tratando de caracterizar y conceptualizar las cifras involucradas, con base en la doctrina y la comprensión de los tribunales. Explica la reparación moral y material que deberá abonar mediante la colocación de productos y servicios con un sesgo en el mercado. Desde esta perspectiva, se hace algunas consideraciones sobre este fenómeno en nuestro país también, el examen de su aparición, su evolución y, por último, la etapa actual, en la que se encuentra en el derecho nacional.

Palabras clave: Consumo. Daños. Relaciones. Moral. Provedor.

Sumário: Introdução. 1. O Código de Defesa do Consumidor e as relações de consumo. 1.1. Histórico do Código de Defesa do Consumidor. 1.2. Relações de consumo. 1.2.1. Sujeitos da relação de consumo. 1.2.2. Consumidor e fornecedor. 2. Indenização por dano moral na defesa do consumidor. 2.1. Dano. 2.1.1.dano material. 2.1.2.dano moral. 2.2.indenização dos danos sofridos pelo consumidor. 2.3.indenizações mais comuns de dano moral e o material, nas relações de consumo conforme decisões dos tribunais. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico, objetiva realizar pesquisa e sistematização para um aprofundamento do conhecimento acerca da indenização por dano nas relações de consumo, legislação pertinente, bem como, o entendimento dos tribunais.

Para tanto, se buscará um resgate histórico da defesa do consumidor na legislação pátria, tendo surgido publicamente, na cena nacional, nos meados dos anos setenta, após estudar-se-á, as relações de consumo, onde atualmente, a parte considerada mais vulnerável é protegida pelo aparato Estatal, concedendo a este, status de cidadão, podendo exigir, denunciar e boicotar produtos, e se mesmo assim, for lesado, terá que ser ressarcido dos prejuízos sofridos.

Nesta ceara buscar-se-á, entender o dano, material e moral, nas relações de consumo e sua responsabilização, o que dependerá das provas apresentadas no decorrer do processo, tendo em vista, o olhar apreciador e protetor do juiz, considerando-se a situação econômico-financeira da vítima em cotejo com a situação do causador do dano.

Cabe colocar que em momento algum se busca, neste trabalho, esgotar as questões concernentes aos institutos in foco. Nosso interesse é unicamente apresentar uma abordagem sucinta sobre os temas elencados é justo que seja trazido à tona, tendo em vista, que se pretende contribuir para difusão da extensão protetora, pois quem compra, deve estar atento e saber todos os seus direitos, bem como aquele que vende, deve de antemão, estar por dentro da legislação, no intuito de evitar prejuízos às partes.

1. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS RELAÇÕES DE CONSUMO

Neste primeiro Capítulo, faremos, sucintamente, uma abordagem histórica, da figura do consumidor na legislação do nosso país, após partiremos ao estudo das relações de consumo, com a conceituação das partes envolvidas.

Os sujeitos de direitos, envolvidos em uma relação de consumo, que antes era chamado de contratante, cliente, ou comprador, agora pode ser indicado como consumidor e fornecedor, como veremos adiante, contam hoje, com a tutela jurídica do Estado, tendo em vista, a proteção dos interesses individuais e coletivos.

O objetivo deste trabalho não é aprofundar o estudo na base histórica, mas apresentar elementos, para uma compreensão da dinâmica seguinte.

1.1 Histórico do código de defesa do consumidor

Sabe-se que de início, a transação se dava através da troca, mais conhecida como “escambo”. Posteriormente, as organizações, as relações entre os indivíduos foram evoluindo e, assim, as trocas foram ficando diferenciadas. Foram surgindo interesses coletivos ao lado dos interesses individuais, mas já na idade medieval havia registros de preocupação com a defesa dos consumidores, nesse sentido Aristóteles, citado por Filomeno (2001, p. 23), leciona:

“Da Constituição de Atenas, na Grécia, tinha-se uma preocupação constante com a defesa do consumidor […] também na Europa Medieval, principalmente na Espanha e na França, eram previstos castigos físicos para os falsificadores de substâncias alimentares. As ordens jurídicas, dos mais variados povos do mundo, passaram a partir de então, a reconhecer a figura do consumidor e, sobretudo, a sua vulnerabilidade, outorgando-lhe direitos específicos.”. A partir do século XVIII, as grandes descobertas advindas da Revolução Industrial, vieram modificar de maneira substancial as relações de consumo, já que da Revolução Industrial veio a produção em massa.”

Em decorrência da mudança social e das transformações políticas, não pode deixar o homem ficar a mercê do sistema mercantil contemporâneo, buscando-se um aperfeiçoamento, aprimoramento e equilíbrio das relações de consumo, protegendo e estimulando a auto-estima dos consumidores, respeitando aqueles que fornecem o serviço ou produto, atuando na prevenção e na repressão aos abusos por parte do fornecedor de bens e serviços, isso, principalmente depois da revolução Francesa.

Contudo, as mudanças que se verificaram após a Revolução Industrial, podem ter influenciado para o encadeamento de um novo problema social, com isso, sente-se a necessidade de tutelar a relação contratual, entre consumidor e fornecedor.

Neste sentido, o discurso de John Kennedy, no ano de 1962, foi considerado o marco inicial, da reflexão acerca dos direitos do consumidor, afirmando que trata-se de um papel social e econômico ao mesmo tempo, conforme apontamentos de Marques (2008, p. 24), que assim expõe:

“Considera- se que foi o discurso de John Kennedy, no ano de 1962, em que este presidente norte americano enumerou os direitos do consumidor e os considerou como necessário para o mercado o início da reflexão jurídica mais profunda sobre este tema. O novo aqui foi aqui, foi considerar que “todos somos consumidores”, em algum momento de nossas vidas temos este status, este papel social e econômico, estes direitos ou interesses legítimos, que são individuais, mas também são os mesmos do grupo identificável (coletivo) ou não ( difuso), que ocupa aquela posição de consumidor, do seu aparecimento nos Estados Unidos levou certo tempo para surgir legislativamente no Brasil, apesar de ter conquistado facilmente a Europa e todos os países capitalistas da época.”

Tendo por parâmetro o ordenamento jurídico pátrio, vemos que nosso país importou inicialmente, a norma da metrópole, Portugal, durante o período colonial, visando contemplar as relações existentes na época. No intuito de aprimorar as relações, com o decorrer dos anos, varias foram as normas editadas, como a Lei 1.521/51, a Lei delegada nº 4, de 26 de setembro de 1.962, o Decreto 04/64, Alei nº 6.463 de novembro de 1977, onde esta ultima, torna obrigatória a declaração de preço total nas vendas a prestação e dava outras providencias.

O consumidor Brasileiro começou a figurar realmente, no cenário nacional, a partir da metade dos anos setenta, após a última norma supracitada, pois até então quem assinava um contrato, estava sujeito a um jogo de pressões, onde o prejudicado, geralmente era a parte mais fraca.

Neste contexto, com o objetivo de proteger o mais fraco, surge a necessidade de intervenção estatal no mercado, conforme apontamento de Cavalcanti, citado por Bagatini (2001, p. 72) que assim assevera:

“A proteção do consumidor é resultado claro desses condicionamentos, vale dizer, da necessidade de conciliação dos interesses individuais com os coletivos, ou sob outra ótica, de equilíbrio, entre deferentes interesses, coletivos protegendo o mais fraco. Não é porem, fenômeno isolado, mas apenas uma das manifestações desse movimento sociojurídico de caráter conciliatório, ou se preferir, de transformação para o Estado Social.”

Dos tempos pioneiros, onde as revoluções de massa eram preponderantes, até os dias atuais, operou-se um grande salto, sendo edificados direitos básicos, oferecendo instrumentos de defesa, ao lesado, dando ênfase à informação e ao controle da qualidade.

Em nossa carta maior, é cristalina a preocupação do legislador com a relação de consumo, por isso, vários dispositivos referindo-se ao consumidor, são elencados, conforme podemos observar:

“Art. 5º CF/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […].

XXXII- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”

No Título-VII, ao tratar da ordem econômica e financeira, Capitulo-I, versando sobre os Princípios Gerais da Atividade Econômica, especificamente, no art.170, o qual assim reza: ”A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios” no inciso V- “defesa do consumidor”;

Nas disposições transitórias, artigo 48, estabelece que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”, isso tendo sido, em cinco de outubro de 1.988, e mesmo não tendo sido respeitado o fator temporal estabelecido neste artigo, contribuiu para que em 11 de setembro de 1.990, fosse promulgada a Lei 8.078, o Código de Defesa do Consumidor, entrando em vigor em março do ano seguinte.

O Estado, com isso, pretende equilibrar e regular as relações de consumo de forma que os abusos ou lesões aos direitos sejam superados, de modo a evitá-los, como consequência do avanço dos mercados, consumidor esteja protegido, contra massificação da produção e a agressividade das técnicas de marketing.

Todavia, estando presente o princípio da igualdade, e um conjunto de princípios constitucionais, através da criação e aplicação das normas que regem o mercado de consumo, o incentivo e a preservação do desenvolvimento econômico e tecnológico, como leciona Brandão (2008, p. 2):

“Com efeito, a discussão trazida à baila possui diversos aspectos que revelam uma adaptação de princípios clássicos através de interpretações que venham formar um ordenamento jurídico coerente, eficaz e mais próximo de sua finalidade, qual seja, a harmonia associada ao equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, através de uma fusão lógica e sistêmica entre boa-fé e equidade. O que se tentará mostrar é uma outra perspectiva em relação à finalidade da lei 8.078/90 como uma norma não só de proteção dos interesses dos consumidores como também pode ser aplicada sem prejuízo dos interesses dos fornecedores, a ponto de elidir até mesmo eventual abuso de direito praticado por ambos os sujeitos da relação jurídica, o que permite, através de uma interpretação conforme a Constituição Federal, se compreender melhor a extensão dos princípios basilares (como, por exemplo, o art. 170, art. 3º da CF/88, bem como o art. 4º do CDC) com vistas à harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações entre fornecedores e consumidores. O abuso de direito, até então um objeto estranho na legislação consumerista, porém, presente como fator de desequilíbrio na própria relação de consumo, pois atinge a boa-fé que deve ser um referencial elementar de conduta entre ambos os partícipes em prol da integridade material e moral, tem se revelado um importante ponto de partida para a reformulação da interpretação que deve ser atribuída pelos aplicadores do direito, no caso concreto, à própria finalidade da lei 8.078/90. Trata-se, portanto, de uma norma de ordem pública e de interesse social, sendo que a sua finalidade e alcance devem ultrapassar, sem desmerecer ou ignorar, os interesses privados envolvidos, seja do lado do fornecedor, seja do lado do consumidor, uma vez que, a perfeita harmonia e adequação entre a proteção do consumidor como parte mais fraca que é e a necessidade de se incentivar e evitar obstacularização ao desenvolvimento econômico e tecnológico, através da proteção da livre iniciativa e concorrência, corresponde a uma razoabilidade necessária ao interesse social, o qual deve prevalecer, acima de tudo.”

Portanto, a norma visa dar máxima atenção aos sujeitos da relação (como veremos no próximo subtítulo), guarnecendo-os, sem que haja, enriquecimento ilícito de uma das partes, em prejuízo da outra, apesar do Código Civil estabelecer o cumprimento dos contratos firmados, o CDC, busca atenuar a superioridade do fornecedor, caracterizando, essas como normas de interesse social, consequentemente, e a clausula contratual, que for contraria ao estabelecido no diploma protetivo, será considerada abusiva.

1.2 Relações de consumo.

A relação de consumo está ligada ao comercio, onde é realizada uma atividade negocial, em que de um lado, figura o fornecedor (art. 3º, caput) e, do outro se vislumbra, o consumidor (art. 2º), onde o objeto será o fornecimento de um produto ou serviço (art. 3º, §§ 1º e 2º), resultante de um contrato, entre as partes envolvidas, visando à transação de produtos ou serviços, ou seja, a troca destes por algo de valor.

A terminologia relação possui origem na palavra reciprocidade e harmonia entre as partes, visando estes elementos, o CDC, em seu art. 4º, estabelece alguns princípios basilares desta relação, que acreditamos ser de extrema relevância, que seja trazido ao presente texto, o qual assim prescreve:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.”

Buscando uma filosofia de equidade harmônica entre as partes, como foi observado, oCDC procura primar pela boa-fé dos envolvidos, mas sendo conhecedor da sobreposição do fornecedor, o qual segundo Bagatini (2001, p. 12), a uma prevalência deste sobre o consumidor, que o código, procura diminuir, no momento em que traça comentários ao inciso I, do artigo citado, que assim expõe:

“O Código de Defesa do Consumidor entende que a relação de consumo encontra-se descompassada na sociedade, possuindo o fornecedor prevalência em relação ao consumidor. O regramento do código possibilita a diminuição da dessemelhança existente na sociedade de consumo. O tratamento diferenciado dado pelo CDC não caracteriza privilegiamento de um dos pólos, no caso, o do consumidor, mas simplesmente a aplicação do entendimento da moderna noção de igualdade.”

Nesta linha de raciocínio, vemos que o CDC surgiu com escopo de ordenar a ação oficial, em defesa do consumidor, instituindo novos recursos e possibilidades de acesso ao aparato estatal, envolvendo não só o judiciário, mas também os demais poderes, tendo por fim, à proteção contra artifícios fraudulentos, dos fornecedores em geral.

Nas palavras de Filomeno (2001, p. 53), esta política não veio para fomentar a discórdia nem o terrorismo, assim lecionando:

“A política nacional de relações de consumo- ao contrario do que se tem ouvido de alguns, o código ora instituído ente nos não é instrumento de terrorismo, ou então de fomento da discórdia entre os protagonistas das relações de consumo ou, mais grave ainda, como pretendem ver alguns leitores mais afoitos e apresados do texto sob analise. […] Muito pelo contrario, visa exatamente a harmonia das sobreditas relações de consumo, porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores, ( isto é, respeito a sua dignidade, saúde, segurança e aos interesses econômicos, almejando se a melhoria de sua qualidade de vida) por outro visa igualmente a paz daquelas.”

Entretanto o Estado Brasileiro é regido pela livre iniciativa, livre concorrência e livre exercício de qualquer atividade econômica, conforme ditames, que olvidemos citar a seguir:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:[…]

IV – livre concorrência;[…]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Contudo, esses parâmetros não ofuscam a defesa do consumidor, ao passo que esta defesa, está estabelecida como pilares imprescindíveis, notadamente no âmbito coletivo, por tratar de normas de ordem pública, pois assim vem sendo tratada pela jurisprudência, veja:

“Contrato. Competência territorial. Código de defesa do consumidor. Domicílio do consumidor. Normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social. Artigo 6º, VIII, do CDC. Competência absoluta. Possibilidade de conhecimento de ofício ou arguida pelas partes em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando sujeita à preclusão – art. 113 do CPC. Precedente do superior tribunal de justiça. Negado seguimento ao agravo, com fundamento no art. 557, caput, do CPC” (RIO GRANDE DO SUL, 2010).

Aliado a essa compreensão, temos a responsabilidade objetiva do fornecedor e ao ônus da prova, que será invertida, neste caso, tendo em vista, o poder econômico e o aparelhamento técnico estar mais acessível ao fornecedor, enquanto que, o consumidor apresentar-se como a figura mais vulnerável.

1.2.1 Sujeitos da relação de consumo

Para aferirmos com precisão, que exista uma relação de consumo, é imperioso fazer a apreciação dos conceitos das pessoas envolvidas nesta, ou seja, Consumidor e Fornecedor. Sabemos que o CDC nos artigos 2º e 3º, conceitua os sujeitos envolvidos na relação de consumo, mas para facilitar o entendimento, traz-se a baila:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Nota-se a clareza textual, com a preocupação do legislador, em proporcionar ao cidadão leigo a fácil absorção do conceito dos envolvidos na relação de consumo, embora os arts. 17 e 29 possam exprimir outras definições, como sendo equiparados a consumidor.

Neste contexto, em se tratando de consumidor, encontramos, na doutrina, duas teorias, a finalista e a maximalista, que buscamos segundo entendimento de Calazans (2007, p. 04).

“Para os finalistas, aqueles que iniciaram a especialização da defesa do consumidor e aceitam que consumidor é a pessoa vulnerável. Consumidor para os finalistas é pessoa que adquire bens ou serviços para consumo próprio, para sua satisfação sem se falar em lucro.

Já os maximalistas entendem consumidor enquanto destinatário fático e econômico. Ou seja, é a pessoa que retira do mercado produto ou serviço e utiliza consumindo. As pessoas jurídicas, para ambas as correntes não merece a guarida do Código de Defesa do Consumidor, ainda que os artigos 2º e 51 do mesmo diploma legal tenham intentado, de forma literal, a proteção extensiva às pessoas jurídicas.

As correntes maximalistas e finalistas entendem que pode ser possível que as pessoas jurídicas sejam protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor enquanto sejam destinatárias finais do bem ou serviço, e que, em hipótese alguma sejam tais bens reaproveitados no sistema de produção.”

Essas teorias preconizam a importância da finalidade do produto ou serviço adquirido, segundo o qual, é detectada, com precisão a competência para incidir o Código de Defesa do Consumidor, ou outro estatuto legal, como embasamento, para dirimir os conflitos, sendo configurada tal relação, o consumidor poderá experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação.

A observação de Filomeno (2004, p. 33-34) vai em direção da proteção do consumidor da forma mais ampla, assim expondo:

“Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição do consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais de mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º. Inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é […]. Quanto aos maximalistas, vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadoras para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes de mercado os quais podem assumir os papeis ora de fornecedores, ora de consumidores.”

Quanto à figura do fornecedor, buscamos o entendimento de Manucci (2000, p. 2) o qual aponta a necessidade de negócio jurídico, assim assevera:

“Com relação ao tema é de que o fornecedor não necessita ser necessariamente uma pessoa jurídica, já que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação “latu sensu”, de que também figuram como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei como fornecedor, podendo ser definidos como tais as pessoas que atuam na economia informal, autônomos, etc…

Os entes de direito público que prestam serviços essenciais à sociedade como serviços de fornecimento de água, luz e esgoto também se enquadram na figura de fornecedores com base no artigo 3º da lei 8078/90.

Desta feita, resta claro que a importância de se identificar uma relação de consumo dentro de um negócio jurídico está no fato de poder se estabelecer com precisão a competência para a incidência do Código de Defesa do Consumidor como corpo legal para dirimir os conflitos, pois se configurada tal relação o consumidor poderá experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação.”

Percebe-se, que a presença da pessoa jurídica, bem como do ente público e suas autarquias e concessões, que com a presente legislação, começaram a figurar como sujeitos da relação de consumo, pois estes são remunerados a título de tributos, tendo em cenário, a natureza tributária, serão abarcados aqui, os tributos em geral.

Ainda se faz mister aqui, a conceituação do objeto da relação de consumo, ou seja, o produto e serviço, do qual advém o interesse das partes.

O produto encontra definição no art. 3º § 1º do CDC, sendo entendido como “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”

No caso de produtos móveis e imóveis, entendemos que são os elencados nos art. 79 e 82 do Código Civil Brasileiro, como sendo os corpóreos, que podem ser divididos em duráveis e perecíveis, e os imateriais- incorpóreos, que podemos apontar os direitos autorais e os fundos de comércio.

Já para serviço, este está elencado no art. 3º § 2º, como sendo “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Ao falar deste assunto Nery Junior (2007, p. 1.374) esclarece que:

“Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no parágrafo 2o do artigo 3o do CDC, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como de comércio, por expressa determinação do Código Comercial, art. 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio. Por ser comerciante, o banco é sempre fornecedor de produtos e serviços.”

A caracterização expressa, de que o banco ou instituição financeira, poderá figurar como fornecedor está positivada no art. 3º caput do CDC e notadamente no parágrafo 2º do aludido artigo, o qual abarca como serviços, as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito.

Com efeito, a jurisprudência caminha no mesmo sentido como pode ser observado:

“CDC e juros. No tocante aos juros remuneratórios, é de ser destacado que esta Câmara, a exemplo de expressiva maioria desta Corte, tem posicionamento firmado sobre a necessidade da limitação de sua taxa. A propósito, os contratos bancários estão sim subsumidos ao CDC.Atentando-se para os princípios do Direito do Consumidor e considerando-se que a instituição bancária é prestadora de serviços (art.3º, “caput” e §2º, do CDC), sem nenhuma base legal é a interpretação contrária. Ainda a respeito desse tópico Apelo do banco embargado improvido” (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Entretanto, além do fator do consumo, verificasse a necessidade da remuneração do sujeito envolvido na relação jurídica, para melhor compreensão deste tema, buscamos o entendimento de Mukai citado por Bagatini (2001, p. 100), o qual leciona que “o § 2º e 3º exigem a condição de profissional, afirmando que “a atividade será não só aquela que é prestada profissionalmente, com habitualidade, como aquela que, embora esporádica, o seja mediante pagamento de uma remuneração.”

O requisito da remuneração torna-se imprescindível para a caracterização de serviço e identificar o sujeito da relação, prestador do mesmo e aquela que toma o serviço, tendo em vista a proteção pelo CDC, pois mesmo que alguém, por ventura aceitar tomar, ou praticar o trabalho sem a devida remuneração, mesmo assim estará sujeito a norma estipulada pelo ordenamento, não podendo se eximir das obrigações oriundas das atividades prestadas.

Nas palavras de Prux (1998, p. 118), “o legislador apenas exclui da caracterização de serviço, as prestadas sem habitualidade, desligadas da profissão do prestador, quando a tarefa exigida não careça de habilitação técnica especifica e profunda.”

Percebe-se que, apenas aqueles realizados sem a forma contratual, por exemplo, realizados por um amigo ou vizinho, sem intenção negocial, de feitio gratuito, é que ficam excluídos da relação de consumo, pois não ficam caracterizados como sujeitos da relação desta, atendendo outros critérios, como amizade, gratidão, etc, bem como os serviços públicos onde não há uma estipêndio peculiar, como os Uti universi, como saúde, educação, por exemplo, prestados pelo Estado, ficam afastados do regime jurídico das relações de consumo , já os serviços, Uti singuli, recompensados por tarifa ou preço público e estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor.

1.2.2 Consumidor e fornecedor

Como já visto anteriormente, o conceito destas figuras, reside no texto legal, mas para uma melhor elucidação, faremos uma abordagem um tanto mais profunda, com estudo de mais alguns artigos, além do apontado pelo caput do art. 2º, também o elencado no § único do referido artigo, que assim prescreve: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Constata-se ali, que se trata da coletividade de consumidores, que a luz deste parágrafo pode-se observar a existência de mais uma classificação de consumidores, os determináveis na individualidade, e os indetermináveis, ou uma coletividade de consumidores, como já mencionado.

Esta ultima diferenciação, ocorre devido a difusão dos direitos e da comunicação, e pode ser observado, em publicidade lançadas nos meio eletrônicos, hoje acessíveis ao numero indeterminado de consumidores, estes terão igualmente seus direitos protegidos pelo CDC, sempre que a relação surtir efeitos sobre os envolvidos, causando-lhes prejuízos.

Filomeno (2004, p. 40) elucida esta situação trazendo alguns exemplos, veja:

“A apresentação no mercado, de um produto alimentar deteriorado pode configurar um grave risco para um sem numero de indivíduos; a propaganda sem controle, transmitindo falsas e enganosas informações, a respeito de certa sociedade ou de determinado empreendimento imobiliário, pode causar prejuízo a milhares de adquirentes de ações ou de imóveis; a concorrência desleal, ou o monopólio no comercio ou na indústria, são também maneiras de lesar um bom numero de concorrentes.”

Do mesmo modo, o art. 17 do CDC amplia o conceito àqueles que, ainda não tendo sido consumidores diretos, acabaram sentindo os reflexos da propaganda sem controle, transmitindo falsas e enganosas informações, ou seja, às vítimas do evento.

Todavia, o art. 29, no mesmo sentido, determina que todas as pessoas sujeitas às práticas mercantis, sejam ou não determinadas, são atendidas como consumidores para fins de proteção contra aqueles métodos considerados abusivas, como podemos verificar no entendimento dos tribunais:

“Por força do art. 29, qualquer pessoa, natural ou jurídica, exposta às práticas previstas nesse estatuto, merece sua proteção.

É possível, então, declarar-se a nulidade daquelas cláusulas que possam ser consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade (art. 51, inc. IV, do CDC), sem que todo o contrato seja contaminado” (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Quanto à questão da vulnerabilidade, apontada acima no art. 4º inciso I, entende-se que o seu reconhecimento em relação a determinados bens jurídicos protegidos, nas relações sociais de modo genérico e, especificamente, do consumidor versos ao fornecedor, bem como, a natural precisão de refazer o equilíbrio na relação, consistir em artifício legitimador de zelo do CDC. Este que é corolário dos cabeçalhos constitucionais da isonomia substancial, sendo, pois, um último julgamento da dignidade da pessoa humana, da concretização plena e de sua notável presença, tendo em foco, a força de ampliação da base do CDC.

Em se debatendo o outro pólo da relação, percebe-se que sua definição, a de fornecedor, é bastante ampla, que além do relatado anteriormente referente ao art. 3º do CDC, esta não se esgota no predicado de empresário, pois este desaparece em proveito daquela mais ampla que é do fornecedor, sendo aspirado pelo atributo de fornecedor, incluindo inclusive, o banqueiro, o profissional liberal, o segurador, o importador, o exportador, entes personificados ou despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, construção, montagem, criação, transformação, exportação, importação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Para melhor trar-se-á, a concepção segundo Bonatto (2001, p. 24), observe:

“Para a configuração de fornecedor, é necessária a existência de ação, no sentido de ato tendente a alterar o estado das coisas, transferindo bens- da- vida de uma pessoa para outra, com profissionalidade, ou seja, através de um complexo de atos teleologicamente orientados, com continuidade e duração, dirigidos a um objetivo, com tendência a um resultado, constituindo-se, em comportamento orientado.”

Neste cenário frisa-se, que a qualidade de fornecedor é de ser respeitada, no ensejo de maior balanceamento nas relações de consumo, pois o mesmo possui, como qualquer outro cidadão, o direito a ampla defesa, o contraditório e os demais princípios elencados na nossa Carta Maior.

O dano moral acerca dos produtos e serviços colocados no mercado, será pauta do próximo capítulo.

 

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NA DEFESA DO CONSUMIDOR

Neste capítulo, será abordado o dano, fruto da relação de consumo, e consequentemente a responsabilização e a indenização àquele que sofreu o abalo, diante do produto ou serviço lançado no mercado, ou seja, vícios que comprometem a vida, a saúde, o patrimônio, ou ainda, algum outro bem jurídico protegido pela legislação pátria.

O fornecedor é o responsável pelos produtos e serviços lançados no mercado, pois o CDC, no seu art. 8º diz que os produtos e serviços não acarretarão nocividade, exceto os normais e previsíveis, incorrendo em ilícito penal, àquele que deixar de alertar sobre o serviço ou produto, conforme redação do art.63 do CP e arts 64 a 66 do CDC.

Para entendermos melhor este instituto, estudaremos primeiramente o dano, trazendo entendimentos de alguns autores, para em seguida, focar e diferenciar o dano moral e material, no intuito de evitar confusões, quando chegaremos ao estudo da indenização e da responsabilização do agente causador do dano, e por fim, contextualizar com as relações de consumo, trazendo o entendimento dos tribunais acerca destas indenizações.

2.1.Dano

Causar dano constitui violar direito de outrem, trazendo-lhe, algum tipo de prejuízo, acarretando um desfavorecimento material, moral ou estético, pela ação ou omissão, individual ou coletiva.

Primeiramente, diga-se que, a ocorrência de dano é requisito capital da responsabilização do sujeito na relação.

Havendo dano, a responsabilização será objetiva, tendo em vista a dificuldade da demonstração de culpa do fornecedor, com isso, não interessa aos aspectos civis, é o que se vê no artigo 10 do CDC:

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.”

Portanto, consigne-se que está escrito, “que sabe ou deveria saber”, que o produto ou serviço apresenta grau de nocividade, e ainda assim é colocado no mercado, prejudicando terceiros.

Nunes (2009, p. 168), diferencia esta objetividade, “Se o fornecedor sabe que o produto ou serviço apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade e ainda assim o coloca no mercado, age, então, com dolo. Se devia saber é porque agiu com culpa (negligência imprudência ou imperícia).”

O conceito jurídico de dano pode ser encontrado no Código Civil Brasileiro, nos artigos 186 a 188, os quais traçam um contorno da questão, conforme redação abaixo:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.”

Percebe-se na leitura dos artigos acima, que o prejuízo causado a outrem, deve ser causado de forma consciente, voluntária, ou por negligencia ou imprudência do agente

Alvim (1972, p. 169/176) define dano como “a diminuição ou subtração de um bem jurídico.” Para ele tem importância, não só a perda total de um bem jurídico, mas, também, a sua perda parcial.

Contudo, a doutrina mais moderna, prudente às mutações sociais, de maneira especial à aparição de novos bens jurídicos dignos de tutela, como por exemplo, o dano moral, e o dano estético, definindo dano como, a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em síntese, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral (PORTAL FGV, 2010).

Pereira (1998, p. 42) por sua vez, ainda comenta a teoria do risco criado, como se observa a seguir:

“O que se leva em conta, no primeiro plano, é que a vítima não necessita de provar se o agente estava ou não estava no exercício de sua atividade habitual, ou se procedia dentro dos usos e costumes do ambiente social em que opera.

Por outro lado, descabe para o causador do dano a escusativa de não haver incidido em um comportamento excessivo.

A eliminação destas qualificações retira, portanto, a doutrina do risco criado de qualquer influência da teoria subjetiva. O primeiro requisito do dever de indenizar, dentro na teoria do risco criado é o dano. A este propósito, é totalmente construtiva e útil a invocação do que a propósito deste elemento – dano – se diz na teoria subjetiva. O fator dano não difere nos seus lineamentos básicos do que a seu propósito. […] E este fator assume o caráter de uma relação de causalidade. Os autores exprimem-no, a dizer haverá indenização se o dano for causado pela atividade do agente.”

A teoria do risco criado, apontado pelo autor, refere-se ao produto ou serviço exposto publicamente, aplicável no direito do consumidor.

Pereira (1998, p. 44) também comenta outras espécies de dano, como, “dano atual e futuro, dano certo e hipotético, dano indireto e em ricochete, dano coletivo, dano anônimo, dano ecológico e dano com risco extraordinário e risco atômico,” que nos não estudaremos aqui, somente, para se ter ciência de que existam.

No que tange à natureza das lesões passíveis de indenização, hoje não mais subsistem dúvidas quanto à plena reparabilidade, de toda e qualquer espécie de dano havido, seja de natureza patrimonial ou moral, o que será nosso ponto de pauta a seguir.

2.1.1.Dano material

O dano material envolve patrimônio do sujeito de direito, onde este é lesado ou diminuído, por outrem, causando uma despesa de ordem material, à pessoa física ou jurídica.

Por outra parte, o dano material, deve ser comprovado pelo nexo da causalidade, entre a conduta do agente e o prejuízo sofrido, pela ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, o que se deixou de auferir em decorrência da conduta, ou seja, os lucros cessantes, seguindo o estabelecido no artigo 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, o que se tratará, mais adiante.

Todavia, em se tratando de direito do consumidor, a responsabilidade será objetiva, não se discutindo a culpa, apenas a ocorrência do fato gerador desta e sua responsabilização, adotando o formulado nos artigos 6º, VI, 14, § 3º, 42 e 43 do CDC.

Quanto à responsabilização, o CDC, o artigo 7º, retrata a responsabilidade solidária, entre os causadores do dano, já a partir do artigo 12º, demonstra que, a responsabilização será, independentemente de culpa do agente, veja:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Além disso, o artigo seguinte, fala da responsabilidade do comerciante, enquanto que o artigo 14 trata da responsabilidade do prestador de serviço, onde estes respondem pelos eventuais danos decorrentes de vícios, em produtos e serviços, colocados a disposição dos consumidores.

Contudo, a legislação permite a cumulação de pedido de indenização pretendida, de dano material com dano moral, este último, será nosso próximo ponto de estudo, onde se discutirá, algumas posições doutrinárias acerca deste.

2.1.2.Dano moral

O instituto do dano moral é de extrema importância, e sua anexação ao sistema jurídico brasileiro visa compensar a dor moral com dinheiro.

No intuito de buscar uma conceituação, recorre-se as palavras de Savatier, citado por Pereira (1998, p. 40), o qual entende por dano moral:

“É qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc.”

Percebe-se, com base nas palavras do doutrinador, que atos que implicam em dor, vexame, sofrimento e profundo constrangimento para a vítima, e resultam da violação da sua intimidade, honra, imagem e outros direitos de personalidade, pela ocorrência de distúrbios na psique, na tranqüilidade e nos sentimentos da pessoa humana, abalando a sua dignidade, resultam em abalo, podem ser considerados como dano moral, configurando ato ilícito em razão do desenvolvimento.

Como anotado, estas lesões, referem-se aos danos e predicados valorativos (virtudes) da pessoa como criatura social, ou seja, integrada à sociedade (como, a honra, a reputação e as amostras do intelecto (BITTAR, 1993).

Bittar (1994, p. 24), ainda coloca que:

“Danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado. Mas podem ambos conviver, em determinadas situações, sempre que os atos agressivos alcançam a esfera geral da vítima como, dentre outros, nos casos de morte de parente próximo em acidente; ataque à honra alheia pela imprensa; violação à imagem em publicidade; reprodução indevida de obra intelectual alheia em atividade de fim econômico, e assim por diante”.

Já Diniz (1998, p. 81), entende que o “Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.”

Para o direito do consumidor, este ato poderá ser configurado, quando lesivo, ou com potenciais lesivos, causando riscos à saúde, segurança, etc. por meio de produtos e serviços, colocados a disposição ou efetivamente adquiridos ou prestados, ao consumidor.

Destarte, caberá indenização ao lesado, sendo nosso próximo estudo.

2.2.Indenização dos danos sofridos pelo consumidor

No Brasil, a responsabilização do agente causador do dano ocorre com base no artigo 927 do CCB, que citar-se a seguir:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Além deste artigo, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, igualmente assegura, a indenização no caso de danos morais sofridos, sendo este instituto uma garantia dos direitos individuais.

A entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, esse diploma legal revolucionou as relações de consumo, ampliando ainda mais o alcance da ressarcibilidade, ao inserir no artigo 62, como direito básico deste, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Para a ocorrência de dano moral, faz-se necessária a verificação da ocorrência dos seguintes atos ou fatos, verdadeiros pressupostos primários do instituto: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, se houver um dano a reparar, este consubstanciado na dor, na angústia e no sofrimento relevantes do ofendido, que tenham o condão de causar a este grave humilhação e ofensa ao direito da personalidade.

A extensão do significado dano moral exige finura, astúcia e preparo, pois do seu conteúdo é que se discute as diversas hipóteses de ressarcibilidade, o que em diversas hipóteses será calculado, tendo por base o sofrimento da vítima.

As ações indenizatórias é a da existência dos fatos colacionados na peça prefacial (petição inicial). Incontroversos os fatos, ou devidamente provados na fase processual própria, resta para se caracterizar a existência de dano moral, apenas, o estabelecimento do nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo agente e os fatos narrados pelo autor.

Estabelecido esse nexo de causalidade, e tratando-se de direito garantido pelo sistema normativo pátrio, nova questão surge para a conclusão do tema, que se trata da quantificação pecuniária dessa lesão.

Diniz (1998, p. 81-82), complementa essa questão, dizendo que:

“O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofrido”

Como se vê, é bem difícil estabelecer o valor a título de dano moral, o quantum devido, por se tratar de lesão ao espírito, dependendo de cada caso efetivo, o que ficará a cargo do julgador, que deverá obedecer alguns parâmetros e critérios técnicos e de acordo com a sua convicção diante do caso, que lhe for apresentado ao proferir uma decisão, tendo por base, os princípios da eqüidade, da razoabilidade, e principalmente o bom senso do julgador.

O que deverá ser observado, do mesmo modo, tratando-se de reparação material, o que será sem dúvida mais fácil, pois a lesão geralmente é aparente, visível, é de fácil calculo matemático.

A seguir, se estudará as decisões dos tribunais, diante das relações de consumo.

2.3. Indenizações mais comuns de dano moral e o material, nas relações de consumo conforme decisões dos Tribunais

A discussão, acerca do dano, sempre deverá pautar a verificação da ocorrência dos requisitos essenciais da responsabilidade civil, onde os tribunais, no intuito da pacificação social, zelam pela proteção do mais fraco, ou seja, o mais vulnerável, mas que, em diversas vezes, como se observa, emana duas decisões, acerca do mesmo assunto, como estas duas ementas, que se citará a seguir:

“Dano moral. Relação de consumo. inseto encontrado dentro da garrafa de refrigerante. Bebida O só fato de ser encontrado restos de um inseto dentro da garrafa de refrigerante adquirida não se apresenta como circunstância a ensejar a condenação da demandada ao pagamento de indenização por dano moral.

Para a caracterização do dano moral impõe-se seja a vítima do ilícito abalroada por uma situação tal que a impinja verdadeira dor e sofrimento, sentimentos esses capazes de incutir-lhe transtorno psicológico de grau relevante ou, no mínimo, abalo que exceda a normalidade. O vexame, humilhação ou frustração devem interferir de forma intensa no âmago do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, desequilíbrio esse não verificado quando da ocorrência de mero dissabor da vida” (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

“Responsabilidade civil. Corpo estranho (partes de inseto) dentro de garrafa de refrigerante. Dano moral in re ipsa. Quantum indenizatório. deve o fabricante responder pelos defeitos ou vícios verificados, nos termos dos artigos 12, §1º, inciso II, pelo risco inesperado que o produto oferecia à vida do consumidor, e 18, ambos do CDC, pela existência de vício de qualidade. Ademais, tenho que o fato dos autores não terem sofrido maiores problemas de saúde é de somenos importância, pois era dever da demandada oferecer produto de qualidade, sendo o abalo moral presumível, in re ipsa” (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

Percebe-se que no primeiro caso, o produto não foi totalmente ingerido, mas por estar à disposição do consumidor, deveria ter sido enquadrado como produto lesivo à saúde, tendo em vista que, havia a possibilidade de ser ingerido, o que só não aconteceu, porque foi visto a tempo.

Já no segundo caso, apesar de acolher a indenização, levanta o risco a saúde que um inseto pode representar, em se tratando de envasamento de sucos, a higiene, muito eficaz no combate a doenças, nem ao menos é pautada na decisão, pois um inseto é visível, mas quantas bactérias poderão estar alojadas num vasilhame, não perceptível a olho nu, mas que o consumidor é suscetível, pois ingere o produto desta embalagem.

Além das bebidas, também a falta de cuidado com outro objeto, merece a supervisão do poder judiciário, como é o caso de produtos alimentícios, que resulta na decisão a seguir:

“Responsabilidade Objetiva do Fabricante. Fato que colore a figura do dano moral. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelo provido. Ação julgada procedente. Em se tratando de dano moral, ou não-patrimonial, ocorre no momento em que o indivíduo experimenta a emoção que lhe causa a modificação orgânica. No caso, tais modificações, a dor sentimento, utilizando a linguagem colhida na doutrina, fez-se presente por ocasião dos fatos narrados na exordial, mais especificamente quando tomou conhecimento o autor do risco, do perigo por que passava seu neto, que era de tenra idade, ao iniciar a ingerir a bolacha imprópria ao consumo. O fato, afirmo, era passível de propiciar uma modificação orgânica. Parece-me lógico que todo o desgostar, a contrariedade, veio a impregnar o espírito do autor naquele momento, causando a dor espiritual, colorindo a figura do dano moral” (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Onde o tribunal julga procedente, pois o material estranho, realmente representa riscos ao consumidor.

De qualquer sorte, a inscrição indevida de consumidores, em cadastro de inadimplentes, representa uma das maiores demandas, quase um pedido de socorro, pois estamos tratando de abalo moral, frente aos seus pares, mais um abuso por parte dos fornecedores, como relata a jurisprudência:

“Inscrição em cadastros de inadimplentes. Em discussão o montante e/ou existência da dívida, descabe a inscrição do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes. Aplicação da Conclusão n.º 11 do CETJRGS. Pacífico na jurisprudência desse Tribunal de Justiça que na pendência de demanda em que se discuta a (inexistência de dívida que rendeu ensejo ao registro em órgão creditício, mostra-se mais gravosa, para a parte autora, a manutenção do seu nome em tal cadastro do que, em face da parte que promoveu a anotação, a sua exclusão (do nome). O litigante que promoveu tal inscrição não sofre prejuízo de significância até o deslinde da ação – com o julgamento definitivo acerca do reconhecimento da (in)existência do débito – com a exclusão do nome do demandante; por outro lado, quem tem seu nome inscrito em tais órgãos sofre lesão de significativa monta, porquanto existente hipótese de concretização de prejuízos no âmbito da personalidade” (RIO GRANDE DO SUL, 2009)

Bem como, as reclamações, no que tange a qualidade dos serviços de concessionárias de serviço público, como é o caso de uso de contas mensais, para incluir cobranças indevidas, as empresas de telefonia, também estão levando os cidadãos aos tribunais, veja o caso a seguir:

“Direito privado. Ação declaratória negativa de débito cumulada com obrigação de fazer e indenização por danos morais. brasiltelecom. Apelação da autora buscando a reforma da sentença pela verificação de omissão e erro material não considerado pela sentença em embargos de declaração. erro material inexistente. Não há o que ser modificado na sentença quanto à declaração de inexistência de dívida em relação à linha nº 55-3223-2465, visto ter ficado claro que a negativa de transferência postulada se deveu a débito alegado pela ré em relação àquela. Omissão configurada quanto ao pedido de majoração das astreintes diante das circunstâncias do caso. Não tendo o montante da multa diária fixada cumprido o seu objetivo específico de compelir a ré ao cumprimento da medida antecipatória consistente na transferência da linha postulada, acrescido do fato de que até hoje tal medida não foi cumprida, procede a majoração da multa diária em r$ 800,00, limitada a r$ 4.800,00” (RIO GRANDE DO SUL, 2010)

Por derradeiro, constata-se que a efetiva proteção do consumidor, como pode ser observado nas decisões trazidas, depende muito da produção de provas e que levaria a justa apreciação dos fatos, mas em se tratando, muitas vezes, de difícil comprobação, mesmo com a inversão do ônus da prova, caberá sempre o olhar apreciador e protetor do juiz, considerando-se a situação econômico-financeira da vítima em cotejo com a situação do causador do dano.

Deste modo, sabe-se que o instituto requer uma análise minuciosa de cada caso concreto, pois à justiça, através do devido processo legal, cabe à aplicação do direito ao fato concreto.

CONCLUSÃO

Diante de todo exposto, percebe-se que, a responsabilização do fornecedor por vícios nos produtos ou serviços, possui o nítido intuito de prevenção de moléstias ao consumidor e desestímulo da prática delituosa, como também, a indenização não visa à recomposição de sentimentos, insuscetíveis, por sua natureza, apenas, a compensação pela lesão sofrida, buscando propiciar ao lesado meios para aliviar sua mágoa.

Deste modo, para que aja formalização do dano e, consequentemente a indenização, é necessário, que o vício seja capaz de gerar abalo ao consumidor, ensejando reparação pecuniária, tendo em vista, que alguns vícios, não sejam capazes de gerar dano algum, não excedendo a normalidade, nem afetando a qualidade do produto, assim, não acarretando situação passível de reparação.

Todavia, alguns produtos podem oferecer riscos à saúde, a vida e a segurança, do consumidor, estes sim, são capazes de gerar determinado dano, no caso de sua ingestão ou uso, conforme estabelecido pelo CDC, ficando a responsabilidade a cargo do fornecedor e, porventura uma eventual reparação, o que torna imprescindível, uma profunda aferição das provas trazidas pelas partes.

Por fim, cabe lembrar, que, no tocante aos serviços, a sua má prestação, por si só, gera desconforto ao consumidor, tendo este, o direito a um serviço de qualidade, sendo privado ou público, pois há uma relação contratual que inexoravelmente precisa ser respeitada e, em se tratando de concessionárias, o consumidor, torna-se cada vez mais vulnerável, em face ao tratamento recebido por estas, cabendo ao judiciário, punir os desmandos, tendo em vista, uma melhoria na sua prestação.

 

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Informações Sobre os Autores

Aladio Anastacio Dullius

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA – Buenos Aires-Ar.

Fábio Rogério da Rosa

Bacharel em Direito

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