Jurisdição voluntária e formas alternativas de resolução de conflitos

Resumo: Este artigo pretende analisar a jurisdição voluntária e as formas alternativas de resolução de conflitos. [1]

Sumário: Introdução. 1. Um conceito de jurisdição, 2. Espécies de jurisdição. 2.1. Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Notas distintivas. 2.2.   abrangência da jurisdição voluntária. 3. Jurisdição voluntária e formas alternativas de resolução de conflitos. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto analisar a jurisdição voluntária e as formas alternativas de resolução de conflitos.

Para tal tarefa, didaticamente, montamos um roteiro fixado primeiramente na construção de um possível conceito, não hermético, é claro, de jurisdição.

Deste ponto conceitual, margeamos algumas espécies, classes, classificações, ou para outros, divisões como prefere determinar JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM[2] de jurisdição, ainda que saibamos que a jurisdição como expressão do poder estatal soberano é una, no dizer de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA,  ADA PELEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [3].

Traçado este paralelo, enfrentamos a questão mais estrita ao presente estudo, qual seja, os limites conceituais – doutrinários entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa.

Neste momento foi fundamental mapearmos, dentro da legislação pátria a área de abrangência da jurisdição voluntária, especialmente na legislação processual.

Não poderíamos olvidar a abordagem das formas alternativas de resolução de conflitos, motivo de estudo teórico – prático deste autor.

E, ao fim ao cabo, para parafrasear a minha eterna professora ROSAH RUSSOMANO, resolvemos propor a reflexão algumas considerações finais.

1. UM CONCEITO DE JURISDIÇÃO

Ainda que superficialmente o enfrentamento e estudo das variadas formas de conflito e o papel da jurisdição para dirimi-los tem sido o foco de atenção de inúmeros juristas.

É verdade que para maior parte destes estudiosos do direito, em especial aos que se detém aprofundar o conceito de jurisdição, não há como fugir as críticas.

Tal idéia se deve ao fato de que nunca foi tão difícil, tão nebuloso, enfim, tão delicado traçar este conceito, vale dizer, um conceito de jurisdição.

FRANCESCO CARNELUTTI[4] asseverava que a palavra jurisdição origina-se da expressão latina dicere ius, ou seja, o poder de dizer o direito que, atualmente, é atividade exclusiva do Estado, donde dizer (dictio) informa qual a regra jurídica,  e o ius, que incidi no caso concreto.

Jurisdição é um poder do Estado. Não se trata de uma atividade declarativa, mas imperativa, razão pela que envolve o poder de executar, isto é, o de tornar realidade o direito declarado.

No Direito pátrio, a atividade jurisdicional compete precipuamente ao Poder Judiciário.

Por tudo isto jurisdição é atividade estatal. E na tripartição dos poderes, a jurisdição é tarefa do Poder Judiciário, enquanto que a legislação é incumbência dos parlamentares e ao Poder Executivo, resta a  atividade administrativa.

Esta divisão confirma a idéia de um Estado controlador.

Para GIUSEPPE CHIOVENDA[5], aliás, antes de tudo a jurisdição é exclusivamente uma função do Estado, isto é, uma função de soberania do Estado.

Assim sendo, o exercício desta função jurisdicional soberana, pelo Estado, assume um papel de grande relevância nas relações humanas, exatamente por possuir como dever maior a análise de situações originárias de conflitos ou não entre os indivíduos ou coletivamente num determinado território.

Como bem lembra MARCOS DESTEFENNI[6], embora o conceito de jurisdição seja variável no tempo e no espaço, porque condicionado por fatores espaciais e históricos, não podemos deixar de reconhecer que se trata de função essencial, sem a qual está em risco a vida em sociedade e a paz social.

Por outro lado não podemos concordar com a idéia de que o Estado detém o poder de prestar a jurisdição, advogamos o ponto de vista que este é um poder-dever.

EDUARDO COUTURE[7] nos lembra que el concepto de poder debe ser sustituído por el concepto de función. Junto a facultad de juzgar, el juez tiene el deber  administrativo de hacerlo.

De uma maneira geral e sintética, e com certeza não imune a crítica, concordamos com MARCOS DESTEFENNI[8] ao afirmar que jurisdição: diz o direito, executa as decisões, acautela e detém o poder de coerção.

Sempre lembrando os ensinamentos do Professor JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER[9]: “Na verdade, o conceito de jurisdição varia, conforme se queira ou não incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou não abranger, além da jurisdição civil, a penal; conforme se queira ou não abarcar a jurisdição voluntária; conforme se intente ou não incluir a competência normativa dos tribunais”.

2. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO

A doutrina majoritária, a par da indivisibilidade da jurisdição, para fins didáticos passou a dividir a jurisdição em espécies, através do estabelecimento de critérios diversos que permanecem sendo observados atualmente por grande parte dos cientistas do direito.

Desta feita, surgem as seguintes espécies:

A) Com relação ao objeto:

Pode ser penal ou civil. Se a causa de pedir for uma questão penal, haverá atuação de um juízo criminal. Já a expressão jurisdição civil é utilizada num sentido amplo, e por isso envolve a solução de qualquer controvérsia ou não de caráter não criminal.

 B) No que tange ao grau em que a jurisdição é exercida(ou posição hierárquica dos órgãos):

Pode ser inferior ou superior. A Jurisdição superior, via de regra, é exercida no caso de interposição de recursos e a inferior, por órgão que conhece originariamente as ações, vale dizer que têm competência originária.

C) Quanto ao órgão que a exerce:

É denominada de comum ou especial. A comum pode ser subdivida em federal ou estadual. Enquanto que a especial em militar, eleitoral e trabalhista.

Neste contexto, visualiza-se a idéia de diversos órgãos jurisdicionais, que ora aplicam o direito comum (civil ou penal), ora o direito especial (militar, eleitoral e trabalhista)

D) Submetendo-se ao critério vinculado ao direito positivo:

Pode existir a jurisdição de direito e a de eqüidade. A primeira atrelada a visão legalista da aplicação do direito e a outra aberta a uma interpretação mais integradora do direito.

E) Quanto ao conflito (lide):

Pode ser a jurisdição contenciosa ou voluntária. Tema que aprofundaremos a seguir.

2.1 JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. NOTAS DISTINTIVAS

Segundo o Professsor JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER [10] a jurisdição, atualmente, se apresenta sob três formas distintas, quais sejam:

a) Em primeiro lugar, temos a jurisdição em sua forma clássica, como atividade do Estado preposta à tutela de direitos subjetivos, públicos ou privados, quer se trate de direitos de crédito, quer de direitos formativos.

Enquadra-se nessa categoria a ação declaratória de autenticidade ou falsidade de documento. […]

b) Em segundo lugar, temos as hipóteses de tutela de interesses públicos mediante ação.

Em princípio o Estado tutela o interesse público através da atividade administrativa. Há, contudo, casos que tendem a ser cada vem mais numerosos, em que se prefere a via jurisdicional.

Integra esse grupo, em primeiro lugar, a ação penal. […]

Também tutelam interesses públicos ou difusos: a ação de direta de inconstitucionalidade, a ação civil pública, a ação popular e o mandado de injunção.

c) Temos, por fim, a jurisdição voluntária, atividade do Estado preposta à tutela de interesses privados.

Sinteticamente falando, podemos dizer que a jurisdição contenciosa é a que o juiz exerce como terceiro imparcial, em um conflito de interesses entre partes, pessoas físicas ou jurídicas.

Enquanto isso na jurisdição voluntária, não há lide, dizendo-se, por isso, que nela também não há partes, mas interessados.  A ausência de lide e, portanto, de conflito de interesses, não exclui a existência de possível controvérsia entre os interessados, relativamente ao interesse único que determina a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Por tal razão afirma-se que a função da jurisdição voluntária não é prevenir ou reparar direitos violados, mas resguardar interesses privados, donde há afirmação usual de que se trata de atividade administrativa, exercida pelo Poder Judiciário. Caracteriza-se, assim, a jurisdição voluntária no dizer de CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO[11] como “administração pública de interesses privados”.

Nessa linha de pensamento, nega-se que a jurisdição voluntária constitua verdadeira jurisdição.

Afirma GALENO LACERDA [12], por exemplo, que somente há jurisdição quando há julgamento de questão e, como nos casos de jurisdição voluntária, o juiz não julga, mas sim diz o direito, e que não se pode ver jurisdicionalidade nos atos aí emanados.

Contudo, com a visão de TESHEINER [13], a jurisdição voluntária, visando à tutela de interesses privados, não cabe no âmbito da Administração, porque dela se espera que busque o interesse público.

Por conseguinte, pode se admitir, também, que ela seja espécie de jurisdição.

No que diz respeito à jurisdição contenciosa é bom frisar que há inúmeras teorias divergentes sobre o tema, por essa razão, ainda não sendo o objeto do presente estudo, nelas são encontradas partes que buscam a tutela de seus direitos subjetivos, públicos ou privados, bem como a tutela de interesses públicos através da ação, dada a existência de uma lide, ou melhor, de um conflito de interesses, caracterizado por uma pretensão resistida.

Não é outro o posicionamento do Professor TESHEINER[14] quando afirma que “A jurisdição contenciosa envolve, pois, as idéias conexas de partes, de conflito de interesses e de lide”e ainda que “Em se tratando de jurisdição contenciosa, não pode o juiz senão entregar a cada um o que é seu, independente de qualquer critério de conveniência ou de oportunidade”, devendo, pois, decidir  com base na existência ou na inexistência de direito subjetivo de um em desfavor de outro.

Do outro lado à jurisdição contenciosa, acha-se a jurisdição voluntária, na qual há ausência de conflito, não se podendo dizer que entre as partes, exclusivamente, uma vez que abarca procedimentos em que apenas figura um requerente, não há parte adversa.

Porém, como já asseveramos, até o presente momento, muito se discute na doutrina acerca da natureza da dita jurisdição voluntária, havendo entendimento no sentido de que não se trata de ato jurisdicional, mas sim de ato de natureza administrativa, na forma como a seguir será retratado.

Parece ser de entendimento doutrinário de alguns, o de que a natureza da jurisdição voluntária é de função administrativa e não de jurisdição, já que não se destina a compor lides, não é substitutiva, pois o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, e não possui natureza declaratória, mas sim constitutiva, na medida em que cria novas situações jurídicas ao invés de atuar sobre interesses preexistentes.

Para os adeptos da teoria clássica, na leitura de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO [15]  a também denominada de teoria administrativista, ainda pontuam que não seria jurisdição porque os provimentos emanados pelo Estado não atingem, em nenhum momento, a autoridade da coisa julgada, que não há processo e sim mero procedimento, bem como que inexistem partes, mas interessados, por não comportar o princípio do contraditório.

Para contrapor a teoria clássica, foi criada a chamada teoria revisionista ou jurisdicionalista que admite que a jurisdição voluntária é uma forma de exercício da função jurisdicional

Nesta teoria, a alegação de inexistência de lide na jurisdição voluntária não é capaz de desconstituir sua natureza jurisdicional, na medida em que a lide não é necessária e sim acidental ao exercício da jurisdição, havendo, inclusive, hipóteses nas quais na própria jurisdição contenciosa verifica-se a inexistência de lide.  

Verificam a função substitutiva da jurisdição voluntária, uma vez que a própria legislação proíbe que os titulares dos interesses postos ao conhecimento do Poder Judiciário possam negociá-los livremente, necessitando-se, assim, que o Juiz substitua a atividade dos interessados mediante o exercício de uma atividade que originariamente não lhe cabia.

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA [16] advoga esta teoria.

TESHEINER [17] nos auxilia nas notas distintivas, afirmando que: Para determinar, pois, a espécie de jurisdição, convém formulemos duas perguntas, a saber : (1) trata-se de tutela de interesse público ou de tutelar eventual direito subjetivo em face do (s) sujeito (s) passivo (s)? (2) Trata-se de processo em que se o interesse de agir se compõe ou pela alegação, expressa ou implícita, de um conflito de interesses, entre quem pretende a subordinação do interesse alheio ao próprio e quem resiste?

Se a resposta é afirmativa, para ambas perguntas, a hipótese é de jurisdição contenciosa; basta que se tenha uma negação para que se tenha jurisdição voluntária.

ARRUDA ALVIM [18] em sua obra parte dos seguintes elementos distintivos:

Jurisdição contenciosa                          Jurisdição voluntária

– atividade jurisdicional                             – atividade administrativa

– escopo de atuar a vontade da lei          – escopo constitutivo

– existência de partes e coisa julgada    – existência de interessados e não há coisa julgada

Mesmo não defendendo a idéia de uma verdadeira atividade jurisdicional na jurisdição voluntária, ARRUDA ALVIM[19] lembra sobre o conceito da tese revisionista.

TESHEINER [20]grifa em sua obra que, e de acordo com o que pode ser depreendido da análise do art. 1.109, do Código de Processo Civil, o juiz, na jurisdição voluntária, não se encontra obrigado a decidir observando critério de legalidade estrita, mas sim, pode adotar a solução que entender mais conveniente ou oportuna em cada caso que analisar.

Considera a jurisdição voluntária como protetiva de interesses privados e assim, dada a ausência de partes em sentido material, resta excluída como característica sua a imparcialidade. Refere que:

Não de trata de afirmar ou negar, nem de fazer valer direito subjetivo de uma parte em face da outra. Em muitos casos, há apenas a relação requerente-juiz, como nas hipóteses de tutela de pessoas incertas. Em outros, trata-se, sim, de regular uma relação intersubjetiva, mas não entre o autor e o réu, nem entre qualquer deles e o substituído processual do outro. É o caso da destituição do pátrio poder. A criança não é parte, embora sofra os efeitos da sentença. Finalmente, em casos limítrofes à jurisdição contenciosa, trata-se efetivamente de regular relação intersubjetiva entre o autor e o réu, advindo a qualificação de hipótese como de jurisdição voluntária da exclusão da idéia de direito subjetivo. É o caso, v.g., da separação de corpos concedida sem caráter cautelar. O marido é expulso do lar, concedendo-se à mulher o uso exclusivo da moradia comum, sem afirmar-se direito subjetivo seu, porquanto o marido pode até mesmo ser o proprietário único do imóvel.

2.2   ABRANGÊNCIA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Quanto à campo de abrangência da jurisdição voluntária pretendemos, de forma breve, dizer que ela se fixa nos limites do Código de Processo Civil, entre os artigos 1.103 ao 1.210 e no Código Civil Brasileiro, com as seguintes matérias relativas ao nascituro; testamentos; herança jacente; descoberta; poder familiar; busca e apreensão de incapaz; guarda, tutela e adoção; curatela; ausência; alienação, arrendamento e oneração de imóveis de incapazes; emancipação; casamento de menores; fundações; casamento em geral; alienação de imóveis de casados; extinção de usufruto e de fideicomisso, separação e divórcio consensuais; separação de corpos; alienação de quinhão em coisa comum; especialização de hipoteca legal.

É bom frisar, a título exemplificativo, que em alguns casos, a jurisdição voluntária se voltará à tutela de pessoas incertas. Enquadrando-se, aí, os casos do nascituro, dos testamentos de um modo geral, da herança jacente e das coisas vagas, em que não há lide. No caso particular da busca e apreensão de testamento, o que falta é a finalidade de tutela de direito subjetivo. Na hipótese de remoção de testamenteiro, não se cogita nem de lide nem de direito subjetivo.

Em outros casos, a jurisdição voluntária se voltará à tutela de incapazes. Enquadrando-se. aí, os casos do pátrio poder, da busca e apreensão de incapaz, da família substituta, da curatela, da ausência, de alienação de imóveis de incapazes, da emancipação e do casamento de menores, em que não se visa à tutela de direito subjetivo e em que, de regra, tampouco nos deparamos com lide.

Numa terceira categoria compreenderá os casos em que a jurisdição voluntária se apresenta como participação do juiz em atos privados que constituem exercício de faculdades jurídicas ou manifestações da capacidade de agir, bem como a atividade judicial dirigida à documentação ou publicidade de fatos jurídicos. Enquadrando- se, aí, os casos dos registros públicos, das fundações, do casamento, da alienação de imóveis do cônjuge, da extinção do usufruto, dos protestos, da separação e divórcio consensuais, da alienação de quinhão em coisa comum e da especialização de hipoteca legal, em que falta o elemento ” lide” . A separação de corpos, conforme a concepção que dela se tenha, entra nessa categoria, por ausência de direito subjetivo, podendo ou não haver lide.

Uma quarta categoria compreenderá os casos em que a jurisdição se volta à tutela da prova de fatos jurídicos. Enquadrando-se, aí, a justificação, por ausência de lide, a produção antecipada de provas, quando preparatória de processo de jurisdição voluntária, e a exibição de documento para apropriação de dados, esta por ausência de direito subjetivo à exibição.

E, por fim, o caso do benefício da assistência judiciária, com que se trata de suprir não a incapacidade jurídica, mas financeira, do beneficiado.

Como bem elucida o Professor TESHEINER [21].

3. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

A via jurisdicional não é a única para a solução de conflitos de interesse.

Atualmente a pessoa humana, para ser juridicamente redundante, tem sido o foco de análise dos mais variados campos do saber jurídico-interdisciplinar. Precisamente o chamado Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, encartado no art. 1°, inciso III, da Carta Magna de 1988.

Deste princípio aflora a capacidade de exercitar plenamente a cidadania , respeitando na sua essência o status de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Dentro destas bases funda-se o respeito à dignidade humana no qual impera o exercício do acesso à justiça a toda população brasileira.

Nosso referencial é a própria Carta Constitucional e o Código de Processo Civil, eis que  a todos que necessitarem será garantido o direito de ação e a gratuidade da justiça.

Porém, é notadamente claro e evidente no contexto legal e social, que estes direitos precisam necessariamente se materializar em ações públicas e/ou privadas como forma de propiciar a cidadania plena.

Em nossa experiência profissional temos concluído que a prestação jurisdicional, leia-se jurisdição, como única via de acesso para dirimir conflitos, tem falhado, em especial quando se questiona sobre a efetividade do processo.

Em parte por uma cultura jurídica judicante (beligerante), típica da formação de bacharéis de direito despreparados para uma cultura de paz, parte, também, por ineficiência geral do judiciário, seja em termos de recursos humanos, materiais ou tecnológicos e parte, ainda, pelo complexo sistema processual que precisa e deve ser repensado.

Neste espírito nossa prática voltada aos Serviços de Assistência Judiciária das Faculdades de Direito, em especial para os casos de Direito de Família, têm demonstrado a mais pura ineficácia da via jurisdicional. 

Razão pela qual advogamos as práticas alternativas de resolução de conflitos sejam elas as mais rudimentares como:

– a autocomposição: pela via da desistência, quando se renuncia a uma pretensão; pela submissão, quando alguém reconhece a pretensão alheia e a ela se submete ou pela transação , típica conciliação, quando as partes, de forma bilateral,  solucionam seus conflitos de interesses.

Lembro que podem ser estas práticas, judiciais ou extrajudiciais.

Há , também, as formas alternativas mais especializadas como:

a) a arbitragem nos moldes da Lei 9.307/96, típica para os casos patrimoniais disponíveis, leia-se artigo 1° da lei de arbitragem, mas que por não ser investida de um verdadeiro poder jurisdicional não gera possibilidade plena de cumprimento.

Pois como lembra TESHEINER[22]:

Quanto ao árbitro, cabe dizer que exerce atividade jurisdicional, mas não tem poder jurisdicional, por lhe faltar o poder de executar sua própria decisão.

b) e, por fim, e não menos importante a mediação, em especial a mediação familiar, aquela que pressupõe a intervenção de um mediador, um terceiro desinteressado e neutro que busca identificar o foco de resistência do conflito, e partindo da vontade das partes arranjar um ajuste que não os coloque como perdedores ou ganhadores.

A mediação familiar, aquela desenvolvida com uma equipe técnica multidisciplinar (assistente social, psicólogo e advogado) em geral procura harmonizar os interesses e desenvolver nos litigantes a opção de uma via mais ágil, menos dispendiosa (financeira e psicologicamente) e mais construtiva, objetivando a produção de um sentimento de vitória em ambas as partes.

Todos estes meios alternativos de resolução de conflitos, sendo ou não considerados jurisdição, tendem a crescer e a indicar que estas formas humanas, justas e solidárias auxiliem o Estado na prestação da tutela jurisdicional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final deste trabalho, pela importância e atualidade do tema, se verifica que a jurisdição voluntária e as formas alternativas de resolução de conflitos merecem a cada processo legislativo, em cada busca jurisprudencial e em cada pesquisa doutrinária serem aprofundados e contextualizados.

Em verdade, muito mais que conceituar jurisdição, apresentar as espécies doutrinárias de jurisdição, diferenciar jurisdição voluntária de jurisdição contenciosa, elencar pontos de alcance/abrangência da jurisdição voluntária e de traçar um paralelo entre esta e as formas alternativas de resolução de conflitos de interesses, o que se quis foi produzir uma reflexão crítica acerca do assunto.

O tema proposto é amplo, a idéia inicial era a de criarmos um curso, algo mais pontual e didático, razão pela qual em termos científicos cremos ter alcançado o objetivo.

Espero, sinceramente, que aos leitores/ouvintes tenha conseguido minimamente esboçar e dar uma panorâmica, para que a posteriori possam alicerçar as bases de um estudo mais aprofundado.

Informações Sobre o Autor

Renato Duro Dias

Bacharel em Direito (UFPel). Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões (ULBRA). Mestre em Memória Social e Patrimônio Cultural (UFPel). Foi aluno regular do Mestrado em Direito (PUC/RS). Atualmente é Coordenador do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande – FURG, Professor Assistente I da FURG, onde ministra Direito Civil, Professor do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos – FURG/UAB. Membro do Núcleo de Pesquisa, Extensão e Estudos Jurídicos em Direitos Humanos NUPEDH (FURG). Pesquisador do GTJUS – Grupo Transdisciplinar em Pesquisa Jurídica para a Sustentabilidade (CNPq). Advogado. Membro da Comissão Especial de Ensino Jurídico da OAB/RS – Subseção Pelotas. Professor da Escola Superior de Advocacia – ESA – OAB/RS.