Justiça Gratuita: aspectos que motivam a sua utilização de forma abusiva

Palavras-chave: gratuidade da justiça. comparativo. utilização abusiva. abastados.

Resumen: A pesar de la extrema importancia de la asistencia jurídica brasileña, la facilidad para tener acceso a este beneficio, en consecuencia ha motivado a muchas personas que se basan en ricos recursos financieros para litigar con las garantías constitucionales destinadas a los carentes.

Palabras-clave: gratuidad de la justicia. comparativo. utilización abusiva.

Sumário: 1.- Introdução. 2.- Direito brasileiro: assistência judiciária gratuita. 3.- Direito argentino: benefício de litigar sem gastos. 4.- Alguns aspectos que motivam a utilização abusiva da Justiça Gratuita: 4.1.- Concessão do benefício mediante simples apresentação da declaração de pobreza; 4.2.- Isenção dos honorários sucumbenciais; 4.3.- O ônus da prova da insuficiência de recursos. 5.- Considerações Finais. 6.- Referências

1.- Introdução

Muito já foi escrito sobre o benefício da justiça gratuita no âmbito do Direito Brasileiro. Entretanto, quase sempre dá-se ênfase aos aspectos constitucionais e a extrema importância da justiça gratuita para a efetivação do acesso à justiça.

Assim, observando-se a constante utilização desse benefício por pessoas que podem arcar com os custos do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, este artigo visa realizar um comparativo entre a gratuidade da justiça prevista na legislação brasileira com a de outros ordenamentos jurídicos, para então serem identificados alguns aspectos que motivam a utilização desse benefício de forma abusiva.

2.- Direito brasileiro: assistência judiciária gratuita

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5o, inciso LXXIV, garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, que comprovarem insuficiência de recursos, a assistência jurídica integral e gratuita[1].

Em consonância com a Constituição, a lei 1060/50, que estabelece as normas para concessão do “benefício de litigar sem gastos”, elenca um amplo rol de isenções. Essas isenções incluem a assistência judiciária e a justiça gratuita[2]. Por serem dotadas de nomenclaturas parecidas e ambas terem o intuito de proporcionar o amplo acesso à justiça, é constante o equívoco no emprego dessas terminologias. Augusto Tavares Rosa Marcacini explica que esse equívoco tem origem nos textos dos próprios legisladores brasileiros, visto que, por diversas vezes, utilizaram-se da expressão assistência judiciária, onde, na verdade, referem-se à justiça gratuita[3].

No intuito de esclarecer as terminologias utilizadas, Artemio Zanon faz a seguinte diferenciação: a assistência jurídica limita-se ao patrocínio profissional gratuito, enquanto a justiça gratuita refere-se a usufruição das isenções das custas processuais, dos honorários advocatícios e das demais previstas em leis[4].Outros doutrinadores, por sua vez, defendem a ideia de que o benefício de litigar sem gastos está dividido em duas vias diferentes, porém, inter-relacionadas: a) da isenção das custas processuais alcançada através da carta de pobreza e; b) da assistência judiciária gratuita que é desenvolvida pela defesa oficial. No Brasil, as Defensorias Pública, Ordem dos Advogados do Brasil e núcleos jurídicos das universidade do curso Direito[5] são os principais responsáveis em proporcionar essa defesa oficial.

A redação anterior do artigo 4o, §1o da Lei nº 1.060/50, exigia a apresentação de um atestado de pobreza, que era expedido pela autoridade policial ou pelo prefeito municipal para se comprovar a carência de recursos financeiros para arcar com as despesas do processo. Visto que esse procedimento causava constrangimento ao necessitado e, em muitas das vezes, até dificultava o acesso à justiça, a Lei 6.707 de 1979 alterou essa exigência e dispensou o atestado de pobreza, quando fosse apresentado o contrato de trabalho.

No ano de 1986, com a edição da lei 7.510, o benefício da gratuidade da justiça passou a ser concedido mediante simples declaração da parte, afirmando que não está em condições de pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família[6].Essa alteração do procedimento é resultado da mudança de paradigma e desburocratização[7] em que o Brasil viveu entre as décadas de 70 e 80,passando a adotar os princípios de presunção de honestidade e de veracidade do cidadão.Com essa mudança de paradigma, que alcançou o benefício, todo cidadão que se declarar como pobre tem presunção como pobre, até prova em contrário.

Sendo assim, a todos esses que se declararem como pobre, em regra, ser-lhe-ão concedidas as seguintes isenções: I – das taxas judiciárias e dos selos; II – dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III – das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV – das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V – dos honorários de advogado e peritos; VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade; VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório[8].

A concessão desse benefício é, em sentido amplo, conforme previsto no artigo 9o da própria Lei 1.060/50. Ou seja, compreende todos os atos até a decisão final do processo e em todas as instâncias. Também alcança os outros gastos do processo, tais como publicações de editais e outros menores como os relativos a expedição e ao diligenciamento de ofícios e mandados. Sendo assim, visto que a isenção não se refere somente às custas do processo, nenhuma despesa pode ser excluída. Ainda sobre a abrangência dessa garantia constitucional, Angelo Maraninchi Giannakos aponta que a Constituição Brasileira, em seu art. 5o, inc. XXXV, não só garante o acesso ao Poder Judiciário, mas de forma ainda mais abarcante, garante “o efetivo acesso a uma Justiça imparcial, a uma Justiça igual, contraditória, dialética, cooperatória, que ponha à disposição das partes todos os instrumentos e os meios necessários que lhes possibilitem defender suas razões, produzir suas provas e influir sobre a formação do convencimento do magistrado”[9].

Além do benefício ter uma ampla e completa abrangência, esse pedido de gratuidade da justiça pode ser realizado a qualquer tempo, inclusive após a sentença. Entretanto, nesse caso, a gratuidade somente alcançará os atos realizados após o seu deferimento, não abrangendo os atos já praticados[10].

3.- Direito argentino: benefício de litigar sem gastos

Na Argentina, a garantia de litigar sem gastos está prevista no artigo 78 e seguintes, do Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion, alterado em 2001 pela lei 25.488. Essa garantia está prevista também no artigo 12, item 6, da Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e em constituições de outras províncias. O artigo 15 da Constitución de la Provincia de Buenos Aires também assegura a gratuidade nos trâmites judiciais e a assistência letrada às pessoas que carecem de recursos financeiros[11].

Para obter esse benefício, o requerente deve acumular os seguintes requisitos: a) ter necessidade de reclamar ou defender um direito perante a justiça; b) ser titular do direito a ser defendido, cônjuge ou pai de filho menor titular; c) estar carente de recursos econômicos e impossibilitado de obtê-los; d) demonstrar essa impossibilidade de obter recursos, através da declaração de testemunhas[12].

Concernente à carência de recursos econômicos para ter acesso ao benefício, o artigo 332 do Código de Processo Civil e Comercial da Província de Santa Fé dispõe que: “Será considerado pobre el que acredite no poseer bienes por mayor valor de quince mil pesos ni renta mensual que exceda de dos mil, y el que por cargas de familia u otras circunstancias no pueda sufragar los gastos de su defensa, siempre que esa situación no haya sido creada por actos que verosímilmente lleven a presumir el propósito de eludir las responsabilidades emergentes del proceso. En la estimación del valor de los bienes, no serán incluidos los muebles y enseres que las leyes declaran inembargables”.

Sobre esta previsão legal, Hélio Márcio Campo deduz e aponta ser necessidade que a parte seja indigente para ter acesso ao benefício[13].

Além disso, o artigo 84 do Cod. Proc. Civil y Com. de la Nación estabelece que a vigência do benefício de litigar sem gastos perdura até o momento em que houver melhora de fortuna por parte do beneficiário. Isto ocorre porque a situação econômica do beneficiado tem caráter transitório e pode ser transformada.

Nos mesmos moldes do Direito Brasileiro, a concessão do benefício de litigar sem gastos no âmbito da Argentina abrange a gratuidade total ou parcial das custas processuais, a remuneração dos peritos, publicação de editais, expedição de certidões, podendo, ainda, escolher entre um defensor público ou advogado particular[14].

Uma diferença detectada entre o direito brasileiro e o direito argentino refere-se ao efeito da concessão do benefício. No Brasil o deferimento do benefício alcança apenas os atos realizados a partir do deferimento. Já na Argentina, os carentes de recursos financeiros também poderão solicitar o benefício antes de proporem a demanda ou em qualquer estado do processo. Todavia, no artigo 84 do Cod. Proc. Civil y Com. de la Nación está prevista a retroatividade do benefício à data da promoção da demanda.

Além dos esforços e do caráter protetivo que cada um desses países já destina em proporcionar aos cidadãos o completo acesso à Justiça, como estados partes do Mercosur, firmaram um acordo. Este acordo estabelece que os cidadãos e os residentes permanentes de um dos estados membro gozarão das mesmas condições dos cidadãos e residentes permanentes a outro estado parte[15].

4.- Alguns aspectos que motivam a utilização abusiva da Justiça Gratuita

4.1.- Concessão do benefício mediante simples apresentação da declaração de pobreza

No Brasil, com a desburocratização do instituto passou-se a exigir a mera declaração de pobreza para que o benefício da gratuidade da justiça fosse concedido, entretanto, essa facilidade tem ocasionado o uso abusivo do instituto pelos cidadãos e advogados. A lei 1.060/50 prevê essa facilidade, todavia, a Constituição Federal aponta ser necessária a comprovação da insuficiência de recursos.

No entorno desse conflito, a jurisprudência brasileira ainda diverge em suas decisões: ora decidem pela exigência de comprovação da situação econômica, ora aceitam a mera carta de pobreza como documento suficiente para comprovar a insuficiência de recursos e conceder imoderadamente o benefício. Por exemplo, o Tribunal Superior do Trabalho tem precedentes “no sentido de desobrigar a parte de produzir prova acerca de sua condição econômica, exigindo para tal fim mera declaração nos autos, feita em qualquer momento processual”[16]. Enquanto isso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou a súmula 39: "É facultado ao Juiz exigir que a parte comprove a insuficiência de recursos, para obter concessão do benefício da gratuidade de Justiça (art. 5º, inciso LXXIV, da CF), visto que a afirmação de pobreza goza apenas de presunção relativa de veracidade."

Diferentemente do quanto previsto na legislação brasileira, que exige, em regra, apenas a mera apresentação da carta de pobreza para obtenção do benefício de litigar sem gastos. Na Argentina é necessário apresentar, juntamente com a solicitação que deverá mencionar os fatos que fundam a necessidade de reclamar ou defender judicialmente, a prova da impossibilidade de obter recursos acompanhada da declaração assinada por testemunhas.

4.2.- Isenção dos honorários sucumbenciais

Em regra, no Brasil, quem perde um litígio é condenado ao pagamento das custas processuais que foram antecipadas, bem como aos honorários advocatícios sucumbenciais[17]. Entretanto, se a parte estivesse sob o pálio da justiça gratuita e não houve êxito na ação, mesmo assim, além do não pagamento das custas processuais, apesar de ser condenado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este, por ser beneficiário da gratuidade da justiça integral, é presenteado pela dispensa do pagamento dos honorários sucumbenciais e custas processuais.

No âmbito do processo brasileiro, em razão do benefício da justiça gratuita cumular também com a dispensa do pagamento dos honorários sucumbenciais (art. 20 do CPC), desperta e motiva interesse para que mais pessoas venham litigar na justiça e também utilizarem de forma inadequada e irresponsável o acesso à justiça.

Em concordância, Paulo Maximilian W. M. Schonblum cita Rudi Loewenkron que atribui à ausência de riscos e custos como um dos motivadores à prática desses abusos: “Nesse contexto também se observa certo grau de exploração do problema com a chamada ‘indústria do dano moral’ formada por pessoas que vêm a Juízo, geralmente abusando da cobertura constitucional da justiça gratuita, não pagam as custas, não precisam se preocupar com a sucumbência contrária e apresentam pleitos nos quais, quando muito, observa-se que sofreram mero incômodo, um simples inconveniente e desses fatos mínimos procuram extrair um quadro de enorme humilhação para faturarem ‘algum’”[18].

Essa ausência de riscos financeiros à parte litigante – beneficiada pela isenção das despesas processuais que inclui os honorários sucumbenciais- é um motivador e facilitador para a propositura de ações aventureiras e sem fundamentos. Nesse sentido, Bárbara de Landa Gonçalves aponta que esse acesso facilitado à justiça, onde se supera o excesso de formalidades, o obstáculo das despesas processuais e a desnecessidade de advogado para se estar em Juízo, faz com que em maior frequência, litigantes contumazes e aventureiros utilizem da Justiça, por não correrem riscos e não terem nada a perder. Ela ainda destaca que esses litigantes, que podem arcar com as custas do processo, escolhem a via especial pois não implicam em risco à sucumbência e ao pagamento de custos, limitando-se ao tempo perdido ser o único prejuízo no caso do fracasso da demanda[19].

De acordo com Thiago Donassolo: “Inúmeras demandas temerárias são propostas diariamente, muitas vezes eivadas de gritante má-fé, fomentadas unicamente pelo fato do postulante estar protegido pelo beneficio da gratuidade. Em diversos casos, a mesma ação não chegaria às portas do Poder Judiciário caso o demandante tivesse que suportar o custo de sua litigância imprudente”[20]. Afirma ainda que “ao conceder a benesse a gratuidade, equivocadamente, para um litigante capaz de suportas as custas, o julgador estará contribuindo para o retrocesso da efetividade jurisdicional.”. E mais: “Tanto o autor quanto o réu beneficiados pela AJG, geram um custo que o Estado se propõe a suportar. Contudo, na medida em que ocorre a banalização da concessão da gratuidade, o colapso da estrutura judiciária tende a aumentar assombrosamente.”[21] Adicionando ainda: “Contudo, devido a uma série de fatores determinantes, a banalização da concessão de AJG está, de maneira reflexa, inviabilizando a efetividade da prestação jurisdicional para outra parcela da população, na medida em que assoberba o judiciário com demandas temerárias, além de acarretar gastos excessivos e descabidos ao Estado.”[22]

4.3.- O ônus da prova da insuficiência de recursos

Outro aspecto que motiva o uso inadequado da declaração de pobreza é o ônus probante na impugnação ao pedido de assistência judiciária, ou seja, a parte contrária tem o dever de impugnar o pedido de assistência judiciário, bem como o de provar a capacidade econômica da parte em arcar com as despesas do processo. Em regra geral, no processo civil brasileiro, o ônus da prova é da parte que alega. Entretanto, provar a situação econômica do beneficiário da justiça gratuita é uma tarefa nem sempre possível para a parte que alega, visto que, muitas vezes, a parte não tem informações suficientes sobre o beneficiário.

Em um processo julgado no Estado do Paraná, a parte contrária apresentou impugnação ao pedido de assistência judiciária, entretanto o benefício foi concedido e mantido, tendo em vista que o impugnante, não tendo apresentado provas, limitou-se a afirmar que os rendimentos mensais do demandante seriam suficientes para arcar com os custos do processo[23]. No Direito Brasileiro antigo, também estava previsto o benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, concernente à prova, no título 22, § 2o do Livro III, consignava a dispensa de caução aos pobres, mas exigia-se que esse provasse por meio de testemunhas o estado de pobreza[24].

Em geral, na Argentina, o ônus da prova da insuficiência de recursos para obter o benefício de litigar sem gastos é do Requerente. Esse deve utilizar de testemunhas, limitado ao número máximo de cinco pessoas, estando este trâmite sujeito ao acompanhamento da parte contrária no intuito de fiscalizar e atender ao princípio do contraditório. Vale ainda destacar que essa prova testemunhal tem o condão de demonstrar e convencer o julgador de que o Requerente do benefício não tem recursos suficientes de arcar com os ônus do processo, declarando ainda que ele não possui imóveis, automóveis e nem contas bancarias[25]. Todavia, apesar desse procedimento diferenciado, com a participação inclusive de testemunhas, para impugnar a concessão do benefício de litigar sem gastos, Araken de Assis aponta que: “[…]há imensa dificuldade de se provar que o beneficiário não fazia jus ao benefício ou que cessou o seu estado de necessitado; há aí uma situação claramente desvantajosa, pois dificilmente poderá o impugnante reunir provas acerca de quanto ganha e quanto gasta aquele, de modo que a concessão é irreversível na maioria dos casos”[26].

Essa dificuldade do impugnante em obter informações e provas completas sobre as condições financeiras do beneficiário também incentivam a prática abusiva na utilização do benefício de litigar sem gastos.

5.- Considerações finais

Através desse comparativo entre as previsões legislativas da justiça gratuita no ordenamento jurídico brasileiro e argentino, é possível identificar alguns aspectos que motivam a utilização abusiva da justiça gratuita, em especial a facilidade de o litigante ser favorecido pelo benefício sem a necessidade de comprovar a insuficiência de recursos.

Além disso, tanto na Argentina, quanto no Brasil, existe a dificuldade da parte contrária impugnar a concessão do benefício. Isso ocorre porque, normalmente, o impugnante não tem acesso às informações necessárias para provar que o requerente não necessita do benefício. Outro aspecto que também motiva a utilização abusiva da carta de pobreza é a ausência de riscos para o litigante que fica isento do pagamento dos honorários sucumbenciais à parte beneficiada para litigar sem gastos.

Sendo assim, faz-se necessária a realização de uma alteração legislativa para exigir que todo requerente comprove, através de documentos e testemunhas, a sua hipossuficiência econômica, como previsto no artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição Brasileira de 1988, ou seja, em legislação posterior à Lei 1.060/50.