Justificativas para implementação dos meios extrajudiciais de solução de conflitos: O projeto do novo Código de Processo Civil e a mudança cultural

Resumo: O Projeto do Novo Código de Processo Civil traz como inovação ao direito brasileiro o instituto da mediação, instituto que, juntamente com a conciliação e arbitragem, constitui os meios alternativos de solução de conflitos contemporâneos. Tal discussão ganha relevância tendo em vista o momento de transição da legislação processual pelo qual passamos, somado aos problemas do Poder Judiciário, dentre os quais, cite-se a titulo exemplificativo, a morosidade, altos custos e a falta de previsibilidade das decisões. Nesse contexto surgem os meios extrajudiciais como alternativa para concretização de uma maior eficácia na proteção de direitos.[1]

Palavras-chave: Mediação. Arbitragem. Efetividade. Extrajudicial. Reformas.

Abstract: The Project of the new Procedural Law Code brings, as innovation to the brazilian law, the institute of mediation, which is, amongst the conciliation and arbitration, a contemporary form of alternative dispute resolution. The discussion assumes an enormous importance considering the transitional moment of the procedural law we are coming through, added by the Judiciary problems, among which, we could name, for instance, the tardiness, the high expenses and the lack of foreseeability of the judicial decisions. In this context, the extrajudicial dispute resolution rises as an alternative to seek the achievement of a higher effectiveness on the protection of rights.

Keywords: Mediation. Arbitration. Effectiveness. Extrajudicial. Reforms.

Sumário: Introdução. 1. Justificativas para os meios extrajudiciais de solução dos conflitos: uma breve análise do Poder Judiciário brasileiro. 2. Mediação. 2.1. Conceito. 2.2. Justificativas. 2.2.1. Da necessidade de se efetivar os direitos fundamentais. 2.2.2. Mediação e Justiça. 2.2.3 Em relação aos conceitos de processo construtivo e destrutivo. 2.3. Mediação no Novo CPC. 3. Arbitragem: conceito e justificativas. 4. Conciliação. Conclusão

Introdução

Muito se tem difundido nas doutrinas nacional e estrangeira quanto à necessidade de serem pensados meios alternativos de solução de conflitos intersubjetivos que não envolvam em maior ou menor grau a participação do Poder Judiciário, e, consequentemente, o exercício da função jurisdicional. Não obstante, isso não os exclui do âmbito de estudo do direito processual civil. (BUENO, 2011, p. 46) Assim, não se pode criar a falsa noção de que é somente pelo Estado que os conflitos devem, obrigatoriamente, ser solucionados.

Além dos meios de desistências ou submissões de direitos das próprias partes, existem os institutos da conciliação, mediação e arbitragem, onde há a participação de um terceiro imparcial e não se utiliza do processo, e são esses institutos, eventualmente chamados de "equivalentes jurisdicionais" (WAMBIER; TALAMINI, 2011, p. 98), que o presente trabalho procura analisar. Esses meios, resumidamente, se justificam garantindo o acesso à justiça, a celeridade, a economia processual, e até a pacificidade da solução, prevista no preâmbulo constitucional, princípios que no sistema processual vigente muitas vezes não se concretizam. Visam, portanto, esses institutos, concretizar a efetividade processual.

A preocupação do mundo jurídico com o número excessivo de demandas soma-se ao período de mudança, notadamente de metodologia processual, em que vivemos. Tentando efetivar mudanças, o Senado Federal instituiu, em 2010, o Projeto de Lei n. 166, o Novo Código de Processo Civil, que introduz a mediação, instituto ainda não regulamentado no direito pátrio.

A partir disso, o presente artigo busca demonstrar as justificativas mais utilizadas para a implantação desses institutos na cultura e ordenamento juridico brasileiro.

O objeto da análise será a mediação, a arbitragem e a conciliação, nessa ordem descendente de relevância para o presente trabalho, uma vez que a mediação se trata de inovação do Projeto do Novo Código de Processo Civil, ao passo que os institutos da arbitragem e conciliação já se encontram regulamentados e com extensa doutrina acerca de suas características.

Quanto à metodologia de pesquisa, o projeto foi desenvolvido utilizando-se do método dedutivo, porquanto realizou-se, num primeiro momento, a análise dos institutos extrajudiciais de solução de conflitos em geral, para, então, adentrar na análise da justificativa para cada um deles em específico.

O presente artigo desenvolver-se-á analisando, em primeiro lugar, justitificativas gerais para a implementação dos institutos supracitados, para então analisá-los em específico.

1. Justificativas para os meios extrajudiciais de solução de conflitos: Uma breve análise do Poder Judiciário brasileiro

Ressalve-se que a análise do Judiciário abrange outros problemas, mas nos ateremos àqueles que estejam intimamente ligados com consequências práticas da aplicação do instituto da mediação.

Segundo notícia Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2010 foram recebidos pelo Judiciário 24,2 milhões de novos processos. Surpreendente é o fato de que a matéria que veicula tal informação é sobre a redução do número de processos comparando-se com o ano anterior. Em 2009, houve 1 milhão a mais de novos processos[2], o que desencadeou um ambiente otimista, uma vez que não ocorria redução no numero de processos desde 2004. A média é que mais de 17 milhões de novos processos ingressam nos juízos brasileiros a cada ano e nesse mesmo período aproximadamente 4 milhões de processos sem julgamento são acumulados. (BACELLAR, 2009, p. 85). O estoque de casos pendentes de julgamento no início de 2012 era de 64 milhões de processos. Somados aos 28,2 milhões de casos que ingressaram ao longo do ano, chega-se ao total de 92,2 milhões de processos em tramitação em 2012, número 4,3% maior que o do ano anterior.[3] Percebe-se, com esses breves dados, que a taxa do número de processos é relativamente estável, mas não se pode afirmar que há uma tendência de queda ou aumento com certeza, e que os números representam uma grande demanda ao Poder Judiciário.

Não obstante a grande quantidade de processos, não são contabilizados nesses números os brasileiros que renunciam à seus direitos, por evitar acionar o Poder Judiciário pelos seus custos e morosidade, demonstrando uma falha no chamado acesso à justiça.

Ao falar sobre a concretização da justiça, diz Roberto Portugal Bacellar que abrir as portas da justiça de fato é uma prioridade, mas incentivar a saída da justiça com soluções pacíficas é uma necessidade (BACELLAR, 2009, p. 86).

Visto que a litigiosidade se faz presente de maneira marcante na sociedade brasileira, o Poder Judiciário vê desafios para realizar o amplo acesso à justiça, que, conceituado de maneira simples, corresponde à solução eficaz dos litígios em um tempo razoável. Aprofundando-se na questão, ainda que a solução eventualmente seja rápida, problemas do modelo tradicional de jurisdição vêm à tona: O processo segue um modelo (Ganha/Perde), enquanto se é possível, em um consenso, conseguir chegar a soluções onde ambas as partes aproveitem a decisão.

Roberto Portugal Bacellar ainda destaca que "A sustentabilidade do Poder Judiciário depende de incentivar uma Justiça Comunitária onde a própria sociedade local esteja capacitada, preparada e empoderada a solucionar seus conflitos. Não é possível que todos os conflitos sejam levados ao conhecimento do Poder Judiciário." (BACELLAR, 2009, p. 90)

"A morosidade é o principal problema do Judiciário, com o alto custo de acesso (custas judiciais e outros custos), vindo em segundo, seguido pela falta de previsibilidade das decisões judiciais", segundo pesquisa realizada com magistrados brasileiros.[4]

Quanto às causas da morosidade, é apontado o fato de que o sistema processual é utilizado "não para pleitear direitos, mas para postergar o cumprimento de suas obrigações" (SOUZA, 2009, p. 62). Isso evidentemente acarreta um mau uso da atividade jurisdicional do Estado. Parte dessas manobras processuais são fundamentadas no pensamento arcaico de o melhor advogado é aquele que exaure as vias processuais em busca de seu interesse. Isso muitas vezes é errôneo, o advogado, desempenhando seu papel como servidor da justiça, deve ser aquele que resolve de maneira simples e eficaz os conflitos interpessoais.

Encontram-se ainda problemas na tradição, ou seja, de raiz histórica, na estrutura do Poder Judiciário, sendo este considerado por muitos permeado de excessivo formalismo. Há quem estranhe e discorde das aplicações dos institutos extraprocessuais sob argumentos de razões econômicas, os quais, por sua vez, são fundados simplesmente na cultura litigante que até então prevalece. É necessário embater com a tradição para se realizar uma mudança cultural.

Ademais, sabe-se que o desenvolvimento econômico de um país está relacionado com a organização e eficiência de seu sistema jurisdicional. A partir disso, intenta-se apresentar breves considerações acerca dos reflexos econômicos a partir da instituição dos instituto em estudo:

Pesquisas estimam que os investimentos privados no Brasil subiriam 10% se o Poder Judiciário tivesse eficiência correspondente à de países desenvolvidos (MESSICK, 1999, p. 121). Um Judiciário tido como imprevisível é uma enorme preocupação para a maioria das empresas.

2. Mediação

2.1. Conceito

A mediação, em termos simples e gerais, se constitui da forma extrajudicial de resolução de conflitos onde um terceiro equidistante das partes estimula e conduz possibilidades, sem sugeri-las diretamente. Diz-se que a mediação tem origem na própria Constituição Federal, ao preâmbulo fazer menção ao principio da solução pacífica dos conflitos. A mediação é uma técnica para se chegar à conciliação[5]

2.2. Justificativas

Há vários enfoques a partir dos quais pode-se justificar a utilização da mediação, além das falhas do Poder Judiciário supracitadas, as mais importantes justificativas são:

2.2.1. Da necessidade de se efetivar os direitos fundamentais

São princípios constitucionais e processuais a os direitos fundamentais da inafastabilidade da jurisdição ou acesso à justiça (CF, Art. 5º, XXXV) e da razoável duração do processo (CF, Art. 5º, LXXVIII).

O Acesso à justiça corresponde, formalmente, à possibilidade de ingressar em juízo para defender os direitos e, materialmente, à um processo e decisão justos. É um direito extremamente necessário, pois, "de nada adianta poder exercer o direito de ação se a solução reclamada vier tarde demais ou for uma decisão injusta, insatisfatória para resolver o litígio" (SOUZA, 2009, p. 59)

Relevante é a concepção moderna de que os direitos fundamentais revelam duas dimensões: São considerados direitos individuais, bem como são considerados elementos objetivos fundamentais da comunidade. Ensina Ingo Wolfgang Sarlet que os direitos fundamentais não se limitam à função de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, transcendem eles esse conceito e se constituem de valores, princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional. (SARLET, 2012, p. 141-144)

Ou seja, os direitos fundamentais são vistos atualmente sobre duas perspectivas: De maneira subjetiva, quando se trata do direito fundamental subjetivo do indivíduo, e de maneira objetiva, quando se trata de um valor irradiado no ordenamento jurídico decorrente do direito subjetivo.

"Os direitos fundamentais, na condição de normas que incorporam determinados valores e decisões essenciais que caracterizam sua fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais". (SARLET, 2012, p. 147) E têm, devido a sua eficácia radiante, de serem eficazmente observados.

Vistas essa moderna perspectiva, reitera-se a necessidade de meios para cumprir eficazmente esses princípios e surge a mediação, que, se efetiva e eficazmente instituída, pode acarretar melhoras na cultura jurídica brasileira. É importante frisar que os institutos de solução extrajudicial de conflitos tomam parte no processo de melhora do processo, mas de maneira alguma podem ser vistos como uma panaceia para o Poder Judiciário. Sobre isso, diz-se: "De fato há diversas situações em que a mediação ou a arbitragem pode não ser recomendadas, como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicização." (AZEVEDO, 2009, p. 20)

Dentre os obstáculos ao acesso à justiça estão os chamados "obstáculos institucionais" (SOUZA, 2009, p. 59), em que "a insignificância da lesão ao direito, frente ao custo e à morosidade do processo, pode levar o cidadão a desistir de exercer o seu direito por ser a causa antieconômica" (MARINONI, 1993, p. 40). Trata-se de custos e morosidade que a mediação procura reduzir.

2.2.2. Mediação e Justiça

A partir dos fatos apresentados nota-se que a finalidade é a busca da Justiça. Porém, cria-se a falsa noção de que Direito é Justiça. O Direito faz parte da Justiça, mas esta é mais ampla que aquele, abrangendo características humanas, sociais, éticas, entre outras. Frise-se, pois, que a solução unicamente técnico-jurídica não é a buscada para solucionar perfeitamente os conflitos sociais, assunto abordado mais adiante.

Sobre a questão da justiça, é interessante fazer uma metáfora sobre o símbolo da Justiça. A deusa da grega da Justiça, Diké e sua concepção romana, Justitia, carregam consigo uma balança, a qual, ao equilibrar as partes, diz o direito. O que pretende-se firmar é que o processo, no modelo tradicional do Poder Judiciário, se compõe de um sistema, como já dito, onde uma parte perde e outra ganha. Questiona-se: A justiça se faz presente desse modo? Em alguns casos, de fato sim. Não obstante, a mediação, como instrumento onde ambas as partes procurando resolver seus conflitos mutuamente parece ser um meio mais eficaz para trazer o equilíbrio à "balança da Justiça", por meio de concessões mútuas de direito e não de procedimentos e recursos infindáveis nos quais busca-se sempre postergar ou contrariar uma solução.

Ainda se traz como benefício da mediação o empoderamento das partes. “Empoderamento” é a tradução do termo em inglês empowerment, que significa a busca pela restauração do senso de valor e poder da parte para que esta esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos." (AZEVEDO, 2013, p. 100)

2.2.3. Em relação aos conceitos de processo construtivo e destrutivo.

Artigo de André Gomma de Azevedo dispõe sobre a aplicação do instituto da mediação frente à uma análise comparativa com processos construtivos e destrutivos, os quais devem ser primeiramente estudados.

De maneira sucinta, processos destrutivos são aqueles nos quais ocorre o enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida (AZEVEDO, 2009, p. 19), e cada parte busca "vencer" a outra sem qualquer interesse de coexistência de interesses. Por outro lado, processos construtivos são aqueles que as partes fortalecem suas relações sociais durante o processo, pela compatibilização de interesses de ambas as partes.

"Possivelmente uma das mais importantes atribuições de qualquer terceiro imparcial atuante em processos de resolução de disputas (juiz de direito, mediador ou árbitro) consiste precisamente em contribuir para que um processo destrutivo de resolução de conflitos se transforme em um processo construtivo" (AZEVEDO, 2009, p. 27). A mediação entra na discussão por, além do aspecto jurídico, buscar igualmente soluções para conflitos sociais, interesses e sentimentos, facilitando um desenvolvimento construtivista, onde os interesses das partes são decididos em conjunto e prospectivamente.(AZEVEDO, 2009, p. 27) Frise-se que os aspectos sociais, muitas vezes tido como irrelevantes no processo frente ao estado juiz podem assumir, dependendo do contexto, mesma hierarquia de interesses ou até superior para as partes envolvidas em conflito.

2.3. Mediação no Novo CPC

Dentre os meios extrajudiciais de solução dos conflitos, a mediação foi o que mereceu mais profunda análise tendo em vista sua relevância no contexto em que nos encontramos.

A Resolução n. 125 do CNJ estabelece como competência do mesmo órgão a implementação de programas que visem promover ações de incentivo à autocomposição de litífios e à pacificação social por meio da conciliação e mediação.

 O projeto de lei n. 166, instituido pelo Senado Federal em 2010, corresponde ao Projeto do Novo Código de Processo Civil, inova trazendo a regulamentação da mediação, matéria ainda não explorada pelo direito brasileiro. O intuito do artigo, no entanto, não é analisar sua regulamentação legal, hipóteses de incidência, nem técnicas de mediação, mas sim, ater-se às justificativas para sua utilização

3. Arbitragem: conceito e justificativas

A arbitragem, de maneira simples, consiste no meio de resolução dos conflitos na qual um árbitro, terceiro imparcial devidamente qualificado, proferirá uma decisão arbitral, a qual deverá ser cumprida pelas partes. Os efeitos da decisão arbitral tem a mesma força de uma decisão judicial, não precisando ser homologada. O instituto é regulado no país desde 1996, por meio da lei 9.307. A lei estabelece como requisito para ingresso no juizo arbitral, que o litígio seja relativo à direitos patrimonais disponíveis, excluindo do âmbito de sua apreciação, por exemplo, causas que envolvam de família, estas, ao buscar-se um meio extrajudicial de solução dos conflitos, seria atendida pelos serviços de mediação.

A lei 9.307 tem o sentido de uma mudança cultural, ao introduzir o juízo arbitral nos termos de seu artigo 18: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”, daí decorre a caracteristica de uma reinstitucionalização (SANTOS, 2001, p. 75), transferindo competências que se viam como pertencentes unicamente ao Poder Judiciario, para câmaras arbitrais.

Além das justificativas já demonstradas, cabíveis, eventualmente, tanto para a mediação como para a arbitragem, sendo esta inclusive já citada, demonstra-se ainda uma outra justificativa pertinente à arbitragem:

A instituição da arbitragem se justificou, numa perspectiva sociológica, tendo-se em vista o valor da liberdade humana em criação e modificação das instituições em que convive, numa busca de mudança institucional e uma busca de mudança da hábitos, visto que ao delegar-se ao Poder Judiciário o monopólio da resolução dos conflitos interpessoais, o resultado, sentido e analisado por esta sociedade livre e formadora de suas próprias instituições, não surtiu o efeito esperado, demonstrando falhas e a necessidade de melhores alternativas. Como leciona Paulo de Tarso Santos, “cumpre assinalar, ainda, que instituição e hábito são conceitos que se inter-relacionam. Se os hábitos costumam preceder as instituições, estas por sua vez, em busca de estabilidade, estimulam certos comportamentos para torná-los habituais, como parte de um processo de legitimação” (SANTOS, 2001, p. 75-78)

Nessa análise sociológica, o referido autor ainda frisa que surge como valor a liberdade da sociedade de optar por suas instituições reguladoras, exteriorizando-se isso na busca de uma cultura de arbitragem e “como antivalor o comportamento dos que insistem em ignorar ou combater a arbitragem enquando alternativa jurisdicional para dirimir controvérsia sobre direito patrimonial disponível.” (SANTOS, 2001, p. 81)

Por fim, compartilhamos do entendimento de (SANTOS, 2001, p. 83), na esteira do pensamento que busca a concretização da instituição da mediação como instituição marcante e conhecida pela sociedade em geral, que há necessidade de ser posta em ênfase a inclusão da arbitragem, como tema educacional, nos curriculos universitários, especialmente dos cursos de direito, sendo este o primeiro passo para a difusão da matéria, ainda desconhecida por muitos.

4. Conciliação

Facilmente confundida com mediação, uma vez que o método é o mesmo, porém, a conciliação consiste em um terceiro que irá interferir para ambas partes chegarem a um acordo, ao passo que na mediação não é necessário interferência, ambas partes chegam a um acordo sozinhas, sendo apenas conduzidas por um terceiro. Ou seja, na mediação, as partes se mantém autoras de suas próprias soluções e na conciliação um terceiro imparcial interveniente buscará, em conjunto com as partes, chegar voluntariamente a um acordo. Frise-se, pois, que o conciliador pode sugerir soluções para o litígio.

Tratando de um artigo onde se analisam os meios extrajudiciais de solução dos conflitos, faz-se necessária a menção da conciliação, mas esta não será objeto de profunda análisa uma vez que o debate acerca do instituto já não se encontra revestido da mesma importância que os outros já referidos “equivalentes jurisdicionais” e já estar, há longo tempo, regulamento no ordenamento jurídico pátrio, como se pode inferir do artigos 277 e 278 do Código de Processo Civil de 1973, que tratam das audiências de conciliação.

Conclusão

Desenvolvida a análise sobre a cultura brasileira frente aos litígios, conclui-se o seguinte:

Não é suficiente reclamar e esperar que a morosidade do Poder Judiciário se resolva, a sociedade precisa tomar parte no processo de mudança de solução de conflitos. Não devemos olhar somente o número de processos, mas também o custo que cada um deles causa – que para as partes é de 1.800 a 6.000 reais para as partes, além do custo ao orçamento do Estado, que é responsável pela manutenção de todo o funcionamento do Judiciário.

Vivemos em uma cultura do litígio. Exemplo disso e que pode parecer absurdo à primeira vista é o fato de ser recorrente o empregador esperar o empregado ingressar com ação para pagar o que sabe que deve, causando custos desnecessários. Assim, é necessário uma mudança cultural.

Diz-se ainda que a sanção/sentença nem sempre é benéfica para as partes, pois o que acontece é a aplicação fria da lei, o que vai efetivamente fazer valer os direitos de cada parte, mas não observa os interesses pessoais das partes.

Por fim, resume-se as principais vantagens abordadas no desenvolvimento do texto: Diminuição dos custos processuais para as partes e para o Estado; Diminuição da morosidade dos processos judiciais; Maior efetividade ao direito de acesso à justiça; Tutela de interesses sociais não observados na aplicação "fria" da lei; Empoderamento das partes e; Expectativa de mudança cultural quanto à litigância.

De um ponto de vista filosófico, sem adentrar num estudo ou análise profunda dessas questões, cabe lugar, no desenvolvimento deste artigo, referência à Boaventura de Sousa Santos, para quem as tendências de transformação do direito refletem sua tese, de que é necessário um “des-pensamento” do direito, corroborando, essa tese, o demonstrado sobre as necessidades de busca de meios alternativos de solução de conflitos. (SANTOS, 2009, p. 120)