La participación político-popular en el proceso de formación de la ley. Fundamentos históricos desde el iusromanismo

Resumén: El modelo de Derecho Público Romano, articuló en su devenir histórico un conjunto de mecanismos dirigidos a garantizar la participación del populus en la toma de decisiones como derecho exclusivo de los cives (ciudadanos) romanos. Como máxima de la realidad política, la potestas (voluntad política del populus), poder indiviso, indelegable e intransferible de todos los ciudadanos que conformaban la civitas era ejercido de forma directa mediante la participación activa en los comicios o en los concilios de la plebe donde se decidía, con carácter vinculante, tanto la creación de las leyes como la elección y la revocación de los magistrados romanos. No obstante la limitada titularidad de sujetos políticos con derecho de participación en el proceso de formación de la ley, Roma y su Derecho establecieron procederes efectivos de intervención popular del homus politicusen los espacios decisorios de poder. En palabras de Fernández Bulté (…) tanto en Aten as como en Roma se articuló un modelo de organización política genuinamente democrático (…) Por el contrario la burguesía liberal ni fijó jamás esos límites ni ha alcanzado jamás un mecanismo participativo de poder del nivel y pureza del que tuvieron los antiguos”.

Sumário: I. La lex. Nociones teóricas desde el iusromanismo. II. Aproximación a la actividad legislativa desde el Arcaísmo y hasta la Época Clásica del Derecho Romano. III. Bases del proceso y del procedimiento romano de formación popular de la ley.

“El derecho comienza en la ley, siendo ésta la fuerza de la naturaleza, el espíritu y la razón del sabio, la regla de lo justo y de lo injusto.”  Cicerón (de legibus, I, 12, 33; II, 4, 8)

I. La lex. Nociones teóricas desde el iusromanismo.

La lex era la norma establecida por acuerdo de las diversas asambleas legislativas de Roma. El romano la concibió emanando de la voluntad directa del pueblo mismo. Así apostrofa Gayo en su Instituta “La ley es lo que el pueblo ordena y establece”, y en ese sentido se le oponía el plebiscito que era lo establecido por la plebe, término menos amplio que no incluía a los patricios. Papiniano dando un concepto más filosófico apuntaba que:” la ley es precepto común, decreto de varones y prudentes, freno y castigo de los delitos que se cometen por voluntad o ignorancia, y voluntad común de la república”[1]

Percibieron los romanos con claridad el carácter general que habían de tener las leyes y que debían dictarse para los casos normales y corrientes: “las leyes-dijo Pomponio- conviene que se establezcan sobre cosas que frecuentemente suceden y no sobre las inopinadas”, y cónsonamente con lo anterior opinaba  Juliano “Ni las leyes ni las constituciones del Senado se pueden escribir de un modo que comprendan todos los casos que alguna vez puedan suceder”. De ahí la necesidad de la labor interpretativa, para conocer el verdadero espíritu de la ley y resolver conforme a él, los casos no previstos expresamente. En qué debe consistir la verdadera interpretación de la ley nos lo dice Celso con palabras que deben tener presentes cuantos se consagran al derecho: “Los juristas han de saber las leyes y saberlas no es conocer sus palabras sino penetrar su sentido y su mente”[2]. Las leyes pueden también ser interpretadas por otras posteriores y desde temprano se reconoció que la ley posterior deroga a la anterior.

Latu sensu, la  palabra lex designaba en Roma actos jurídicos con características diversas. Así se llamaba lex a las cláusulas insertas por los particulares en los contratos: lex contractus, También se llama lex a los estatutos de las corporaciones lex collegii .Pero de manera más precisa con la palabra lex se designan las normas emanadas de los órganos públicos con capacidad para formular reglas obligatorias de carácter general. Éstas son las leges publicae.

En la época clásica los juristas y los autores literarios insisten sobre la importancia que la ley tiene para la ciudad. Los autores presentan la ley como una especie de acto que une a los ciudadanos y garantiza el orden de la ciudad.[3]

Una definición de ley es la de Papiniano (D, 1,3) que la presenta como la comunis res publicae sponsio, queriendo decir con ello que la ley nacía de la propuesta de un magistrado aceptada por los ciudadanos con un voto, tal como ocurría con la sponsio en el derecho de obligaciones, más esta definición es tardía y está profundamente inspirada en la filosofía griega.

Más idónea parece la definición del jurista Cápito de la que nos da noticia Aulo Gelio (N.A., X, 20, 2, 3) y dice que “lex est generale iussum populi aut plebis, rogante magistraru”, definición en la que se advierte que la ley traduce una voluntad, idea frecuentemente expuesta por los juristas que hablan de voluntas legis.[4]

Contrario sensu a la opinio iuris de determinados autores romanistas que sentencian que  las leyes fueron escasas en Roma y que los romanos eran  un pueblo  de juristas más no de  legisladores [5] la historiografía ha demostrado la existencia de cerca de ochocientas leyes rogatae de la época republicana, de ellas sólo veintiséis  pertenecían al derecho privado. Esto es así porque la ley no sólo era el medio de resolver conflictos de orden político y social sino también constituyó una fuente por antonomasia de regulación de relaciones jurídicas entre los particulares. La más importante de la leyes republicanas fue la Ley de las XII tablas que se considerará por los romanos como la base de todo su derecho y que estuvo en vigor aunque no directamente hasta época de Justiniano.

Hablando con rigor sólo eran leyes las decisiones votadas por los comicios  pero a ellas se asimilaron los plebiscita. Se da también el nombre de lex a ciertas disposiciones tomadas por los magistrados en virtud de poderes en ellos delegados por el pueblo, bien para organizar una provincia o para conceder la ciudadanía. El ejemplo más celebre de esta delegación legislativa es la delegación hecha a los decemviri para la elaboración del Código Decenviral.

II. Aproximación a la actividad legislativa desde el Arcaísmo y hasta la Época Clásica del Derecho Romano.

En el período arcaico se señalan como órganos legislativos los comicios curiados y los centuriados. En cuanto a los primeros es muy dudoso que tuvieran funciones legislativas, la cual poseyeron los segundos. En esta etapa el campo de la costumbre es tan extenso como reducido el de la ley.

De principios de la república son algunas leyes de Derecho público como por ejemplo  la Lex Iunia Tribunicia y la Lex Valeria de provocatione. Se dice que algunos reyes propusieron a los comicios curiados diversas reglas y al ser aceptadas por dicha asamblea se convirtieron en leyes. También se dice que a fines de la monarquía, las leyes regias fueron recopiladas por un personaje llamado Papirio cuyo libro se conoció con el nombre de ius civile papirianum .La referencia a éste libro más antigua que se conoce es la de Granio Flacco contemporáneo de César y por tanto muy posterior a ésta época, y un autor del tiempo del imperio Pomponio que escribió una historia del derecho que también se refiere a ésta obra y dice que es una recopilación de las leyes aprobadas por los reyes.[6] Mas la crítica moderna está muy dividida. Mientras autores como Ferrini[7] aceptan la existencia de las referidas preceptivas, otros como Mommsem[8] la niegan y creen que la obra de Papirio fue una compilación de la época republicana pues no parece que en los tiempos de la monarquía funcione la ley como fuente del derecho con el carácter general que se le atribuye.

Durante la República, Roma ofrece el detalle curioso de la coexistencia de Asambleas legislativas diferentes. Excepto los Comicios Curiados cuya función quedó reducida a ciertos actos de derecho privado, los demás tenían la facultad legislativa por igual, sin que hubiera un criterio constitucional que delimitara sus actividades. Las leyes podían ser propuestas a cualquiera de las asambleas y como dice Girard[9] el uso indiferente que se hacía de los Comicios centuriados, de los tributos y de la plebe es prueba de que en todos ellos predominaba el mismo elemento.

Los comicios curiados no aumentaron sus facultades sino que continuaron interviniendo en ciertos actos solemnes como testamentos, adopciones y manumissio solemnes. Los comicios centuriados contribuyeron a su decadencia llegándose al extremo que en sus reuniones el pueblo estaba representado simbólicamente por treinta personas, una por cada curia. Si como creemos los plebeyos no formaron parte de éstas asambleas al principio, fueron admitidos en el siglo III a. n.e pues en el año 209 un plebeyo llegó a Gran Curión.

Los comicios centuriados conocidos también como comiciado máximo, su actividad legislativa creció en éste período, pero no tardó en compartirla con el resto de las asambleas. Llega un momento en que sus atribuciones eran conocer de ciertas materias importantes tales como la declaración de guerra, la aceptación de la paz, la concertación de tratados y la investidura de ciertos magistrados. Experimentaron una reforma grande que Dionisio de Halicarnaso[10] califica de democrática. Tuvo lugar en el transcurso del siglo III ane y ha sido atribuída por unos a Fabio Buteo censor en 241 y por otros a Flaminio censor en 220. Las 35 tribus que ya tenía Roma en ésa fecha fueron armonizadas con las centurias de modo que cada tribu dio dos centurias  una de iuniores y otra de seniores para cada una de las cinco clases en que se dividían los ciudadanos o sea 350 centurias más 18 de caballeros y 5  de obreros y músicos que hacen un total de 373. De ése modo se eliminó la preponderancia de la primera clase.

Los comicios por tribu que nacieron de la costumbre de los magistrados de convocar al pueblo no por curias sino por tribus a semejanza de lo que hacían los tribuna plebis con los plebeyos coexistieron con los comicios centuriados recibiendo a veces el nombre de comitia leviora por oposición a los otros que eran el comiciado máximo. Aunque su importancia aumentó su protagonismo fundamental radicó en la elección de los magistrados menores y el conocimiento de ciertos litigios.

Las leyes romanas concernían solamente a los ciudadanos romanos, los territorios sometidos conservaban su sistema legislativo. Sin embargo Roma intervenía excepcionalmente bien desde el punto de vista administrativo bien para fijar ciertos principios como aquellos relativos al matrimonio o normas sobre relaciones entre ciudadanos y peregrinos por ejemplo la lex sempronia sobre la usura.

La creación del  tribunado de la plebe potenció el surgimiento de una novísima institución de participación el “veto”, con el que podían paralizar las órdenes, acuerdos o resoluciones de todos los funcionarios y organismos. Para que estuvieran amparados debidamente se les declaró inviolables de modo que cualquier persona que los atacase podía ser muerta impunemente. Su número aumentó después a cuatro y más tarde a diez. Su papel fue importantísimo. Mandatarios y voceros de la plebe pidieron sin cesar para ella mejoras económicas y políticas y fueron sus jefes y guías en la lucha contar el patriciado. Para ponerse en contacto con sus mandatarios establecieron la costumbre de reunirlos por tribus y ésas reuniones llamadas concilia plebis tomaban acuerdos denominados plebiscitos (de plebs plebe y scitum mandato) obligatorios para los plebeyos y que alcanzaron fuerza de ley.

En un principio los plebiscitos eran obligatorios únicamente para los plebeyos. Mas en ésta etapa alcanzaron carácter de ley para todos. En éste sentido se citan tres leyes : la ley Valeria Horacia del año 449 a.n.e dispuso “ut quod tributim plebis iussisset populum teneret “, la segunda ley Publilia Philonis del año 339 a.n.e  ordenó que “plebiscita omnes quirites teneret” ; la tercera del año 287 , Ley Hortensia, reiteró la obligatoriedad de los plebiscitos. La primera por tanto da fuerza de ley a los plebiscitos, sometiéndolos a la autorictas patrum (aprobación) del senado, la segunda dispuso que ésa autorictas se diera antes de la aprobación en los concilios y la tercera suprimió el requisito de la autorictas. Entre las leyes de éste período podemos citar junto a las de derecho público ya citadas, la lex canuleia plebiscito del año 445 que  autorizaba el matrimonio entre patricios y plebeyos, la lex poetelia papiria del 386 que suaviza la posición de los deudores; la lex aquilia de daño del año 290, lex cincia del año 204 sobre donaciones y la lex atilia y la lex laetoria de principios del siglo II sobre el status jurídico de los impúberes y los menores de 25 años.

Durante el imperio, Augusto se valió de los comicios para hacer aprobar algunas leyes que consideraba necesarias para la normalización de la vida romana por ejemplo las relativas al matrimonio, al adulterio, al concubinato, a la procreación y a las manumisiones, leyes poco simpáticas a la opinión pública que encontraron resistencia en los comicios; pero al fin triunfó la voluntad del Emperador y fueron aprobadas. A partir del reinado de Nerva (96-98) desaparecieron las leyes comiciales. Pueden señalarse entre otras la Lex Iulia de maritandis ordinibus y la Lex Iulia de adulteris coercendis encaminadas a robustecer el matrimonio y castigar el adulterio; la Lex Iulia et Papia Popaea estableciendo incapacidades hereditarias para los no casados o sin hijos; Lex Fufia Caninia y Lex Aeliae Santiae restrictivas de las manumisiones; dos leyes Iuliae iudiciariae de gran importancia para el procedimiento judicial. Del período posterior a augusto Lex Iunia Norbana sobre latinos junianos, Lex Petronia sobre libertades, Lex Claudia sobre tutela; Lex De imperio Vespasiano y una ley agraria bajo nerva que es la última ley comicial.

Por su parte el Senado era el consejo de los ancianos, equivalente en el orden nacional, al consejo de próximos parientes que debía consultar el padre de familia  en ciertos casos antes de resolver algún asunto grave. La tradición atribuye a Rómulo la creación del Senado y dice que los senadores fueron nombrados por él en número de cien. Mas tarde en época de Tarquino el Antiguo se aumentó llegando a trescientos a inicios de la república. Aunque nada concreto puede afirmarse lo más probable es que el Senado estuviera integrado por los jefes de las gentes como señala Bonfante[11]. Es posible que su aumento se debiera a la incorporación a la ciudad de nuevas gentes por ejemplo los sabinos. La admisión de ésos nuevos elementos estableció una distinción entre ellos y los antiguos, éstos se llamaron patres maiorum gentium (padres de las gentes mayores) y patres minorum gentium (padres de las gentes menores).

La función inicial del senado fue meramente consultiva. El rey no quedaba obligado por sus acuerdos, aunque éstos debieron pesar mucho por ser la opinión de los jefes de los núcleos gentilicios que integraban la ciudad. Al caer la monarquía la importancia del senado aumentó considerablemente, pues los cónsules funcionarios temporales y responsables trataron cada vez más de actuar de acuerdo con el Senado para estar respaldados por él. Además el carácter permanente de ése cuerpo en medio de las magistraturas temporales le daba un peso y una continuidad que llegaron a hacerlo el órgano más importante del Estado. De las funciones senatoriales la que más interesa es la de impartir su aprobación a los acuerdos de los comicios o asambleas populares la cual se denominaba autorictas patrum autoridad de los padres la cual tuvo una gran importancia en el curso de las lucha político sociales de Roma.

Durante la república aunque no tenía funciones legislativas intervenía en la de los comicios de un modo directo al tener que impartir la autoritas patrum a las leyes comiciales. A fines de la república el Senado podía suspender la aplicación de ciertas leyes, por ejemplo por vicios de forma declarando que “ea lege non viteri populum tenere”[12], o sea no se considera que ésa ley obliga al pueblo. En el año 67 ane se aprobó una Ley cornelia regulando el ejercicio de ésta última facultad.[13] Carreras Cuevas[14] atinadamente apunta que el Senado y los Comicios fueron instituciones básicas y decisivas en el desarrollo del gobierno de la República.

III. Bases del proceso y del procedimiento romano de formación popular de la ley.

En cuanto al proceso la norma habitual es que la ley sea votada por los comicios lege datae o rogatae; la iniciativa pertenecía al magistrado que proponía la ley. Antes de la votación la ley se presentaba al senado donde era discutida. Después el proyecto se publicaba (promulgatio) tres semanas antes del dia  de la votación. Podían entonces realizarse asambleas de centurias o de tribus para discutir el proyecto. En principio todo el populus debía conocer el texto. Desde la votación de los comicios la ley entraba en vigor inmediatamente a no ser que contuviese una disposición especial que estableciera un plazo antes de la entrada en vigor (vacatio legis). Por último la ley votada era publicada. La publicación era defectuosa, los textos más importantes se publicaban por medio de carteles en el forum y todos los textos se conservaban en el aerarium por los cuestores.

Las leges eran designadas con el nombre del magistrado que las había propuesto o con el nombre de los dos cónsules si era una ley consular por ejemplo la lex aelia saentia. A veces se añadía alguna indicación sobre su contenido, por ejemplo la ley furia testamentaria. Cuando la ley era nueva se decía que rogabat. Si modificaba una ley vigente abrogabat, y si le añadía algo subrogabat. Cuando la derogaba parcialmente derogabat y si la suprimía por completo abrogabat.

En el texto de la ley se distinguían tres partes: la praescriptio que es una indicación de carácter formal y que contiene el nombre del magistrado que propone la ley y el dia de la votación así como la primera tribu que ha votado; la rogatio que es la parte dispositiva de la ley dividida en capítulos si bien estos aparecen sin orden lógico ya que contienen disposiciones muy diversas. Esta rogatio puede aplicarse a algunas personas (privilegium) o a la colectividad entera (iussum generale). Por último la sanctio, la ley prevé en general las sanciones que hay que aplicar en caso de violación de las disposiciones  penalidades, multas, consecratio, nulidad de actos. Desde éste punto de vista de la sanctio pueden dividirse las leyes en tres clases:

a) las leges perfectae en que la sanción consiste en la nulidad de los actos  realizados en contravención de la ley.

b) Las minus quam perfectae en las que los actos ilegales persisten no son anulados pero sus autores son castigados con una multa.

c) Las leges imperfectae en las que no estaba prevista sanción siendo la ley en tal supuesto una simple indicación. En esta clase de leyes se daba frecuentemente en aquellos casos en que el legislador no quería entrar directamente en conflicto con la tradición y la costumbre.

Bases del procedimiento:

1. El proyecto de ley (rogatio) era presentado a la asamblea correspondiente (legem ferre), lo que sólo podían hacer los magistrados superiores (cónsules, dictadores, pretores investidos del ius agendi cum populo (derecho de actuar con el pueblo).

2. El proyecto era dado a conocer por el magistrado proponente al pueblo (promulgatio) exponiéndolo en tablas de madera o bronce en lugar público: asimismo debía fijar la fecha de la votación en los comicios a los cuales hubiere sido presentada la ley, debiendo transcurrir no menos de veinticuatro días  desde la promulgación. Este plazo  que al principio fue mera costumbre se hizo después obligatorio con la lex cicilia didia de 98 a.n.e.

3. En ése período solía el pueblo realizar reuniones (contienes) para discutir el proyecto oyendo las opiniones favorables o suasiones y las contrarias disuasiones. Todo ciudadano tenía derecho a usar la palabra.

4. Cualquier magistrado de categoría igual o superior al proponente  o cualquier de los tribuna plebis podía paralizar la ley con su intercesssio, la cual debía interponerse desde la promulgatio hasta el momento final de la votación. El proyecto no podía ser modificado por el magistrado y para garantizar esto la Ley licinia Iunia 62 ane ordenó el depósito de una copia en el erario.

5. Llegada la fecha señalada se reunía la asamblea (comitium) y comprobado por el augur que los auspicios eran favorables (obnuntiatio) y una vez que el presidente consideraba bastante discutido el asunto, preguntaba al pueblo rogatio si aprobaba el proyecto y se procedía a la votación por curias, centurias o tribus, según los comicios que fueren. Desde la ley papiria de 131 a.n.e el voto fue secreto. La asamblea aprobaba el proyecto o lo rechazaba en su totalidad. La votación se hacía cada ciudadano emitía un voto al principio a viva voz y después por medio de tablillas escritas. Las fórmulas de votación eran “uti rogas” como pides para los votos favorables y “antiquo” para los contrarios.

6. El magistrado anunciaba el resultado de la votación (renuntiatio) y si había sido favorable el proyecto lo leía de nuevo y convertido ya en una ley entraba en vigor inmediatamente salvo que él mismo dispusiera otra cosa. Cuando la ley era importante se le publicaba por medio de tablas fijadas en lugares públicos. Además un ejemplar se depositaba en el templo de saturno que era el archivo oficial de Roma[15].

Durante mucho tiempo la ley adoptada por los comicios tenía que recibir después la aprobación del senado pero desapareció con la decadencia del patriciado al establecerse que la aprobación del senado recayera sobre el proyecto antes de la votación. Pero tal como vimos supra a fines de la república el Senado podía suspender oponerse al proyecto  de ciertas leyes de existir vicios de forma declarando que “ea lege non viteri populum tenere” o sea no se considera que ésa ley obliga al pueblo. En tal sentido en el año 67 ane se aprobó una Ley cornelia regulando el ejercicio de ésta última facultad.

Evidentemente el Modelo de Derecho Público Romano, articuló en su devenir histórico un conjunto de mecanismos dirigidos a garantizar la participación del populus en la toma de decisiones como derecho exclusivo de los cives (ciudadanos) romanos. Como máxima de la realidad política, la potestas (voluntad política del populus), poder indiviso, indelegable e intransferible de todos los ciudadanos que conformaban la civitas era ejercido de forma directa mediante la participación activa en los comicios o en los concilios de la plebe donde se decidía, con carácter vinculante, tanto la creación de las leyes como la elección y la revocación de los magistrados romanos. No obstante la limitada titularidad de sujetos políticos con derecho de participación en el proceso de formación de la ley, Roma y su Derecho establecieron procederes efectivos de intervención popular del homus politicus[16] en los espacios decisorios de poder. En palabras de Fernández Bulté[17] (…) tanto en Atenas como en Roma se articuló un modelo de organización política genuinamente democrático (…) Por el contrario la burguesía liberal ni fijó jamás esos límites ni ha alcanzado jamás un mecanismo participativo de poder del nivel y pureza del que tuvieron los antiguos[18]”.

Informações Sobre o Autor

Joanna González Quevedo

Máster en Derecho Constitucional y Administrativo, La Habana 2010. Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.