En el presente artículo se analizan las diversas problemáticas técnico-jurídicas que se presentan al intentar brindar una efectiva protección a las personas en status de consumidor cuando las mismas se encuentran sujetas al régimen de contratos de adhesión.

1.El concepto de consumidor

Para llegar a conceptuar satisfactoriamente el término consumidor habría que saber primeramente que se entiende por consumo, definiendo este como una actividad estrictamente económica, contrapartida de la producción de bienes y de la prestación de servicios.[1]

Según parte de la doctrina española[2] el concepto de consumidor se desprende de su función social y de su función económica. Socialmente, es la persona que utiliza el valor de uso de la mercancía, y no el valor de cambio: no adquiere para lucrarse en una posterior transmisión sino que lo hace para usar lo que adquiere, sea cosa o servicio. Económicamente el consumidor es el sujeto de mercado que adquiere bienes o utiliza servicios para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares.

Según el derecho brasileño[3] el consumidor es toda aquella persona física o jurídica que adquiera o use un producto o servicio como destinatario final.

De esta forma se ha tratado en diversas legislaciones[4] y doctrinas el concepto de consumidor pudiendo llegar al consenso que de manera general consumidor es toda  aquella persona física o jurídica que como agente económico y  como resultado de llevar a efectos un determinado contrato que tenga como objeto proporcionar bienes o servicios, se convierta éste en destinatario final adquiriendo, utilizando o disfrutando bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes lo producen, facilitan, suministran o expiden;  para su  consumo y no para lucrarse con él sino por el contrario para satisfacer sus propias necesidades. En consecuencia no tienen la condición de consumidores quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Al entender el derecho del consumidor como un derecho fundamental estamos haciendo referencia a su reconocimiento expreso en la constitución, dotándolo de la jerarquía propia que le atribuye a los derechos constitucionales.[5] No obstante no basta en este sentido que sea reconocido este derecho como tal sino que también es preciso que sea reconocido como un derecho fundamental,[6] de esta forma el estado le imprimiría una protección reforzada lo cual se justifica por la necesidad de protección que tienen los consumidores en sus relaciones de consumo, teniendo en cuenta conjuntamente su importancia por lo que se considera que deben ser incluidos estos derechos dentro del texto constitucional en el capítulo de los Derechos Fundamentales a los fines de poder establecer las garantías adecuadas para su plena realización.

La Constitución respondiendo a su sustrato axiológico, debe exponer los nuevos valores de la sociedad, la cual, condicionada por el fenómeno del consumo  haya en la protección del consumidor uno de esos nuevos valores. En este sentido se debe tener en cuenta el vínculo que se genera entre el estado y el individuo consumidor, donde las acciones de aquél quedaran destinadas a fomentar, estimular y velar por el cumplimiento de este derecho; de ahí la importancia del reconocimiento constitucional de este derecho.

Respondiendo a esta necesidad algunos países tienen ya  reconocido constitucionalmente este derecho; ejemplo de ello es la constitución de la Nación Argentina del 22 de agosto de 1994 Primera parte, Capítulo2, en su articulo 42    establece los Derechos de que gozan los consumidores, las condiciones materiales como garantía jurídica que han de crearse para el pleno derecho de los mismos. Por su parte otras constituciones como la de España, Costa Rica y Venezuela hacen del reconocimiento constitucional de estos derechos un requisito de su existencia como obligación estatal, lo que supone elevar el índice de su resistencia jurídica, y en un plano al menos teórico, que todos los poderes del estado quedan sometidos al imperio de lo derechos. Esta protección se refiere además del reconocimiento constitucional, a las garantías materiales, jurídicas y jurisdiccionales generales o específicas que consoliden tal declaración.

La Constitución cubana no hace alusión directa ni indirecta al derecho del consumidor en ninguno de sus capítulos, aunque algunos autores[7] apuntan que con los derechos reconocidos en su Capítulo 7, es suficiente para que se entienda como reconocida la protección de los consumidores en Cuba. En cuanto a ello estos derechos están equiparados en valor y la protección que se les confiere es la misma, lo que quiere decir que la idea de protección reforzada no es válida en nuestro ordenamiento constitucional.

Destacando la necesidad de una protección constitucional de los consumidores podemos citar a Ojeda Rodríguez: “El fenómeno del consumo está latente en todas las sociedades, y cada día cobra mayor fuerza, es por ello que los consumidores, condición de todos los ciudadanos, a diario se encuentra siendo parte de relaciones de este tipo y son en muchas oportunidades el lado mas desvalido de las mismas; este fenómeno real y cotidiano y con tendencia a incidir cada vez con mayor fuerza en el curso de la vida, siendo éstas razones más que suficientes para que las constituciones en sus textos las tomen en consideración; en la actualidad muchas constituciones reconocen los derechos de los consumidores …”[8]

Los contratos de adhesión son aquéllos en los que una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masas, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su empresa se conciertan. Su característica más importante es que no van precedidos de una posible discusión sobre su contenido, sino que sus cláusulas deben ser aceptadas o rechazadas. Es la contratación por medio de modelos preestablecidos, muy frecuentes en la práctica bancaria, seguros, transporte etc.

El consumo masivo de numerosos bienes o la contratación masiva de ciertos servicios requerirían que constantemente se estuviesen elaborando contratos individuales para cada suscriptor. Ello sería más engorroso y costoso que confeccionar un contrato tipo que sirviera para todo consumidor o usuario. Una vez redactado o predispuesto el contrato por el proveedor, los interesados se “adhieren” al mismo. De esta manera surge el contrato de adhesión como un contrato de consumo, ya que éste criterio de eficiencia agiliza la contratación del servicio o adquisición del bien y reduce los costos administrativos de su gestión.

Este tipo de contrato puede conducir por su rigidez a que en el mismo la parte que lo impone, introduzca cláusulas abusivas que perjudiquen al adherente a las que éste no puede sustraerse. Es común que estos contratos se renueven automáticamente cada año cuando se trata de servicios prestados por plazo indeterminado. Muchas veces estos contratos se instrumentan mediante la firma de solicitudes, minutas de venta, recibos o formularios propiamente dichos, y el consumidor no discute su contenido ni negocia sus cláusulas[9].

La especialidad del régimen jurídico de los contratos de adhesión debe ajustarse a cuestiones fundamentales que favorezcan su validez y por consiguiente faciliten la celebración de este tipo de contratos. Éstas cuestiones son referidas principalmente al establecimiento de reglas mediante las que se garantice la prestación libre, y con conocimiento del consentimiento, sancionando las cláusulas o pactos que puedan considerarse abusivas; y por otra parte al reforzamiento de los criterios a tener en cuenta a la hora de interpretar el contrato, de manera que el adherente no resulte perjudicado por este.

Por condiciones generales del contrato se entiende el conjunto de reglas establecidas por una empresa o grupo de empresas que constituyen el contenido parcial o total de los contratos que celebran en aras de desarrollar o llevar a efectos sus actividades objeto de la función económica que desempeñan; son aquéllas que un empresario o grupo, preestablece unilateralmente fijando el contenido de los contratos que celebrara en el futuro.

Entonces, atendiendo a la naturaleza de los contratos de adhesión, resaltan como condiciones generales de este tipo de contratos, su creación unilateral; su necesidad en la vida económica moderna, en la que no es posible la discusión del contenido de cada contrato, al impedirlo la contratación masiva y las exigencias de uniformidad que se derivan de la planificación empresarial en todos los órdenes; y su evidente imposición en la inmensa mayoría de los casos a los hipotéticos contratantes que no poseen otra libertad contractual más que para aceptarlas o rechazarlas.

Es por tanto  la persona del consumidor la que queda enlazada o integrada al concepto de condiciones generales, o sea, al conjunto de disposiciones redactadas previa y unilateralmente para que sean aplicadas a todos los contratos que se celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. En este sentido se ha insertado dentro de la normativa reguladora de la defensa de los consumidores y usuarios, normas relativas a las condiciones generales; siendo por este motivo la persona  del consumidor objeto de protección especial, ya que es éste quien delimita en el ámbito subjetivo el concepto de condiciones generales de contratación, por ser precisamente el consumidor uno de los contratantes en este tipo de contratos.

presentar para el consumidor

Si existen cláusulas con las cuales el consumidor en este caso no esta de acuerdo, en principio este no tiene la posibilidad de negociar su contenido o modificarlas en forma individual. Uno de los principales inconvenientes es que la capacidad y poder que tiene el proveedor para confeccionar el contrato, le permite a este redactarlo de forma tal que reduzca eventuales situaciones favorables frente a la inmensidad de casos aislados que puedan presentarse ante tan diverso público que se adhiere al contrato. Ello lleva a que en estos contratos puedan incluirse cláusulas abusivas por el empresario que perjudican al consumidor.

En este sentido la defensa de los consumidores y usuarios frente a las condiciones generales de contratación es una preocupación constante en todos los estados, aunque los métodos difieran. Con este fin se han dictado leyes[10] que prohíben con carácter general las condiciones que posean determinados caracteres abstractos, por ejemplo: poco equitativos, abusivos, etc.

En estos contratos escritos de consumo, en sentido general y pese a su legalidad, se presentan al comprador honesto ciertas obligaciones inesperadas o mal informadas, de manera harto evidente. Las mismas se hallan en el contenido de las cláusulas que se encuentran incorporadas y predispuestas (de manera prerredactada), en las condiciones generales a las que se adhieren los suscriptores. Son condiciones indiscutibles, que las empresas anticipadamente han resuelto se incorporen en el contenido de sus futuros contratos. Con estas directrices salen al mercado, ofertando bienes o servicios, a un universo constituido por innumerables individuos.

Los consumidores, para adquirir los bienes y servicios, deben firmar la aceptación de esas condiciones generales cuyas cláusulas son inamovibles, inmutables y estandarizadas; lo cual denota su nula injerencia y participación en la redacción de las mismas y, consecuentemente, sin poder discutir su tenor las acepta o no. Sin brindárseles la mínima posibilidad de poder modificar precios, condiciones, modalidades, gastos extras u otras alternativas negociables, los consumidores son forzados unilateralmente a contratar, de ahí que se caracterice como un contrato sin sujeto, por resultar vacío de contenido en la participación o voluntad del consumidor.

El consumidor, por otra parte, no está en condiciones de juzgar o estudiar en la mayoría de los casos por sí mismo, la idoneidad e inteligencia del contenido de los contratos mercantiles. El que suscribe estos tipos de contratos de consumo, pertenece lógicamente a un público masivo y neófito; por ello los oferentes redactan las cláusulas de tal manera que le resulten intelectualmente imposibles de comprender cuáles serán sus obligaciones. De ahí la presencia de cláusulas de interpretación ambigua, o con características tipográficas pequeñas[11] (la famosa “letra chica”)

El contenido íntegro de algunos contratos, sólo un especialista en la materia puede entenderlo o interpretarlo. Y si intentamos leerlo en forma pausada al momento de contratar, nos apremian los promotores –con cualquier excusa- para limitar el tiempo material de lectura con tal de lograr la aceptación firmada, ya que significa una mayor comisión de venta para ellos.

Otro punto importante y muy perjudicial, es la imposibilidad de vislumbrar las futuras figuras jurídicas contractuales que debe necesariamente asumir el consumidor, en las distintas etapas del necesario desarrollo que exige el contrato. Ésta incertidumbre e inseguridad jurídicas se ejemplifican en los denominados “contratos conexos”; es decir, usted firma sólo un formulario contrato que en realidad conlleva varios; por ejemplo: en los famosos paquetes de productos bancarios y en un sólo formulario: contrato por la tarjeta de crédito + caja de ahorro + cuenta corriente + seguros; etc.

Sumemos a todo lo expuesto, que su adhesión es obtenida por verdaderos “maestros”, adiestrados en cursos y seminarios y contratados por las empresas para colocar sus productos.

Son los mismos productores o promotores de contratos los que, en ciertos casos, ex-profeso desinforman al consumidor; le prometen imposibles bonificaciones, premios, regalos, que a posteriori no son respetados en las futuras etapas contractuales; indicándoles sólo las características favorables del producto. Las recíprocas condiciones contractuales son evitadas u omitidas por ser negativas para la gestión de venta. (Cambios de modelo, intereses por morosidad, gastos extras, seguros voluntarios, fletes, deudores prendarios, exigencias de garantías, etc.)

Por el contrario, la responsabilidad de estos arteros vendedores no se ve comprometida, ya que inexplicablemente –por falta de regulación jurídica- se obvia su apellido, dirección y firma y, tan sólo en ocasiones, estampan un simple sello sin firma o con una apenas legible; y lo único que concretamente se estampa en el contrato, es la firma del consumidor.[12]

Con motivo de hacer menos desventajosos estos tipos de contratos para los consumidores y usuarios se han establecido determinados requisitos de eficacia de las condiciones generales de contratación, las llamadas medidas de control para los adherentes:

– Establecimiento de requisitos bajo los cuales su toma en consideración será posible (requisito de inclusión o control de inclusión).

– Exámen de la justicia interna del contenido de las condiciones generales que supone un control de fondo y la proscripción de cláusulas abusivas.

Otros requisitos también han sido tratados en la Ley General de Consumidores y Usuarios de España, en su artículo 10.[13]

La Ley exige además lo que puede llamarse asequibilidad o facilidad de comprensión. La protección del consumidor o adherente supone que estos puedan comprender fácilmente las reglas que pueden vincularlos. Como una aplicación de ésta regla, se encuentra generalmente admitida la proscripción de las llamadas cláusulas insólitas o sorpresivas entendiendo por éstas las que de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia.

En cuanto a la interpretación de los contratos de adhesión también se han previsto algunas medidas que protejan al adherente o consumidor:

– Regla de la prevalencia: en caso de discrepancia entre el contenido de una condición general y la de una condición particular habrá de estarse a esta última, ya que son estas las que real y verdaderamente revelan la manifiesta intención de las partes.

– La regla de la condición más beneficiosa para cuando los adherentes sean consumidores y usuarios. En caso de la divergencia anterior se aplica la más beneficiosa para el adherente o consumidor.

La Ley española de defensa del consumidor también protege a los consumidores frente de sus proveedores en cuanto a la interpretación de estos contratos.

La interpretación de un contrato se hará siempre a favor del consumidor, lo cual quiere decir que los proveedores no pueden poner cualquier cláusula en los contratos. A tales efectos deberán tenerse por no escritas las cláusulas que:

– pretendan limitar la responsabilidad del proveedor por los daños causados.
Por ejemplo, una cláusula que diga que la empresa de casas prefabricadas no se hará responsable de los daños que ocurran por el traslado de los materiales de construcción que ella misma realiza. En este caso, la empresa no puede no hacerse responsable, y sí deberá hacerse cargo de los daños que puedan ocasionarse.

– pretendan ampliar los derechos de los proveedores o limiten los del consumidor. Por ejemplo, una cláusula que diga que el Instituto que dicta un curso de inglés puede modificar en forma unilateral las condiciones del mismo sin necesidad de comunicarlo al consumidor. O la que diga que el consumidor no puede renunciar al contrato bajo ninguna circunstancia y de ninguna forma.

– Los que impongan al consumidor la obligación de demostrar cosas que él no pueda demostrar. Por ejemplo, si el contrato dice que será el consumidor el responsable de demostrar que la madera empleada en la construcción de una casa no es de pino como se estableció. En ese caso, es la empresa constructora la que debe realizar esa demostración, pues ella es la «experta»

Si el proveedor viola alguno de estos derechos, incluye alguna de estas cláusulas u omite brindar información, el consumidor puede solicitar a un Juez que todo o parte de un contrato sea declarado nulo, es decir que esas partes o ese contrato no se aplique[14].

Es obvio que la claridad en la redacción de las cláusulas contractuales generales, como la información relativa a las mismas es algo decisivo para la salvaguardia de los derechos del consumidor adherente, y que su falta determina una indefensión del consumidor, pero no deja de ser sencillamente un supuesto concreto de esa situación de indefensión.[15]

En este sentido se define como cláusulas todas aquellas que son producto de la elaboración de una persona que pretende obtener ventajas injustamente de otra y con este fin las coloca en el contrato que ha de celebrarse con aquellas. [16]

Por cláusulas abusivas se puede entender entonces aquellas que, sin perjuicio de la subsistencia del contrato -por su contenido o por su forma- determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe. Es decir, la eficacia de la cláusula depende de su ejercicio no abusivo con relación a las circunstancias del caso.

De ahí que a las cláusulas abusivas podamos describirlas, indistintamente, como: leoninas, gravosas, opresoras, restrictivas, inequitativas, vejatorias, desleales, draconianas, lesivas, entre otras. Son además aquellas  que limitan la responsabilidad del proveedor por daños, importan una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o, imponen la inversión de la carga probatoria ante un hecho de incumplimiento.

Tal criterio conceptual se basa en principios relativos a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones[17]. El primero debe entenderse como el conjunto de criterios valorativos que éticamente conducen a un enjuiciamiento de la justicia interna de la ordenación contractual, o sea, es la aplicación de la regla general de confianza. En el  segundo principio se valora las ventajas o derechos que la ordenación del contrato atribuya al predisponente y las obligaciones o cargas que para el ejercicio de sus derechos se sujete el adherente (ésta conducta no es exclusiva de los contratos celebrados bajo condiciones generales, también puede aparecer en cualquier acuerdo con fuerza vinculante que celebren las partes pero con menos frecuencia que en aquellos, que por las características propias de la figura , es muy común que los que tienen en sus manos el poder de elaborar las cláusulas del contrato lo utilicen de forma desmedida y perjudicial para el adherente).

Es así como el punto de equilibrio queda desplazado y el contrato se transforma – vía cláusula abusiva – en un potencial instrumento de opresión que ejerce el polo dominante (predisponente) sobre la parte débil (adherente), fracturándose indirectamente el principio conmutativo de distribución de sacrificios.

Por lo tanto toda cláusula, que existe en contra de las exigencias de la buena fe y causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, ampliando así los derechos de una parte en desmedro de la otra es una cláusula abusiva.

“…El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella.”[18]

Por su parte, Stiglitz[19] brindan una aproximación a los componentes que permiten delimitar una cláusula abusiva. Los  estudiosos autores citados indican, entre otros, a los siguientes:

a) que no haya sido negociada individualmente;

b) que al consumidor le sea presentada dicha cláusula, redactada previamente por el proveedor de bienes o servicios;

c) que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido

d) que de su contenido resulte infracción a las exigencias de buena fe;

e) que cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

f) que debe considerarse el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales.

Sobre la base de ello, complementamos:

– Que el consumidor no haya tenido la posibilidad de negociarla, redactarla o modificarla en forma independiente con el predisponente o responsable de su redacción;

– Que, aunque previsible o conocida por el consumidor al momento de contratar, no deje de ser abusiva. Es decir, en nada cambia si el consumidor ha sido notificado, especial o fehacientemente sobre la cláusula abusiva;

– Que conlleve inequidad o afecte la buena fe del consumidor; que sea contraria a lo razonablemente suscripto;

Como es obvio, se exime de ser abusiva la cláusula que contiene  ventajas o beneficios equitativos para ambas partes; o que solo perjudica al oferente o predisponente.

En aras de detectar tales circunstancias que ponen en peligro la protección de los consumidores se prevé que una vez integradas las condiciones en el contrato debe procederse al control de fondo y la proscripción de las cláusulas abusivas. Este control puede hacerse de dos formas: a través del control abstracto que es anterior e independiente  de su aplicación, o mediante acciones de nulidad comprendidas por corporaciones que defienden los intereses de consumidores y usuarios, o mediante acciones del adherente, referidas al concreto contrato por el celebrado.

La Directiva 13/93 Consejo de la Comunidad Europea en su Articulo 7 establece que los estados miembros velarán porque en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas; y que las personas y organizaciones que con arreglo a la legislación vigente tengan interés legitimo pueden acudir según el derecho nacional a órganos judiciales y administrativos para que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales tienen carácter abusivo y utilicen los medios efectivos para que cesen en su aplicación.

Para su protección y defensa, conjuntamente con sus asociaciones y funcionarios públicos responsables, los consumidores deben exigir la aplicación –con todo el rigor que la letra de Ley impone-, de las siguientes condiciones:

– Que al momento de suscribir un contrato por adhesión, los principios de seguridad, elección y libertad, no les sean ajenos.

– Que en cada una de las distintas etapas en que se perfecciona el contrato, el oferente cumpla con el deber de dar con la máxima transparencia, una información escrita oportuna, adecuada, veraz, exacta, eficaz y suficiente de los términos, modalidades y demás condiciones inherentes al mismo.

– Que en el cumplimiento o ejecución del contrato, las garantías y servicios ofrecidos sean idóneos y reales, previendo, llegado el caso, que las responsabilidades o consecuencias por incumplimientos contractuales sean asumidos sin más trámite.

– Que las condiciones generales aceptadas no conlleven ningún tipo de modalidades o cláusulas abusivas contrarias a sus derechos. En caso de cláusulas contradictorias o de dudoso contenido, éstas serán interpretadas a favor del consumidor (in dubio pro consumidor).

Respecto del punto anterior, puede y debe el consumidor, en resguardo de sus derechos, ejercer el de asentimiento, que va más allá de su consentimiento, es decir, que pese a suscribir un contrato y aceptar el trato, tiene la posibilidad de reservarse por ley el estudio posterior del instrumento, o sea proceder a la revisión del mismo.  Así al detectar una o más cláusulas abusivas en su contrato, tiene derecho a impugnarlas a efectos que se tengan por no convenidas. O en caso que el proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en cualquier etapa del contrato o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más de sus cláusulas[20].

En el Artículo 6 de la Directiva 13/96 se señala que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin tales cláusulas abusivas. La regla es por consiguiente, la nulidad parcial  de las cláusulas abusivas con conservación del contrato sin tales cláusulas. Por su parte el Código de Defensa al Consumidor Brasileño establece que la nulidad de una cláusula abusiva no invalida el contrato, excepto cuando por su ausencia resultaran excesivos los daños para cualquiera de una de las partes.

De forma general se admite la regla de nulidad total cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual

Éstas cláusulas aseguran o favorecen al que hubiere ocasionado o puesto con la oscuridad o abusividad que las caracterizan, a efectos de vedar lo sustancial de los intereses económicos del consumidor en la negociación celebrada, es por ello que la puesta en practica de mecanismos que prevengan o restituyan en alguna medida los daños ocasionados por ellas serán de gran ayuda en la ardua lucha que llevan a cabo las distintas legislaciones[21] en aras de excluir o desechar este tipo de cláusulas en los actuales contratos de consumo.

Podemos decir que el derecho del consumidor es el conjunto orgánico de normas -capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servicios destinados, en principio, a las necesidades personales.

En 1985, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó las Directrices de la ONU para la Protección al Consumidor, fue así entonces que se logró un reconocimiento internacional de algunos derechos que a partir de ese momento fueron reconocidos siete derechos básicos como derechos fundamentales del consumidor. Estos fueron:

1. Derecho a la información veraz y oportuna. La publicidad, las etiquetas, los precios, los instructivos, las garantías, condiciones de venta y, en general, toda la información sobre características relevantes  de los productos y servicios que le ofrezcan, la cual debe ser oportuna, completa, clara y verdadera, para que el consumidor pueda elegir sabiendo qué está comprando. En cuanto a esto el consumidor deberá:

– Exigir la información que le permita comparar y realizar elecciones fundadas, ya sea en precios, condiciones de contratación, sistemas de rotulación.

– Leer contratos, etiquetas y rotulados antes de comprar.

– Analizar críticamente la publicidad.

2. Derecho a la educación. El consumidor puede y debe recibir educación en materia de consumo, conocer sus derechos, y saber de qué forma lo protege la ley, así como organizarse con otros consumidores para tomar cursos o talleres que le enseñen a consumir de manera inteligente para ejercer un consumo inteligente

3. Derecho a elegir. El consumidor puede escoger los productos y servicios que más le convengan sin que nadie lo presione, le condicione la venta de lo que quiere a cambio de comprar algo que no desea, o le exija pagos o anticipos antes de haber firmado un contrato. Para ello deberá realizar algunas operaciones para mejorar el desenvolvimiento de este derecho:

– Realizar las operaciones de consumo en el comercio establecido, pidiendo la boleta como respaldo.

– Mantener siempre una actitud alerta al comprar, examinando con atención los precios y calidades de los bienes o servicios.

– Hacer valer su derecho a la libre elección en todos sus actos de consumo.

– Denunciar cualquier hecho que limite el acceso libre a cualquier tipo de producto o servicio

4. Derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios y calidad de los mismos, a la protección de la salud y del medio ambiente para evitar los riesgos que pudieran afectar al consumidor. Los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado deben cumplir con normas y disposiciones en materia de seguridad y calidad; asimismo, los instructivos deben incluir las advertencias necesarias y explicar claramente el uso recomendado de los productos. Para hacer cumplir este derecho se deberán tener en cuenta algunas medidas de protección

– Adoptar las medidas para evitar riesgos derivados del uso de bienes o servicios.

– Evitar la exposición voluntaria al riesgo.

– Leer y entender las instrucciones de los que se consumirá.

– Cumplir indicaciones para el uso seguro del bien o servicio.

– Elegir aquellos bienes y servicios que garanticen la seguridad y cuidado del medio  ambiente.

5. Derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de los proveedores de bienes y servicios. Si el consumidor decide adquirir un producto o acceder a un servicio, nadie puede discriminarlo por tener alguna discapacidad, ni tampoco por su sexo, raza, religión, condición económica, nacionalidad o cualquier otro motivo. Para ello debe:

– Exigir un trato digno y respetuoso.

– Promover conductas de no discriminación.

6. Derecho a la compensación, derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento Cuando los proveedores de bienes y servicios no cumplan con lo prometido, el consumidor tiene derecho a que se le compense, ya sea devolviéndole su dinero, reduciendo el precio del producto, reparándolo sin costo alguno o lo que proceda según el caso. Para ello deberá accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea, teniendo siempre en cuenta:

– No hacer denuncias temerarias en contra de proveedores, sin fundamentos.

– Recurrir en primera instancia a una resolución del conflicto con el propio proveedor.

7. Derecho a la protección. Si los proveedores no respetan sus derechos, usted puede ser defendido por las autoridades y exigir la aplicación de las leyes. También tiene derecho a organizarse con otros consumidores para defender intereses comunes.[22]

El  Parlamento europeo también en ocasión de brindar una mayor protección al consumidor comunitario se pronunció al respecto en un informe en el que subrayaba la necesidad de fortalecer la posición de dicho consumidor, a este instrumento normativo le siguieron otros de gran valor como fue el Segundo Programa de Acción para la Información y Protección de Consumidores 1980-1985, el cual las acciones que proponía se encuadraban en 6 grandes áreas correlativas a los derechos fundamentales enunciados en programas anteriores, estas áreas fueron:

– Protección de los consumidores contra los riesgos susceptibles de afectar su salud y seguridad.

– Protección de los intereses económicos de los consumidores.

– Mejora de la situación jurídica de los consumidores.

– Mejora de la educación y de la información en materia de consumo.

– Consultas a los consumidores y representación de los mismos en la preparación de decisiones que le conciernen.

La aproximación de las legislaciones de los estados miembros en materia de defensa del consumidor esta asociada a la supresión de barreras técnicas, al intercambio comercial intracomunitario y a la armonización de las condiciones de competencia en la comunidad, todo lo cual asegura a los consumidores una garantía mínima en su consumo, cualquiera que sea el país del que provengan.

Las acciones que comprende este programa concerniente a la defensa e información de los consumidores pueden clasificarse en las 5 grandes áreas en que se distribuyen:

1- Protección física de los consumidores

Esta protección debe asegurarse partiendo de los siguientes principios:

– Aquellos bienes y servicios que han sido puestos a disposición de los consumidores no deben presentar riesgos para la salud y seguridad del consumidor, ya que deben estar elaborados en forma tal que su uso en condiciones normales no provoque este tipo de riesgo.

– El consumidor debe ser protegido contra consecuencias de daños corporales causados por productos o servicios defectuosos

– Los productos alimentarios serán regulados a favor a la protección del consumidor en cuanto al tratamiento al que pudieran estar sometidos y en cuanto a alteraciones o contaminaciones de que pueden ser objeto estos productos debido a su embalaje, transportación, almacenamiento, manipulación, etc.

En este sentido se han normado algunos productos cosméticos, especialidades farmacéuticas, productos textiles, sustancias peligrosas, vehículos de motor, bienes manufacturados, entre otras materias.

2- Protección económica del consumidor

Los principios en los cuales debe basarse esta protección son:

– El consumidor particular deberá ser protegido contra ciertas prácticas comerciales abusivas respecto de las cuales se encuentra en desventaja en las transacciones comerciales.

– El consumidor deberá ser protegido contra los perjuicios causados a sus intereses económicos por un producto defectuoso o por servicio deficiente.

– A los consumidores o aquellos a quienes se les ofrece bienes o servicios o a los que los demanden, no se les debe presentar o promover esto bienes o servicios de forma que engañen de alguna manera la idea al respecto.

– Ninguna forma de publicidad puede conducirá error al potencial comprador o usuario del bien o servicios anunciados. Todo autor de publicidad, cualquiera que fuera el soporte empleado deberá poder justificar la veracidad de lo afirmado.

– Todas las afirmaciones consignadas en la etiqueta, el punto de venta o la publicidad, deben ser exactas.

– El consumidor debe poder beneficiarse de un servicio postventa satisfactorio en los bienes de consumo duraderos.

– El conjunto de mercancías o productos ofrecidos al consumidor debe permitirle, en la medida de lo posible, una elección adecuada.

La protección del consumidor en el plano económico también se ha intentado lograr  con algunas propuestas normativas como la propuesta de la Directiva sobre la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia entre otros casos. En este sentido es objeto de regulación la publicidad engañosa, el crédito al consumo, la responsabilidad por productos defectuosos, venta fuera de establecimientos comerciales entre otros

3- Protección jurídica de los consumidores

Se apoya en dos principios básicos:

– El consumidor debe recibir asesoramiento y asistencia en materia de demandas y en casos de perjuicios sufridos como consecuencias de la compra, o utilización de productos defectuosos o de servicios deficientes.

– El consumidor tiene derecho a la justa reparación de tales daños mediante procedimientos rápidos, eficaces  y poco costosos.

4- Información y educación de los consumidores

El adquirente de bienes o de servicios debe disponer de información preliminar que le permita:

– Conocer de las características esenciales de lo bienes y servicios que le han sido ofrecidos.

– Efectuar  una elección racional entre productos y servicios competidores en el mercado.

– Utilizar con plena seguridad y de forma satisfactoria los bienes y servicios

– Reivindicar la reparación de perjuicios que eventualmente puedan resultar del producto o servicio recibido.

5-Promoción de los intereses de los consumidores:

Este programa propone la adopción de medidas de promoción del consumidor. Éstas medidas deberán basarse en los elementos siguientes:

– Desarrollar por parte de los poderes públicos de procedimiento de consulta a las organizaciones de consumidores, tanto en lo relativo al funcionamiento de servicios públicos como en lo que se refiere a la elaboración de decisiones económicas de mayor envergadura.

– Desarrollo de un diálogo regular entre las organizaciones de consumo y las asociaciones profesionales de productores y distribuidores.

– Consolidación de las ayudas destinadas a las organizaciones de los consumidores, especialmente en lo concerniente a los medios necesarios para la formación de sus cuadros y el desarrollo de sus instalaciones técnicas.[23]

De manera general en todo lo antes expuesto respecto a los derechos fundamentales que asisten a todo consumidor podemos decir en síntesis que se destacan el de protección a la vida, salud y seguridad en el consumo, así como a la satisfacción de necesidades fundamentales y acceso a servicios básicos; a la libertad de elegir; a recibir servicios básicos de óptima calidad; a recibir información veraz, clara, oportuna y completa sobre el bien y servicio, así como las condiciones de adquisición, precio y calidad; a la protección de la publicidad engañosa o abusiva; y a seguir las acciones legales y judiciales que correspondan.

Frente a las modernas relaciones de consumo, los derechos del consumidor deben interpretarse y adecuarse en forma amplia y desarrollada, con la única idea u objetivo de confluir en el equilibrio de los mecanismos del mercado. La actividad del consumidor no es algo ya definido o estático, ya que la forman actos en continuo crecimiento, renovación e innovación; deben concebirse con imaginativas ideas hacia el futuro, para lograr de esta manera un legítimo sistema de protección de los consumidores en general, prestos estos a confiar en reglas que consoliden la eficacia y garantía de sus operaciones comerciales en el mercado, el cual se presenta ante ellos como el escenario de todo este complejo sistema.

La figura del proveedor se puede definir como todas aquellas personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado (empresas del Estado y particulares) que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes y/o de prestación de servicios.

Se considera proveedor a toda persona física o jurídica, pública o privada, que en forma profesional, aún ocasionalmente, se ocupa de la producción, montaje, creación, construcción, importación, exportación, distribución o comercialización de bienes y/o servicios, quedando excluida de esta noción quienes lo presten en relación de dependencia.[24]

En la relación de reconsumo los derechos del consumidor interactúan con las correspondientes obligaciones del proveedor, de esta manera la transparencia y el equilibrio en las relaciones entre proveedores y consumidores se basan en el ejercicio de los derechos propios y de la contraparte. Ejemplo de ello es cuando de una parte se le reconoce al consumidor el derecho de información, hallando de la otra parte el correlativo deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios.

Los proveedores gozan del derecho básico de producir, fabricar, importar, construir, distribuir y comercializar toda clase de bienes y de prestar todo tipo de servicios, siempre que lo hagan respetando las normas que regulan la actividad correspondiente. Tienen, además, el derecho de cobrar por esos servicios el precio o la tarifa que les parezca más conveniente y adecuada.

En general se pueden señalar las siguientes obligaciones básicas del proveedor:

– Respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a los cuales ha ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.

– En forma no literal pero sí tácita, la prohibición de negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en su respectivo ramo.

– Respetar la dignidad y los derechos de las personas, observando un tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas vejatorias o humillantes a propósito de cualquier circunstancia.

– Si la cantidad o contenido neto de un producto es inferior al indicado en el envase o paquete, el consumidor puede optar entre pedir su cambio, la bonificación de su valor en la compra de otro, o la devolución del precio pagado en exceso. La ley establece las circunstancias y modalidades en que el proveedor debe admitir los derechos que tiene el consumidor, cuando los bienes no cumplan las condiciones de calidad, idoneidad o seguridad ofertadas. En tales casos deberá respetar la opción del consumidor en orden a obtener la reparación gratuita del bien, su reposición o cambio, o la devolución del dinero pagado.

– Informar al consumidor cuando expenda productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando en su fabricación se hayan utilizado partes o piezas usadas

– Hoy en día, todos los sujetos que forman parte de la cadena de comercialización de un producto o servicio, deberán responder solidariamente ante el otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal y asimismo ante cualquier daño sufrido por el consumidor resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación de servicio.

– Es obligación del proveedor informar en forma clara y visible sobre los precios y las tarifas de bienes y servicios. Por otra parte, tiene las obligaciones específicas de respetar el precio exhibido, informado o publicado. Los precios deberán comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes.

Otra responsabilidad de los proveedores es la de tomar conciencia que la incertidumbre y la información limitada respecto de la calidad de los productos y servicios, pueden distorsionar hasta tal extremo los mercados, que en ellos se den sólo intercambios de bienes de baja calidad.[25]

– La Garantía: Otra de las obligaciones a las que esta sujeto el proveedor o vendedor es la garantía, que no es mas que la obligación de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa, es decir, que se ajuste a la descripción del vendedor, que tenga las cualidades manifestadas mediante muestra o modelo, que sirva para los usos a los que se destinan comúnmente los bienes del mismo tipo, que sea apto para el uso especial requerido por el consumidor y aceptado por el vendedor, y que presente la calidad y el comportamiento esperados, especialmente atendiendo a las declaraciones públicas referidas a sus características concretas hechas por el vendedor o el fabricante. Todo esto quiere decir que el vendedor deberá responder de aquellos defectos del producto adquirido que lo hacen inútil para el uso y, que de haber sido conocidos por el comprador, este no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio por él. La garantía se ha de formalizar por escrito.[26]

En cuanto a la información que se les exige a los proveedores, esta deberá estar dirigida principalmente: al precio, peso y medidas, de acuerdo a la naturaleza del producto; montos adicionales por impuestos y otros recargos; precio unitario expresado en medidas, peso y/o volumen, si la naturaleza del bien lo permite.

En los productos durables, deberá hacerse constar la garantía y en qué consiste la misma. En productos deficientes y usados deberá indicarse este particular. En productos mejorados mediante transplante de genes o manipulación genética, deberá resaltarse este aspecto en la etiqueta. En productos alimenticios, sin perjuicio del cumplimiento de normas técnicas, deberá indicarse nombre del producto, marca, identificación del lote, razón social, contenido neto, registro sanitario, valor nutricional, fecha de expiración, ingredientes, precio al público, país de origen y si se trata de alimento artificial, irradiado o genéticamente modificado. En los medicamentos, debe expresarse, además, el nombre genérico, lista de componentes con sus especificaciones, país de origen, contraindicaciones; y, si son productos naturales, su procedencia y si hay elementos culturales o étnicos en el origen. En los productos durables debe indicarse instrucciones sobre seguridad de uso, adecuado manejo y advertencias. En caso de ofertas o descuentos, debe indicarse en qué consiste y, de existir premios, detalles de los mismos.

A más de la obligación de información, se establecen las siguientes responsabilidades y deberes del proveedor: entregar el bien de conformidad con lo convenido; entregar factura y, si no se entrega el bien o servicio en el momento de efectuarse la transacción, expresar en documento aparte el lugar, fecha y consecuencias del incumplimiento o retardo. En caso de prestación de servicios debe indicarse los materiales que se empleen, su precio unitario y el de la mano de obra y los términos en los que el proveedor se obliga. En caso de servicios de reparación, a que se repare sin costo adicional los daños originados en el servicio defectuoso o se reponga el bien dañado por esta causa; en caso de cambio de repuestos, éstos deberán ser nuevos, a menos que el consumidor acepte otra cosa.

Los productores, fabricantes, distribuidores y comerciantes de bienes deberán asegurar el permanente suministro de repuestos y servicio técnico, durante el tiempo en que sean producidos y durante un lapso razonablemente mayor, según la vida útil del producto.

En cuanto a los servicios domiciliarios, tales como energía eléctrica, televisión por cable, teléfono y similares, el proveedor debe aplicar a los consumidores los mismos criterios en reintegros y devoluciones que los que aplique en caso de mora del usuario[27]

“La oferta es la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), a otra u otras, que al ser aceptada conlleva a la celebración del contrato, se trata de una declaración unilateral de voluntad del oferente en la que se manifiesta su intención seria de concluir un contrato”[28]

La oferta está “determinada por la declaración de voluntad hecha por una contraparte después de haber sido concebida la idea de la creación jurídica y decidido el ánimo a exteriorizar el pensamiento último a otra persona…”[29]

Casso y Romero y  Cervera y Jiménez-Alfaro, citando a Ennecerus, plantean que se trata de “una posición unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio de contrato, sino una de las declaraciones contractuales. Así, pues, sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la oferta”[30]

La misma tiene lugar tanto en los contratos cuya formación es instantánea como en aquellos que se forman progresivamente, constituyendo así la oferta el primero  de los momentos necesarios para que el consentimiento se integre, con el objetivo de perfeccionar un contrato.

En diversos sistemas se ha hablado de la oferta, determinando si esta crea o no un vínculo jurídico, o sea se ha tratado la obligatoriedad de la oferta contractual. De ello se ha dicho que: la proposición de contratar es uno de los elementos del contrato. Su vocación es la de llegar a hacer contrato. Sin embargo antes de ese momento puede tener vida propia, crear efectos jurídicos.[31]

En Derecho civil francés rige como principio imperante en cuanto a contratación la libertad absoluta para contratar sin dejar de reconocer como ineficaces las manifestaciones unilaterales que crean obligaciones, aunque esto solo sea al principio.[32] Para este sistema la libertad de contratar implica la libertad de retirar la oferta hasta tanto esta no haya sido aceptada, aunque esta libertad no obstante no es absoluta.

En el Derecho Civil alemán no tan parecido al anterior, la oferta es obligatoria, el oferente debe mantenerla durante un plazo que varía según las circunstancias. De lo cual se desprende que las consecuencias son opuestas según se esté en uno u otro sistema.

La responsabilidad delictual por su parte aparece cuando la retracción de la oferta implica un abuso de Derecho[33], o sea, que como resultado de un hecho culposo por parte del oferente se haya dañado la confianza creada por él en el destinatario de la oferta. [34] El fundamento de la obligación de mantener la oferta seria la necesidad de seguridad en los intereses del tráfico. Una culpa del retractante referida a esa situación haría surgir su responsabilidad civil. [35]

La oferta vista como una obligación supone  el deber de mantener la proposición durante un cierto plazo, esta oferta no caducara ni siquiera ante circunstancias como la muerte o incapacidad del oferente ya que se ve desde el punto de vista de que la oferta tiene en este sistema una existencia jurídica independiente, separada de la personalidad de quien la emite. La oferta solo se extingue cuando vence el plazo.

En caso contrario al anterior, o sea cuando no obliga al oferente, se vería la oferta entonces caducar ante la incapacidad o muerte de su autor, ya que esta oferta no crea derechos ni obligaciones, es solo una expresión de voluntad que no obliga por si sola.[36]

El Código Civil cubano por su parte no da un tratamiento amplio en cuanto a la vigencia o revocación de la oferta, haciendo referencia en este sentido solo en el artículo 317 donde se expone:

“Articulo 317: a promesa hecha mediante una oferta de contrato obliga a quien la hace a no revocarla ni modificarla durante el término establecido en la propia oferta, en la Ley o, en su defecto, durante un tiempo prudencial”.

El artículo que acabamos de citar ha sido objeto de debate en numerosos casos bajo la interrogante de que si lo que resulta irrevocable es la promesa o la oferta. En aras de dar respuesta al problema en cuestión el recién publicado Libro de Derecho de Contratos se ha referido en especial a la irrevocabilidad de la oferta.

Diferimos con relación a la utilización del término “obliga”, tal y como expresa el contenido del mismo. En nuestra opinión este término hace desaparecer la posibilidad de revocación de la oferta o lo que sería lo mismo dejar esta sin eficacia jurídica, lo cual consideramos incorrecto, ya que dicha revocación ocurre en un período donde el oferente y el destinatario aun no establecen vínculo alguno entre ellos, o sea el tiempo que media entre la llegada de la oferta al destinatario y la posible aceptación emitida por este, dando lugar la misma al  verdadero surgimiento de la obligación. Por lo que podemos decir que la oferta no obliga al oferente hasta tanto el destinatario no haya aceptado,   siendo en ese caso fuente de obligación la aceptación y no la oferta; pudiendo finalmente por esta razón ser perfectamente revocada -hasta tanto no haya sido aceptada-  por quien inicialmente la ha emitido: el oferente.

En este sentido la legislación cubana hace obligatoria la oferta dentro de algunos términos como el que establece la propia oferta o expresa la ley en los cuales dicha oferta figura como una obligación sometiendo esta a la propia persona que la emite. En el caso en que no existan estos dos términos antes expuestos, el oferente no debe retirar la oferta hasta después de haber transcurrido un tiempo prudente después del cual se supone no sobrevengan prejuicios al posible contratante por motivo de la retirada de dicha oferta.

La Ley #26/84 de España organiza en algunos de sus artículos condiciones generales con las que debe cumplir la oferta en el contrato de consumo. Así en su artículo 8 estipula que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustaran a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación especifica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, o en el documento o comprobante recibido. Por su parte el Artículo 10 enuncia una serie de requisitos (a nuestro entender muy certeros) que determinan la validez de las estipulaciones o condiciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios:

Artículo 10

1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.[37]

La publicidad o propaganda es un servicio dirigido al potencial público consumidor, a quien llega por voluntad del anunciante, mediante la agencia de publicidad u otros medios. Es el medio por el cual se trata de atraer la simpatía de todo receptor de ella, por tanto generalmente resulta agradable. La  publicidad nace de un elaborado plan de marketing encaminado a sugerir la necesidad económica, reflejando los estereotipos de los diferentes escenarios a los cuales va dirigida; se rige también por objetivos comerciales dándole estos a la publicidad un seguro triunfo respecto a los fines que persigue.  Por la repercusión que tiene la publicidad en el ejercicio de los contratos de consumo y el efecto que esta produce en los mismos se considera que las precisiones formuladas en la publicidad obligan al oferente y por tanto se tienen como incluidas en el contenido del contrato que se ha llevado a cabo con el consumidor

Referido al papel que juega el consumidor o usuario en el plano de la publicidad, estos deben tener sumo cuidado a la hora de tomar una decisión para evitar que esta sea precipitada e irreflexiva, para ello se aconseja que estos consumidores y usuarios contrarresten dicha situación mediante el razonamiento reflexión y análisis de todo lo que pueda influir en la decisión final por parte de estos. El consumidor debe asumir una actitud crítica frente a las promociones de todo tipo; frente a la oferta de productos suntuarios y más aún de aquellos que lesionan la salud individual y colectiva o que deterioran el medio ambiente; y de forma general frente a todo lo que en materia de publicidad este dirigido a lesionar de alguna manera cualquiera de sus derechos.[38]

En lo relativo a estos derechos de los consumidores y a la relación directa que guardan con la publicidad, se prohíbe la engañosa o abusiva. En este sentido se entiende por publicidad engañosa la que no corresponda a las condiciones de adquisición y, en general, que induzca a error al consumidor; según la legislación argentina[39] se entiende por tal además cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor o usuario, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.

Por otra parte se entiende por abusiva  la que incita a la violencia, también si induce a la alteración del orden público o invite al consumidor a comportarse de manera peligrosa para su salud o seguridad; con respecto a esta publicidad la legislación anteriormente mencionada se refirió diciendo que:

Cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario que tenga un carácter discriminatorio de cualquier naturaleza, capaz de, entre otros, incitar a la violencia, explotar el miedo, aprovechar la falta de madurez de los niños, infringir valores sociales y culturales o inducir al consumidor o usuario a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La carga de la prueba de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria, corresponderá al anunciante. Quedan prohibidas todas las formas de publicidad falsa, engañosa y abusiva, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores y usuarios.

De esta forma también hace alusión a la publicidad falsa catalogándolo como: “cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, cuyo contenido sea totalmente contrario a la verdad”.[40]

Teniendo en cuenta que el consumidor como la parte mas débil del contrato de consumo y en aras de proteger por ende su posición se prohíbe especialmente la publicidad que induzca a error sobre el país de origen del bien, los beneficios y consecuencias del uso del bien o contratación del servicio, carácter del bien, precio, tarifa, forma de pago o crédito; elementos estos que de ser falsos pudieran acarrear al consumidor graves prejuicios o desventajas en el contrato que se ha llevado a cabo. [41]

El Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor en Argentina respecto a la publicidad y la relación de esta con la protección al consumidor expone en su artículo 17:

La oferta, promoción y publicidad falsas o engañosas de productos, actividades o servicios, serán perseguidas y sancionadas; especialmente cuando recaigan sobre:

1. el origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del servicio pactado o la tecnología empleada;

2. los componentes o ingredientes del bien ofrecido o el porcentaje en que concurren en el mismo;

3. los beneficios o implicancias del uso del bien o de la contratación del servicio;

4. las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra, juzgada razonable e indispensable en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios;

5. la fecha de elaboración o de vida útil del bien, cuando estos datos se indiquen;

6. los términos de las garantías que se ofrezcan;

7. los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o extranjeras, tales como medallas, premios, trofeos o diplomas;

8. el precio del bien o servicio ofrecido, las formas de pago y los costos del crédito; y,

9. cualquier otro dato significativo sobre el producto o servicio.

En los casos en que la publicidad falsa o engañosa ponga en peligro o dañe la integridad física o psíquica, o la salud de los consumidores y usuarios, las sanciones serán aumentadas.[42]

Por su parte la legislación española también ha decretado normas que configuran en cierta medida la protección de los consumidores frente al fenómeno de la publicidad. Tal es el caso del artículo 8 de la L.C.U, el cual figura como uno de los preceptos de mayor trascendencia en este sentido ya que además de contener los principios de tutela y publicidad engañosa, es uno de los más eficaces mecanismos de protección con que cuenta el consumidor: la integración de la publicidad dentro del contenido exigible del contrato Este artículo expone lo siguiente:

Artículo 8 de la LCU

“1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se  ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las Prestaciones propias de cada producto o servicio, y   las condiciones  y  garantías  ofrecidas,  serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

3. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.[43]

En Cuba la Publicidad tiene respaldo legal en el Decreto-Ley 203 sobre Marcas y otros signos distintivos, el mismo no hace mención expresa sobre la protección del consumidor sobre este particular, no obstante, de  su lectura pudieran inferirse determinadas situaciones que de alguna manera contribuyen a que la parte mas débil del contrato en la relación de consumo no se vea totalmente desprotegida. En este sentido y refiriéndose a la prohibición del registro de las marcas, podemos poner como ejemplo el articulo16.1 f) que estipula que no se puede registrar como marca aquel signo que pueda inducir al público a error sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación de los productos o de prestación de los servicios, las cualidades, la aptitud para el empleo o el consumo, la cantidad o alguna otra característica del producto o servicio al cual se aplique.[44]

La competencia desleal, aun constituyendo una pieza legislativa de importancia capital dentro del sistema del Derecho Mercantil, ha sido un sector del que tradicionalmente ha estado ausente el legislador. Esta exigencia constitucional se complementa y refuerza por la derivada del principio de protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado.

La represión de la competencia desleal aparece como una normativa complementaria a la de la libertad de competencia. De no contar con un sistema que reprima esta clase de comportamientos se estarían generando distorsiones en el mercado y paralela a esta afectación se estaría provocando otra de igual o mayor importancia, se estarían lesionando los derechos de los consumidores, como elemento este integrador de la relación de consumo, a la cual pertenecen además los bienes o servicios objetos de la competencia desleal.

En este sentido se entiende por competencia  desleal la comisión de todos aquellos actos desleales destinados a crear confusión; reproducir; imitar; engañar; inducir a error; denigrar; desacreditar la actividad, productos, prestaciones o establecimientos ajenos; efectuar comparaciones inapropiadas; violar secretos de producción o de comercio; aprovechar indebidamente la reputación ajena; y, en general, cualquier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a los antes mencionados; desviando de esta forma los intereses o preferencias de los consumidores.[45] Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Así se consideran actos de competencia desleal los siguientes:

– Actos de confusión: Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

– Actos de engaño: también es desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos, entre otros aspectos.

– Obsequios, primas y supuestos análogos: La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas se consideraran  desleales cuando pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación de que se trate. De igual manera la oferta de cualquier ventaja o prima para el caso de que se trate de la contratación de dicha prestación será desleal si induce al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios que pertenezcan al mismo establecimiento, o dificulte la comparación con ofertas alternativas.

– Actos de denigración: Se considera desleal la difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

– Actos de comparación: Es desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables.

– Actos de imitación: La imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

– Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

– Violación de secretos: Será desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente.

– Inducción a la infracción contractual: Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores

– Violación de normas: Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva considerada significativa, adquirida mediante la infracción de las leyes, será considerada como una actividad desleal.

– Discriminación y dependencia económica: El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.[46]

El consumidor tiene derecho a estar informado, lo cual obliga al proveedor a brindarle toda la información necesaria y relevante para que este pueda realizar una elección con conocimiento en la adquisición de productos o servicios,  y como consecuencia de ello poder hacer un uso adecuado de los mismos, sin que esta sea objeto de engaño, falsedad, desacreditación de alguna otra información, sin que esta sea denigrante o discriminatoria de alguna otra relacionada también con la relación de consumo a la cual el propio consumidor pertenece. De esta manera el consumidor también tiene derecho a recibir del proveedor un producto o servicio idóneo, en óptimas condiciones, a fin de satisfacer sus necesidades.

Referente a la práctica de la competencia desleal, es necesaria su represión y la protección en cuanto a ella a los consumidores por parte del estado, no cuando la infracción se haya cometido, sino en todas las etapas recorridas por el consumidor en la relación de consumo, o sea, que el problema debe atenderse antes de que el producto sea adquirido, siendo esta la ultima etapa del proceso de consumo.

En cuanto a la competencia desleal Cuba no cuenta con ninguna legislación especifica que de respaldo legal a los consumidores; de manera implícita en alguno de los preceptos del ya mencionado en el epígrafe anterior  Decreto-Ley 203 se hace referencia a una leve protección dirigida a prevenir la competencia desleal; tal es el caso del articulo 17 vinculado al registro de un signo como marca, en el cual se estipula que no podrá registrarse como marca un signo cuyo uso afectaría a un derecho anterior de tercero, existiendo tal afectación  cuando el registro del signo se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar de manera evidente un acto de competencia desleal.[47]

Para garantizar de manera eficaz el respeto de los derechos de los consumidores y la generación de competencia entre empresas, seria una buena propuesta la creación de un mecanismo que permita que las empresas y proveedores en general perfeccionen sus practicas de comercialización, y de esta manera poder satisfacer las expectativas de los consumidores. Para ello se requiere de una información oportuna y veraz para que el consumidor pueda decidir adecuadamente; los proveedores deberán cumplir su obligación en la fecha acordada para propiciar con ello una confianza estable en el comercio y por ende en los consumidores y demás proveedores. Deberán además prestar especial atención a los reclamos hechos por consumidores, así como facilitar las soluciones a esos reclamos para sorprender a los consumidores con la satisfacción de sus expectativas. De manera general para llevar a hechos una inmejorable práctica comercial que no menoscabe el legítimo ejercicio de los derechos del consumidor por parte del mismo, el proveedor deberá efectuar una comercialización de productos formales.

13. Protección del consumidor en Cuba

Hace algunos años  se pensaba que el problema de la protección del consumidor, no concernía sino a países desarrollados, a sociedades de consumo donde la existencia de múltiples y poderosos comerciantes privados y la intensa actividad comercial en que participan los ciudadanos requiere de la intervención de los estados para la protección de estos últimos frente a los primeros.[48] No obstante este planteamiento, el consumo se presenta ante todos como una necesidad para el hombre que requiere de manera urgente la satisfacción de las necesidades ya sean individuales o familiares que dan paso al surgimiento de la relación consumista; necesidades estas que no se limitan ya al consumo tradicional de lo indispensable, y es este problema precisamente el  que deja de existir para las sociedades desarrolladas, convirtiéndose finalmente en un problema universal.

En Cuba la protección al consumidor se ha proyectado sobre determinados objetivos que apuntan a una mayor seguridad jurídica en este sentido, por parte de la persona consumista. Esos objetivos se refieren hasta el momento a educar, informar y orientar a la población en función de la oferta en el marco de la economía planificada. El Instituto Cubano de Investigación y Orientación de la Demanda Interna (ICIODI), se ha ocupado en gran medida de llevar a cabo esta tarea desempeñando así un papel rector en esta actividad mediante los diferentes estudios e investigaciones que en el campo de las necesidades y demandas de la población realiza dicho Instituto.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico una ley general de protección y defensa de los consumidores, de ahí que las instancias responsabilizadas se plantean como tarea de primer orden la formulación de la misma en los próximos años.[49]  La política[50] redactada al respecto reconoce este hecho y plantea que en dicha ley deberán aparecer determinados aspectos como por ejemplo: Seguridad física, Programa de educación al consumidor, Sistema de control administrativo, Registro relativo a la publicidad, información y capacitación, Protección de Derechos e intereses económicos de los consumidores, entre otros que no deben faltar a la hora de legislar en cuanto a esta materia.

La inexistencia de esta Ley no significa la ausencia total de regulaciones encaminadas a proteger a los consumidores ya sea de manera directa e indirecta. De forma aislada existen documentos legales encaminados a proteger a los consumidores, desarrollados estos por algunos sectores  relacionados con las prestaciones a los mismos. Sin embargo no se puede contar con ninguna información acerca de cuantos y cuales son. De manera general solo se puede decir al respecto que en estos documentos esta problemática tiene, en muchas ocasiones, un corte mas administrativo que de protección al consumidor. La problemática esta en que estos elementos existen como entes aislados, que en muchas ocasiones marcha por derroteros o alcances distintos, en los diferentes sectores y no sufren procesos de compatibilización.

Por otra parte algunas de nuestras leyes internas dan protección de manera supletoria en defecto de una Ley específica que lo haga. Así podemos hablar de la protección que en el plano administrativo se les da a los consumidores con el decreto Ley 67 del 19 de abril de 1983 y el Decreto Ley 174 del 21 de abril de 1994, de la organización de la Administración Central del Estado donde quedaron establecidas las funciones de los diferentes organismos de la Administración Central del estado; entre ellos algunos han de cumplir funciones orientadas de alguna manera a la salvaguarda de los Derechos de los consumidores, por ejemplo:

– Ministerio de Comunicaciones[51]

– Ministerio  de la Industria Alimenticia[52]

– Ministerio de Salud Publica[53]

– Ministerio de Industria Básica[54]

El Sistema de Protección al Consumidor es un programa que se viene desarrollando a largo plazo en nuestro país en aras de formalizar un texto jurídico que materialice, dándole respaldo legal y eficaz,  la idea de protección al consumidor en Cuba. Los objetivos de dicho programa están encaminados a la salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores.

Este sistema esta en experimentación y por tanto puede sufrir cambios, pues las deficiencias que presenta son consecuencia de la falta de especialización en el tema, con este fin se están sentando juristas, administrativos, economistas, para dar pronta solución a uno de los problemas que más afecta a los intereses de la ciudadanía cubana, dado el contexto económico actual.

Desde el punto de vista penal se le da a esta problemática un tratamiento punitivo a toda conducta transgresora de las normas establecidas con relación a ello, protegiendo de esta forma el vigente Código Penal a los consumidores a través de la formación de figuras que reprimen el engaño a los consumidores mediante la producción o entrega de artículos incompletos, la venta de algunos productos deteriorados o en mal estado de conservación, el cobro de mercancías o servicios por encima de su valor oficial. Se sanciona además la especulación y acaparamiento por parte de algunos que propician una desestabilización  en el mercado y de esta forma violan y afectan los derechos de otros.

En el caso también de la Ley #59 de 1987 Código Civil Cubano se regulan un determinado grupo de contratos los cuales implican con su realización que aparezca la figura del consumidor; algunos de ellos son la compraventa en establecimiento de comercio minorista, con independencia del contrato de compraventa; el transporte de pasajeros; el hospedaje; servicios bancarios entre otros. Esta ley establece la observancia por la contraparte  de determinados derechos de consumidores y usuarios tales como la garantía de la calidad, la obligación del proveedor de responder por esta, el derecho de resolución del contrato, así como el derecho a la reparación de los daños e indemnización de perjuicios sufridos entre otros.

De manera general los consumidores pueden formular quejas, inquietudes, recomendaciones ante la Asamblea de Rendición de Cuentas de los Órganos del Poder Popular, o ante el delegado, quien tiene el deber de tramitar y gestionar posibles respuestas a los consumidores que conlleven a una pronta solución al problema planteado.

Pueden además los consumidores dirigir estas quejas y recomendaciones a las autoridades, estableciéndose en la constitución y otras normas el plazo adecuado para emitir una respuesta pertinente por parte de dichas autoridades, las cuales podrán ser exigidas por los consumidores que han planteado la queja o petición.

Todos estos mecanismos no logran la eficacia y agilidad necesaria de la vía procesal para proteger los derechos del consumidor, incluso la vía judicial es entorpecida por la falta de especialización de los tribunales civiles, que se enfrentan a nuevos conflictos, donde se trata de proteger a una parte frente a otra más poderosa, por lo que por lo general no se conocen de estos casos y se insiste en la vía administrativa para su solución.

Informações Sobre o Autor

Maydalys Martell Toledo

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las Villas, Cuba