La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión

I. Introducción:

En el presente trabajo se analizará un problema específico de los delitos de omisión: los casos en que el propio titular del bien jurídico en peligro decide voluntariamente renunciar a él. Son característicos de este problema los supuestos de suicidio o de destrucción voluntaria de la propiedad. A partir de esa situación, la pregunta obligada es: las demás personas que pueden evitar el daño al bien jurídico, ¿siguen teniendo la obligación de actuar, pese a la renuncia de parte de su titular?; ¿o se puede considerar que el no hacer en estos casos, es ya una conducta atípica?

Previo a entrar en el análisis específico del tema, es necesario recordar la estructuración básica de los delitos de omisión.

II. Los elementos objetivos de los delitos de omisión.

Siguiendo un esquema moderno de la teoría del delito, se hace necesario distinguir entre el aspecto objetivo y el subjetivo dentro de la tipicidad de los delitos de omisión.

Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos de omisión simple. Para dar por configurada la tipicidad objetiva, debe verificarse en el caso la presencia de los siguientes elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar; 2) No realización de la acción mandada; y 3) Posibilidad física o material de realizar la acción.

Asimismo, mayoritariamente se entiende que los delitos de omisión impropia se conforman con estos mismos tres elementos, más los que se señalan a continuación: 4) Resultado típico; 5) Nexo de evitación y 6) Posición de garante.

Refiriéndonos a cada uno de ellos, podemos decir que la situación típica es el contexto o situación fáctica por la cual un bien jurídico se encuentra en peligro. A partir de esa situación, surge la obligación de realizar una conducta determinada para ciertas personas, con el fundamento del mínimo deber de solidaridad social.

Luego, el 2º elemento (no realización de la acción mandada) se configura cuando el autor realiza cualquier otra conducta distinta a la debida. Se entiende por conducta debida en el caso particular, la mejor conducta de salvamento.

La posibilidad material de realizar esa acción debida implica que el autor tiene los medios y capacidades suficientes para realizar la conducta debida en el caso concreto.

Como señalamos, para que se configure, además, una omisión impropia, hace falta un resultado típico, es decir un resultado previsto en una de las figuras penales (por ejemplo: un muerto en el homicidio; una persona lesionada, en las lesiones, etc.).

Es necesario que exista entre ese resultado típico y la conducta debida un nexo de evitación. De esta manera, habrá de comprobarse en el caso concreto que de haberse realizado la acción debida, el resultado se hubiera evitado con seguridad o con una probabilidad rayana a la certeza. Sólo en estos casos, podrá imputarse al autor el resultado.

Finalmente, para imputar un resultado típico como si el autor lo hubiera causado, en los delitos de omisión impropia hace falta una posición de garante. Esto significa que el autor debe tener con el bien jurídico protegido, una relación muy estrecha que lo vincule de una manera especial.

III. Situación típica generadora de un deber de actuar

El primer elemento en todo delito de omisión es la situación fáctica de la que surge el deber de realizar una acción determinada en salvaguarda del bien jurídico protegido.

Omisión no significa “no hacer nada”; sino “no hacer algo determinado”[1]. El presupuesto básico para imputar una omisión –sea propia o impropia- es determinar cuál es la situación de hecho a partir de la cual se genera para las personas –garantes o no- un deber de actuar concreto.

Generalmente, y sobre todo en los delitos de omisión simple, esta situación surge descripta en el texto de la ley. Por ejemplo, tratándose del delito de omisión de auxilio (108 C.P. argentino) la situación típica sería: encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona perdida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera.

Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:

“Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona inválida o herida, en desamparo o en grave e inminente peligro; o no pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública. Pena detención de 1 a 6 meses o multa.

Parágrafo único. La pena será aumentada en la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada si resulta la muerte.”

Es por esta descripción específica de la situación típica que a los delitos de omisión simple se los llama también “tipos contextualizados”. La misma ley define el contexto del cual surge la obligación.

En el caso de los delitos de omisión impropia, faltará esta descripción textual de la situación fáctica. Sin embargo, en estos casos, el contenido del deber de actuar se determina de acuerdo con las circunstancias fácticas, y teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos por el sistema penal.

Un niño en riesgo de lesionarse, la posibilidad de que una persona que está en el río se ahogue, los cuidados que deben prestarse para mantener en buen funcionamiento una máquina peligrosa, etc., son situaciones de hecho –de la vida cotidiana- que deben considerarse desde la óptica de los bienes jurídicos vida humana, integridad física o propiedad, para saber que generarán ciertas obligaciones en las personas que estén en condiciones de colaborar al salvamento del bien jurídico en peligro.

Se podrá pensar en principio que al salvamento de ciertos bienes jurídicos sólo están obligadas ciertas personas que tengan con él una relación jurídica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la óptica de la imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas están obligadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de salvamento.

El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio de un “mínimo deber de solidaridad social”. Se supone que por la misma vida en sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.

IV. La autopuesta en peligro por parte de la propia víctima, o su negativa a recibir ayuda.

Son especialmente problemáticos los casos en los cuales el sujeto en peligro se niega –en condiciones de plena voluntad- a recibir ayuda o aquellos supuestos en los cuales el sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiéndola[2]. 

En estos supuestos, en los cuales el mismo titular del bien jurídico protegido se niega voluntariamente a protegerlo, la pregunta es ¿subsiste –aún en contra de la voluntad del titular- la obligación de protección del bien jurídico para las demás personas por el mínimo deber de solidaridad social?. ¿O -por el contrario- en estos casos el supuesto obligado ya no tiene el deber de realizar la acción en principio debida?.

Ejemplo 1: El sujeto A que va caminando cerca del río, puede ver que B, un suicida, se está tirando al agua, con evidentes intenciones de quitarse la vida. Suponiendo que A pudiera salvarlo de algún modo sin riesgo para su vida, ¿tiene la obligación de hacerlo, si el mismo titular del bien jurídico ha renunciado voluntariamente a su protección?. Como una variante de este ejemplo, deberíamos imaginarnos si se modifica en algo la solución en caso de que entre el suicida y la persona que presencia la situación haya una relación jurídica “estrecha”, por ejemplo: son conyugues.

Ejemplo 2: El sujeto A decide incendiar su motocicleta tras haber sufrido un accidente. El vecino, B advierte la situación y es testigo del incendio. Nuevamente, suponiendo que B pueda evitar el daño a la propiedad de A, sin riesgo para su persona ¿está obligado a hacerlo si el mismo dueño del objeto ha decidido destruirlo?. Variante de este ejemplo: ¿cambiaría en algo la situación, si ante iguales circunstancias, B fuera un bombero contratado por el Estado y no hubiera peligro de incendio para otros objetos?.

La cuestión no parece haberse discutido en la doctrina penal argentina[3]. Sin embargo en España, para tratar este problema, se hace una distinción en consideración a la disponibilidad de los bienes jurídicos en juego[4].

Por otra parte, Silva Sánchez al analizar más detenidamente el tema, hace una distinción. Así, entiende[5] que tratándose de bienes jurídicos disponibles, el consentimiento de su titular determina que en estos casos no exista la situación típica generadora de un deber de actuar, como primer elemento de los delitos de omisión.

En palabras de Silva:

“…a los supuestos en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones de libertad de voluntad a recibir ayuda o, paralelamente, a aquellos en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiendo en ella. La pregunta que inmediatamente cabe plantearse ante tales fenómenos es la de si resulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de peligro tal que dé lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su evitación. El problema no adquiere demasiada entidad en lo que se refiere a bienes disponibles. Pues pronto se comprende que el consentimiento de su titular ante su puesta en peligro e hipotética lesión determina que se desestime la concurrencia, en estos casos, de una situación de peligro típico.”[6]

Con este criterio –que comparto plenamente- se podría resolver nuestro segundo ejemplo, en principio, en su versión original. Si el dueño de la moto decide voluntariamente la destrucción de parte de su propiedad, el incendio del objeto no debería generar obligación alguna para nadie. En tales casos, la abstención de apagar el incendio no puede considerarse omisión típica.

Tampoco en la variante del mismo ejemplo debería considerarse que existe obligación de evitar el resultado. Si el mismo titular del bien (disponible) decide destruirlo, nadie tendría la obligación de salvarlo, ni siquiera un garante.

La cuestión no la decide aquí la relación entre el objeto dañado y la persona que puede salvarla, sino la relación entre el objeto a ser destruido y la protección penal que pueda darle el Estado. Si el propio dueño –principal interesado en que se respete la integridad del bien- es el que renuncia con plena voluntad a su existencia, está liberando a todos los demás sujetos, incluso a los garantes, de su obligación de proteger ese mismo bien.

V. El problema con los bienes jurídicos indisponibles.

En cambio, es más discutida la cuestión del peligro consentido o autopuesta en peligro, en tanto se trate de bienes jurídicos indisponibles, como por ejemplo la vida humana. Concretamente, los casos de suicidio, o de rechazo de ayuda en situación de amenaza para la vida ¿obligan a un tercero a procurar un salvamento?.

En la doctrina alemana parecería ser opinión dominante la que indica que la situación de suicidio basada en una voluntad responsable no debería generar obligación de salvamento para las demás personas. Por consiguiente la omisión no sería típica. En opinión de Silva Sánchez, un dato decisivo para esta solución  es que en el Derecho Penal alemán es impune la participación activa en el suicidio de otro.

En cambio, en el Derecho Penal español, por ser punible la inducción y auxilio al suicidio (art. 143 C.P.), se parte de la idea de que la vida humana es un bien jurídico indisponible. Por ello, se sostiene que en casos como el del ejemplo 1 estaríamos en presencia de una situación típica que genera deber de actuar a cualquier persona, con más razón a los garantes.

En palabras de Silva Sánchez:

“Las cosas se muestran de modo diferente, en cambio, cuando el peligro consentido o la autopuesta en peligro afectan a bienes de los estimados como indisponibles, paradigmáticamente a la vida. Surge así el problema de si es posible concebir los supuestos de rechazo de la ayuda, dada una amenaza para la vida, y, concretamente, los supuestos de suicidio, como situaciones de peligro típico. El tema ha sido intensamente debatido en Alemania, alcanzándose unos niveles de detalle que superan con mucho lo que aquí es posible y necesario tratar. En todo caso, parece ser opinión mayoritaria la de que la situación de suicidio asentada en una voluntad responsable no debe entenderse como situación de peligro típico y, en consecuencia, no puede dar lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su evitación. Un argumento de naturaleza sistemática, decisivo en este punto, es la impunidad de que goza en Derecho alemán la participación activa en el suicidio; aunque, ciertamente, no es el único apuntado. He aquí, sin embargo, una diferencia sustancial con nuestro Derecho, que en el art. 143 del Código Penal tipifica los hechos de auxilio e inducción al suicidio. Sobre la base de tal consideración, y de la indisponibilidad del bien jurídico vida, no parece descabellado, sino todo lo contrario, apreciar la existencia en estos casos de una situación de peligro típico generadora de un deber de socorro.”[7]

Si esta construcción argumentativa fuera correcta, en el derecho penal argentino –por lo dispuesto en el art. 83 C.P.[8]– debería considerarse también estos casos de bienes jurídicos indisponibles, como generadores de una auténtica situación típica que obliga a actuar. Es decir que en todos los supuestos de renuncia voluntaria a la vida, deberá considerarse que subsiste la obligación de todas las personas (no solamente de los garantes) de realizar la conducta necesaria en salvaguarda del bien jurídico en peligro.

Si el código penal sanciona a quien instigare o ayudare a otro en el suicidio, también debería protegerse penalmente este tipo de casos, ya que la norma estaría indicando que este bien jurídico (vida humana) vale aún por sobre la voluntad de su titular.

De la misma manera, el art. 122 del Código Penal de Brasil establece:

“Inducir o instigar a alguien a suicidarse o prestarle auxilio para que lo haga: Pena de reclusión de 2 (dos) a 6 (seis) años si el suicidio se consuma; o reclusión de 1 a 3 años si de la tentativa de suicidio resulta lesión corporal de naturaleza grave.”

“Aumento de pena.

I. Si el crimen es practicado por motivo egoísta.

II. Si la víctima es menor o tiene disminuida, por cualquier causa, la capacidad de resistencia.”

Nuevamente, de ser correcta esta argumentación, tanto en el código penal argentino, como en el código penal de Brasil, en los casos de suicidio voluntario, todos tendrían en principio, la obligación de prestar ayuda al suicida. Es decir que la situación señalada en el caso Nº 2 implicaría una verdadera “Situación típica generadora de un deber de actuar”, configurándose la tipicidad objetiva de la conducta en ese caso.

Esta parecería ser la solución que se impondría en un sistema penal como el de Argentina y Brasil que expresamente prevén la punición para la instigación y ayuda al suicidio. Al menos, para los casos de los garantes. Según esta interpretación, éstos tendrían –en principio- una verdadera situación típica que los obliga a actuar.

Sin embargo, es necesario aclarar una corrección que hace el mismo Silva Sánchez en otro de sus trabajos[9].  Silva reitera que -en su opinión- la renuncia al bien jurídico indisponible  por parte de su titular, implica la existencia de una verdadera “situación típica” en los términos de los delitos de omisión. Pero luego indica que el sujeto en estos casos no será punible (sea o no garante) por su omisión, por falta de exigibilidad en el caso concreto. Su idea es que falta la exigibilidad de la actuación de evitación por el significado de la libre decisión del suicida.

Él sostiene:

“Ahora bien, dado un suicidio libre, me distancio de la doctrina dominante española y sostengo la impunidad, tanto para el garante como para el no garante que no lo impide. Ello, no por creer que el suicidio no constituya situación de peligro típico a los efectos de los delitos de omisión. Tal cosa, pese a las dificultades que plantea la afirmación del carácter desamparado del sujeto a los efectos de la aplicación del art. 489 bis CP, podría todavía sostenerse de modo general. Ocurre, sin embargo, a mi juicio, que, en lo que se refiere al delito de omisión pura del art. 489 bis CP, es inexigible la prestación de socorro a quien no lo desea (se le puede socorrer, pero no hay deber de hacerlo por falta de exigibilidad). Y, en lo que se refiere a la comisión por omisión, el deber de garantía resulta cancelado por la libre decisión del suicida, que supone algo así como una liberación del garante del compromiso que le vinculaba al otro sujeto. Esto valdría incluso para las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido con libre responsabilidad.”[10]

De esta manera, él sostiene que tanto garantes como no garantes, no deben responder penalmente, aunque exista en estos casos una verdadera “Situación típica que genera deber de actuar”.

Sin estar en desacuerdo con la solución final que propone Silva, entiendo que no se fundamenta suficientemente su idea de la “inexigibilidad”. De todas maneras, entiendo que todavía existe un argumento más para llegar a la impunidad en estos casos.

VI. La situación de “desamparo” que exigen los códigos penales de Argentina y Brasil.

Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la ley.

El art. 108 del código penal argentino, dice:

“Será reprimido con multa…el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”

Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:

“Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona inválida o herida, en desamparo o en grave e inminente peligro; o no pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública. Pena detención de 1 a 6 meses o multa.

Parágrafo único. La pena será aumentada en la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada si resulta la muerte.”

Ciertamente, es discutible que quien encuentre a una persona que se está suicidando, la encuentre desamparada. Más bien pareciera que esa persona se encuentra en esa situación por decisión voluntaria. En consecuencia no podría estar desamparado quien voluntariamente y en forma previa, se coloca en esa situación.

El requisito del desamparo que exigen ambos códigos penales, indica que la prestación de ayuda sólo se debe a una persona que haya quedado “abandonada” y pide ayuda.

El diccionario de la Real Academia Española, al referirse a la expresión “desamparado” remite al significado de la palabra “desamparar”. A su vez, de ésta dice que significa: “Abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o algo que lo pide o necesita.”[11].

En nuestro ejemplo del caso Nº2, y en todos estos casos de suicidio, es claro que el suicida no se encuentra “abandonado”, ni pide amparo. Él mismo voluntariamente, decide poner fin a su propia vida.

Es por ello que no se configuraría la tipicidad objetiva en estos casos, aunque se trate de un bien jurídico “indisponible”[12].

En esto no influye la circunstancia de ser garante de la persona que se suicida. El obstáculo es el requisito que surge de la ley expresamente: encontrar a la persona en estado de desamparo.

Por ello, podría seguir considerándose que el garante puede responder por el delito de ayuda al suicidio en su forma omisiva (art. 83 C.P. argentino; art. 122 C.P. Brasil), pero es impune por la omisión de auxilio. Ello es la consecuencia obligada del principio de legalidad.

En conclusión: en los casos de destrucción voluntaria del bien jurídico por parte de su titular, sólo deberán responder penalmente los garantes que omiten su salvación, por el delito de auxilio o ayuda al suicidio en su forma de comisión por omisión. No existe responsabilidad penal por el delito de omisión de auxilio en estos casos de renuncia voluntaria, ni de parte de los garantes, ni de los no garantes. En estos casos la conducta es atípica.

Informações Sobre o Autor

Gonzalo Javier Molina

Profesor de Derecho Penal. Universidad Nacional del Nordeste. Corrientes, Argentina