Legalidade dos sistemas de cotas para afrodescendentes nas universidade federais do Brasil

Resumo: A sociedade é uma instituição pautada em transformações, que geram as constantes necessidades do desenvolvimento das normas jurídicas. A busca pelos direitos sociais tem levado as classes minoritárias, especificamente, os afros descendentes a revelarem seus anseios, entre os quais o de ingressarem nas universidades ou serviço público através do sistema de cotas, implementado pelas ações afirmativas, nos vestibulares e concursos. Como também no que diz respeito ao princípio da isonomia, a constante busca para as melhores condições da sociedade de igual modo, no que diz respeito a dignidade, educação, saúde e lazer. Neste ponto, há de ter-se a real noção daquilo que é permitido pela legislação, as dificuldades que lhes são impostas e as possibilidades de reversão de um quadro impositivo. Levantar dados de até que ponto, na prática judicial, existe uma maior dificuldade para o ingresso dos afros descendentes nas universidades pelo sistema de cotas. A metodologia adotada para a obtenção dos resultados pertinentes a este projeto é composta por uma fase de cautelosa pesquisa bibliográfica, conhecendo e compreendendo o que é abordado por autores que se dedicam ao estudo aprofundado do tema, e, também, da pesquisa na Internet, especialistas da área de Direito Constitucional concernentes ao princípio da isonomia, bem como levantamento de dados do Judiciário. Com base nas considerações aqui expostas, conclui-se que, na prática, não valeriam os conhecimentos técnicos para as formas de inclusão dos afros descendentes nas universidades através do sistema de cotas, se não fizessem valer os preceitos legais que tratam do assunto, visto que são muitas as ações que tramitam, no Poder Judiciário, relacionada ao mencionado e especial tipo de demanda.

Palavras-chave: Sistema de Cotas, Afro descendentes, universidades.

Introdução

Com base nos planos nacionais de direitos humanos nas previsões das políticas afirmativas, na lei 10.558 de 2002 que cria o programa diversidade na universidade e no princípio da isonomia, algumas universidades federais no Brasil, aderiram em seu sistema de ingresso por meio de vestibular a admissão de pessoas afro-descendentes por meio de “cotas” como forma de garantir o acesso a educação superior da citada classe minoritária, tendo em vista que, cidadania não combina com desigualdades e preconceitos, logo, Pádua Cerqueira apud Rui Barbosa (2006; p. 33) “é preciso restabelecer o equilíbrio no tocante a desigualdade social”.

Porém, a cor da pele não é pressuposto para medir conhecimento nos exames e concursos, fazendo com que os demais candidatos Sintam-se lesados, levando estes candidatos a procurarem os meios judiciais para ingressarem com uma ação, contra estas universidades, pleiteando seu ingresso na instituição de ensino.

Neste aspecto Maurício Santoro (2006; p. 31) afirma que:

“A controvérsia sobre a implementação de cotas raciais pelo governo brasileiro trouxe as desigualdades étnicas para o centro do debate político. Nesse contexto é oportuno lembrar que a Constituição Federal de 1988, os acordos internacionais de direitos humanos dos quais o país é signatário implicam o compromisso com políticas de ação afirmativa e de combate ao racismo.”

E quando se fala em políticas afirmativas, imediatamente lembramos-nos do Plano Nacional de Direitos Humanos (Decreto n. 7.037 de 2009, alterado pelo Decreto n. 7.177 de 2010) que as prevê. Essa previsão figura na diretriz 9 que trata do combate às desigualdades estruturais. O objetivo estratégico 1 aponta: “igualdade e proteção dos direitos das populações negras, historicamente, afetadas pela discriminação e outras formas de intolerância”. 

Nesse mesmo contexto, colocamos as ações programáticas: d) Realizar levantamento de informações para produção de relatórios periódicos de acompanhamento das políticas contra a discriminação racial, contendo, entre outras, informações sobre inclusão no sistema de ensino (básico e superior), inclusão no mercado de trabalho, assistência integrada à saúde, número de violações registradas e apuradas, recorrências de violações, e dados populacionais e de renda; e) Analisar periodicamente os indicadores que apontam desigualdades visando à formulação e implementação de políticas públicas e afirmativas que valorizem a promoção da igualdade racial.

Ademais, o objetivo precípuo da discussão que norteia este trabalho, esta baseado na desigualdade social como bem elucidou Pádua Cerqueira apud Rui Barbosa (2006; p. 31): “tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades” objetivando o equilíbrio étnico”. 

Argumentos jurídicos favoráveis

Com observância ao princípio da isonomia disposto no art. 5º, caput: ”Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…” pode-se perceber a legalidade das “cotas” para as classes minoritárias e em se tratando especificamente das “cotas” para afro descendentes como trata o art. 4º, inciso VIII da Carta Magna, que diz que a nossa República Federativa, regida por princípios repudia o racismo, ou seja, atos discriminatórios contra afro descendentes que fere os princípios instituídos por nossa Lei maior.

Além disso, as instituições de ensino superior possuem autonomia no que diz respeito as suas políticas administrativas, de acordo com o art. 207 da Constituição Federal de 1988: “As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”. Dessa forma, a adoção do sistema de “cotas” pela universidade, para afro descendentes não fere os princípios e as garantias fundamentais.

 É nesse sentido que as cotas raciais são medidas que buscam a efetivação da igualdade, procurando diminuir as consequências dos atos discriminatórios ocorridos no passado, sendo assim, percebe-se que o sistema propõe salvaguardar a igualdade material.

Essa igualdade material envolve a igualdade formal no sentido de que além de Percebe-se que o princípio da igualdade material absorve e estende o da igualdade formal, pois além de proibir a discriminação, proporciona políticas públicas que buscam extinguir as desigualdades sociais. Assim diz Afonso da Silva (2010; p. 215): “A Constituição procura aproximar os dois tipos de isonomia, na medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei… acrescenta vedações a distinção de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação.”

O art. 1º da Lei Federal 10.558 de 2002 afirma que:

“Fica criado o Programa Diversidade na Universidade, no âmbito do Ministério da Educação, com a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.”

Notadamente, essa legislação surgiu afim de saldar o débito existente em nossa sociedade com os afro descendentes, com base nos seus longos anos de lutas por um espaço no meio social, bem como galgar posições igualitárias no plano de ensino, saber e conhecimento, especificamente como propõe este trabalho. Além disso, as ações afirmativas propostas pelo nosso governo, buscam extinguir as discrepâncias entre as elites, os pobres, os afro descendentes, as mulheres, os analfabetos, entre outros, com formas de inserção das classes minoritárias no plano geral de sociedade passível de direitos e deveres como a Lei maior nos assegura.

Sobre a égide da competência no caso da demanda, notadamente se observa uma incompetência territorial, tendo em vista que uma ação de natureza cível foi iniciada em outro estado diferente do estado do réu, vejamos o que Cintra, Grinover e Dinamarco (2006; p. 254) diz:

“A competência de foro (ou territorial) é a que mais pormenorizadamente vem disciplina nas leis processuais, principalmente no Código de Processo Penal e no Código de Processo Civil. Desprezando os casos excepcionais (foros especiais), podemos indicar as regras básicas, ou seja, aquelas que constituem o chamado foro comum: a) no processo civil, prevalece o foro do domicílio do réu (CPC, art. 94); b) no processo penal, o foro da consumação do delito (CPP, art. 70); c) no processo trabalhista, o foro da prestação do serviço ao empregador (CLT, art. 651).” Grifo nosso.

Entende-se, portanto, que a ação que dispor sobre direito pessoal ou bens móveis em regra são propostas no domicílio do réu. Mas não para por ai, por tamanha discussão que o tema tem trazido no âmbito jurídico, essas questões estão sendo mais solucionadas por resolução normativa do que pela própria lei, visto que o sistema de cotas para afro descendentes é regulamentado por lei complementar mediante intervenção estatal, ou seja, cada estado tem sua lei que regulamenta esse sistema, por esta razão não cabe o autor da ação demandada ingressar com a querela em seu estado de origem já que este não adotou o sistema de cotas como assim fez a determinada universidade federal de um estado distinto.

Em referência a lei 10.678 de 2003, esta surge para criar uma secretaria de controle das políticas de igualdade racial, com função de coordenar os trabalhos objetivados nesta lei, junto a Presidência da República tendo um controle nacional sobre os trabalhos propostos nesta legislação a nível nacional e setoriais.

Nesta linha de raciocínio, passar a existir as Políticas de Ações Afirmativas no âmbito da Administração Pública Federal, sob coordenação e controle da referida secretaria, dispondo de “cotas” para afro-descendentes em universidades, como por exemplo, algumas Universidades brasileiras, a saber: Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), a Universidade do Estado da Bahia (Uneb), a Universidade de Brasília (UnB), a Universidade Federal do Paraná (UFPR), sendo estas pioneiras, e outras aderindo ao programa.

Complementando o entendimento arrazoado neste trabalho, segue abaixo duas decisões jurisprudenciais:

“A argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186-2 proposta pelo partido político DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da Universidade de Brasília que instituíram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade.

Alega-se ofensa aos artigos 1º, caput e inciso III; 3º, inciso IV; 4º, inciso VIII; 5º, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; 205; 207, caput; e 208, inciso V, da Constituição Federal de 1988.

[…]

Embora a importância dos temas em debate mereça a apreciação célere desta Suprema Corte, neste momento não há urgência a justificar a concessão da medida liminar. O sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o vestibular de 2004, renovando-se a cada semestre. A interposição da presente arguição ocorreu após a divulgação do resultado final do vestibular 2/2009, quando já encerrados os trabalhos da comissão avaliadora do sistema de cotas. Assim, por ora, não vislumbro qualquer razão para a medida cautelar de suspensão do registro (matrícula) dos alunos que foram aprovados no último vestibular da UnB ou para qualquer interferência no andamento dos trabalhos na universidade.

Com essas breves considerações sobre o tema, indefiro o pedido de medida cautelar, ad referendum do Plenário.” (ADPF 186-2. STF. Ministro Ricardo Lewandowski).

O Tribunal Regional Federal da 4ª região reconhece a constitucionalidade do sistema de cotas:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÕES AFIRMATIVAS. “COTAS” NAS UNIVERSIDADES. CRITÉRIO RACIAL. DISCRIMINAÇÃO. ISONOMIA. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. MÉRITO UNIVERSITÁRIO. 1.POLÍTICAS AFIRMATIVAS. Conjunto de políticas públicas e privadas, tanto compulsórias, quanto facultativas ou voluntárias, com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e outras intolerâncias correlatas. Técnicas que não se subsumem ao sistema de cotas, ainda que com elas sempre relacionadas. 2.INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL. Previsão expressa no Plano Nacional de Direitos Humanos, no Plano Nacional de Educação e nas Leis nº 10.558/2002, que criou o programa “Diversidade na Universidade” e Lei nº 10.678/2003, que criou Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial. Autorização, por via legal, para implementação, pelo Poder Executivo, de políticas afirmativas. Previsão em tratados internacionais. 3. CONSTITUIÇÃO. Previsão expressa no tocante à mulher ( art. 7º, XX) e a portadores de necessidades especiais ( art. 37, VIII), a sinalizar baliza fundamental para aplicação do princípio da igualdade jurídica. Legislação infraconstitucional que estabeleceu cotas para candidaturas de mulheres, para portadores de necessidades especiais em concursos públicos e dispensa de licitação. 4. TRATADOS INTERNACIONAIS. Reconhecimento pelo Brasil da competência do Comitê Internacional para eliminação da discriminação racial. Internalização da Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação racial. Recepção dos tratados internacionais anteriores à EC 45/2002, com status supralegal ou de materialmente constitucionais, jurisprudência ainda não definida no STF, mas a indicar a possibilidade de constituírem “bloco de constitucionalidade”, a ampliar núcleo mínimo de direitos e o próprio parâmetro de controle de constitucionalidade. 5. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Revisão dos parâmetros clássicos, de forma a reconhecer sua dupla faceta: a) proibição de diferenciação, em que “tratamento como igual significa direito a um tratamento igual”; b) obrigação de diferenciação, em que tratamento como igual significa “direito a um tratamento especial”. Rompimento com a visão clássica, de forma que a igualação jurídica se faça, constitucionalmente, como conceito positivo de condutas promotoras desta igualação. 6. DISCRIMINAÇÃO. Conceito internalizado pelo Decreto nº 65.810/69, reconhecendo diferenciações legítimas e afastando propósitos e efeitos de anular reconhecimento de direitos em pé de igualdade em razão de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica. Quadro cultural brasileiro complexo no que diz respeito ao reconhecimento da existência do próprio racismo, com a ideologia do “branqueamento” e o “mito da democracia racial”. Informes internacionais questionando a dificuldade do aparelho estatal em reconhecer e promover atitudes antidiscriminatórias. Reconhecimento, por outro lado, de que a regra aparentemente neutra pode produzir discriminação, que a Constituição proíbe. 7. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. Art. 207, V, CF. Previsão constitucional regulamentada na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, tendo como norte “as normas gerais da União” e do “respectivo sistema de ensino”, podendo ser ampliadas ou reduzidas as vagas ofertadas. 8. SISTEMA MERITÓRIO. A previsão constante no art. 208, V da Constituição não estabeleceu o “mérito” como critério único e decisivo para acesso ao ensino superior, nem constitucionalizou o sistema do Vestibular. Existência de “nota de corte”, a demonstrar que o mérito é conjugado com outros critérios de índole social e racial. Inexistência de “mérito” em abstrato. 9. AUTODECLARAÇÃO. Critério que não é ofensivo nem discriminatório em relação aos “negros”, porque: a) já é adotado para fins de censo populacional, sem objeções; b) utilizado amplamente no direito internacional; c) guarda consonância com os diplomas legais existentes; d) constitui reivindicação dos próprios movimentos sociais antidiscriminação. 10. DISCRÍMEN RAÇA. Possibilidade admitida quando agir “não para humilhar ou insultar um grupo racial, mas para compensar desvantagens impostas contra minorias”. Congruência com os ditames constitucionais de vedação ao racismo, na ordem interna e externa, de modo a indicar: a) no aspecto negativo, a necessidade de impedir qualquer conduta, prática ou atitude que incentive, prolifere ou constitua racismo; b) no aspecto positivo, um mandamento de otimização de medidas cabíveis e possíveis para erradicação de tal prática. Inexistência de “raças” a indicar, contudo, a necessidade de censura ao “racismo”. Inteligência da decisão do STF no HC 82.424/RS. Preconceito, no Brasil, de fundo distinto daquele praticado nos EUA e África do Sul (“preconceito de marca” ao invés de “preconceito de origem”), a indicar a inaplicabilidade, aqui, das discussões sobre percentuais de genes africanos, europeus ou indígenas. 11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Aplicação aos atos de todos os poderes públicos, vinculando legislador, julgador e administrador, mas com extensão e intensidade distintas conforme se trate de atos legislativos, da administração ou da jurisdição. Limites de “conformação” do administrador e do legislador a reduzir a análise de todas as possibilidades de escolhas postas à disposição. Verificação de: a) adequação, que não constitui o dever de escolher o meio mais intenso, melhor e mais seguro, mas sim a anular o ato somente quando a inadequação for evidente e não for, de qualquer modo, justificável; b) necessidade, em relação ao meio eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos; c) proporcionalidade em sentido estrito, comparando a importância da realização do fim e a intensidade da restrição de direitos fundamentais. Metas fixadas para educação nacional pelo Legislativo com duração de dez anos, passíveis de revisão. Não-comprovação de que as premissas para instituição de critérios de “inclusão social”- ampliação do acesso para estudos de ensino público e autodeclarados negros, promoção da diversidade étnico-racial no ambiente universitário, educação de relações étnico-raciais – não são critérios adequados, necessários e proporcionais para os fins constitucionais de repúdio ao racismo, redução das desigualdades sociais, pluralismo de idéias, garantia de padrão de qualidade do ensino, defesa e valorização da memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, valorização da diversidade étnica e cultural e promoção do bem de todos, “sem preconceitos de raça e cor e quaisquer outras formas de discriminação”. Percentuais de cotas que não constituem patamar elevado, seja porque 87% da oferta de vagas vem do ensino público médio e fundamental, seja porque a população negra brasileira é superior ao percentual estabelecido nas cotas. Reconhecimento de que os programas deixam sempre à disputa livre da maioria “a maior parcela de vagas”, como forma de “garantia democrática do exercício de liberdade pessoal e realização do princípio da não-discriminação” (Carmen Lucia Antunes). (TRF4, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2005.70.00.008336-7, 3ª Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, D.E. 24/04/2008)

Então, conforme as jurisprudências citadas acima percebe-se que  a matéria vem sido debatida de forma complexa, tendo entendimentos divergentes, mas que deve-se atentar para a necessidade de solucionar um problema que a muito tempo já esta posto.

Complementando essa linha de raciocínio Lucília Lopes Silva (2009) fala sobre o sistema de cotas e a intervenção estatal:

“…o sistema de cotas deve ser entendido apenas como o primeiro passo no caminho para a eliminação da discriminação racial no ensino. Enquanto as medidas de caráter especial e temporário estiverem vigentes (e, no caso das cotas, o tempo previsto é de dez anos), cumpre ao mesmo Estado que implementa essas medidas, concomitantemente pôr em prática por meio de providências concretas, outras de caráter geral e permanente, que erradiquem as causas que motivam a adoção do sistema de cotas”.

Finalizando no dia 15 de dezembro de 2010, o Ministro da Educação Fernando Haddad, entregou ao Presidente da República o projeto de lei do novo Plano Nacional de Educação (PNE) e a meta 8 objetiva igualar a escolaridade entre negros e não-negros, com vistas à redução da desigualdade educacional. (Diário da Borborema, Campina Grande, quinta-feira, 16 de dezembro de 2010). 

Considerações Finais

O presente parecer tem por objeto dar sustentáculo jurídico as universidades federais do Brasil, quanto à legalidade do sistema de cotas para afro descendentes adotado por estas instituições.

O tema em questão esteve em pauta diante da seguinte produção de conhecimento, nos termos da Constituição Federal de 1988, Lei n. 10.558/02, Lei n. 10.678/03, Código de Processo Civil, o Plano Nacional de Direitos Humanos e as jurisprudências citadas no desenvolvimento da questão.

As universidades federais brasileiras possuem autonomia para suas questões de natureza administrativa, autonomia esta baseada nos preceitos instituídos pela nossa Carta Magna, as universidades podem adotar sistemas de cotas para Afro descendentes, Indígenas, e Pobres. Uma vez que, o cancelamento do sistema de cotas fere o princípio da isonomia amparado constitucionalmente como visto no desenvolvimento, além disso nosso intuito é analisar constitucional, legal e jurídico.

Constata-se que a medida é de natureza normativa e legal, em obediência aos ditames jurisprudenciais e constitucionais, estando ainda de acordo com as ações afirmativas e o Plano Nacional de Direito Humanos, além de leis complementares, estando, desta forma, em condições de ser postos todos os negros e não negros igualmente  nos aspectos de igualdade formal e material.

Contudo, a fim de adequar a proposição à melhor técnica legislativa, sugere-se as fundamentações legais e doutrinárias trazidas no decorrer deste trabalho.

Assim sendo, não havendo óbices, manifestamo-nos favoravelmente a legalidade do sistema de cotas adotado pelas universidades Federais brasileiras, com a fundamentação e as manifestações ora apresentadas.

Informações Sobre os Autores

Rafaele Ferreira Rocha

Bacharela em Direito pela UNESC Faculdades. Pós-graduanda em Direito Processual Civil. Doutoranda em Direito e Ciências Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Juiza Conciliadora do TJ-PB

Tercio De Sousa Mota

Gabriela Brasileiro Campos Mota

Fisoterapêuta, Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela UFPB, professora da UEPB e da UNESC Faculdades, Doutoranda em Engenharia de Processos pela UFCG