Licitações com recursos internacionais: análise acerca da possibilidade e extensão da aplicabilidade das normas e procedimentos internacionais

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. O CONCEITO DE LICITAÇÃO; 3. A LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 4. A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E AS LEGISLAÇÕES AFINS; 5. A DISCUSSÃO; 6. TRATAMENTO CONCEDIDO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS; 7. ORGANISMOS INTERNACIONAIS; 8. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO; 9. ENTENDIMENTO DE DIVERSOS TRIBUNAIS; 10. CONCLUSÃO; 11. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo, distante de cessar com as discussões que a situação em tela apresenta, visa analisar a possibilidade e extensão da aplicação das normas e procedimentos específicos para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens, estabelecidos por organismos multilaterais de crédito e de cooperação ao desenvolvimento, na ocasião da implantação de programas e projetos financiados por esses. Ressalta-se qual tal apreciação será efetuada, em especial, com enfoque na Constituição Federal e na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n° 8666/93).

A temática em questão adquire maior relevância principalmente ao se observar a conjuntura socioeconômica do país, caracterizado pelos fenômenos da globalização e de integração supranacional, contexto em que também se clama pelos recursos acima mencionados.

2. O CONCEITO DE LICITAÇÃO

Preliminarmente, para melhor instruir esse estudo, não se poderia olvidar a definição de licitação no magistério de Marçal Justen Filho, o qual assim se manifestou: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência”.1

Nesse contexto, nota-se, indiscutivelmente, a presença dos princípios constitucionais da impessoalidade e da economicidade, fundamentais à Administração Pública. Ainda, imperioso destacar que o próprio legislador infraconstitucional, no artigo 3° da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, também pugnou pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

3. A LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em um primeiro momento, a Carta Magna, em seu artigo 22, XXVII, assim dispõe quanto à licitação:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”;

Posteriormente, no artigo 37, XXI, também temos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”..

Denota-se desse modo que a Constituição Federal, ao versar sobre licitação, preliminarmente distribui a competência privativa à União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Nesse sentido, como bem salientado por Marçal Justen Filho: “O resultado prático reside em subordinar todas as órbitas federais `a observância de disciplina uniforme contida nas normas gerais produzidas pela União”. Mais adiante, concluiu ser “…vedado a norma geral invadir a esfera de autonomia mínima, que dá identidade a uma federação.”2

No segundo momento, a Carta Magna instituiu como obrigatoriedade, salvo as exceções legais, de se instaurar procedimento licitatório para realização de obras, serviços, compras e alienações, respeitados também os princípios e normas inerentes à matéria.

4.A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E AS LEGISLAÇÕES AFINS

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 8666, de 21 de junho de 1993, surgiu para regulamentar o artigo 37, XXI, consoante anteriormente exposto.

Após, surgiram outros diplomas legais, tais como a Lei de Concessões e Permissões (Lei n° 8987/95) e a Lei de Pregão (Lei n° 10520/2002), cujas disposições estão em consonância com a Lei de Licitações.

5. A DISCUSSÃO:

Ulterior esse breve relato acerca do conceito, disposição constitucional e regulamentação das licitações, resta adentrar mais profundamente à discussão em tela. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu artigo 42, § 5°, no caso de certames licitatórios, faculta a aplicação de diretrizes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja signatário, para a satisfação do interesse público. Assim temos:

“Art. 42.  Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

(…)

§ 5o  Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior”.

Como se verifica, o texto legal possibilita a aplicação de diretrizes de organismos e agências oficiais em concorrências com recursos interncionais, desde que esses atendam aos requisitos preestabelecidos. No entanto, ponto que certamente enseja controvérsias reside na amplitude e prevalência de quais normas devem ser adotadas: as nacionais ou as dos organismos internacionais? Somente seria possível para a modalidade “concorrência”? Ainda, no caso da adoção de normas internacionais, não se estaria renunciando à soberania nacional? O descumprimento dos tratados internacionais não estaria ferindo o princípio do “pacta sunt servanda”e da boa-fé?

Abaixo trataremos com maior afinco as questões levantadas.

6.TRATAMENTO CONCEDIDO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Sem despender o merecido tratamento que esse tópico requer, enaltecendo, contudo, sua relevância, resta apontar que a doutrina e jurisprudência majoritária brasileira entendem que as normas internacionais que não versem sobre direitos humanos, incorporadas ao ordenamento pátrio em procedimento próprio, possuem a mesma hierarquia que as leis federais ordinárias. Eventual conflito entre normas internacionais e nacionais pode ser resolvido pelos critérios da cronologia e especialidade.

7. ORGANISMOS INTERNACIONAIS

Objetivando analisar as diretrizes de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, toma-se como exemplo as normas do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial), uma vez que essas são similares às dos outros organismos e agências.

No entanto, antes de citarmos algumas dessas disposições, resta transcrever algumas informações acerca da própria natureza do BIRD.

“O Banco Mundial é uma das principis fontes de assistência para o desenvolvimento no mundo. Sua meta principal é ajudar as pessoas e países mais pobres.

Concebido em 1944, em Bretton Woods, Estado de Novo Hampshire (EUA), o Banco Mundial inicialmente ajudou a reconstruir a Europa após a Segunda Guerra Mundial.  O trabalho de reconstrução permanece como um enfoque importante do Banco Mundial devido aos desastres naturais, emergências humanitárias e necessidades de reabilitação pós-conflitos, mas atualmente a principal meta do trabalho do Banco Mundial é a redução da pobreza no mundo em desenvolvimento.

O Grupo do Banco Mundial é constituído por cinco instituições estreitamente relacionadas e sob uma única presidência”.3

Enaltece-se também que a Convenção de Bretton Woods foi ratificada pelo Decreto-Lei n° 8.479, em 27/12/1945, e promulgada pelo Decreto n.° 21.177, de 27/05/1946.

Ainda, com relação a Convenção da ONU sobre o Direito dos Tratados de Viena, de 1969 (entrada em vigor internacional em 27 de janeiro de 1980), temos em seu artigo 26 a nítida disposição do princípio do “pacta sunt servanda”. Mais adiante, no artigo 27, observa-se a imposição das regras determinadas pelos organismos internacionais no ordenamento jurídico dos países signatários. Assim, tem-se:

“Artigo 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.

Artigo 27

Direito Interno e Observância de Tratados

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado….”

Mais especificamente com relação as normas do BIRD, denominadas de “guidelines”, em consulta às “Diretrizes para aquisição no âmbito do BIRD e Créditos da Associação Internacional de Desenvolvimento AID”, um dos vários manuais disponibilizados no site do Banco Mundial, verifica-se referência a quatro princípios/diretrizes basilares para as respectivas aquisições no item 1.2:

“(a) a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto, inclusive nas aquisições de bens e contratação de obras nele previstas;

(b) o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países desenvolvidos e em desenvolvimento6 as mesmas informações e igual oportunidade de competir para o fornecimento de bens e obras financiados pelo Banco;

(c) o interesse do Banco em estimular o desenvolvimento da construção civil e da indústria nacional do país Mutuário; e

(d) a importância da transparência.”4

Mais à diante, nos itens 2.7 e 2.8, observa-se a indicação da ampla publicidade para participação dos eventuais interessados, assim como no item 2.20, que veda a preferência por marca.

Desse modo, é salutar reforçar que ao menos as disposições do Banco Mundial acima mencionadas se coadunam com as regras e princípios da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

8. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

As pesquisas efetuadas acerca do presente trabalho apontam o entendimento doutrinário no sentido da possibilidade das licitações obedecerem às normas de contratação do órgão financiador, desde que não haja conflito com os princípios e regras constitucionais brasileiras. Assim, passa-se a uma breve menção do posicionamento dos autores.

O ilustre professor Marçal Justen Filho, ressaltando a relevância do assunto em tela, sugere ser uma das mais sérias questões acerca da Lei de Licitações. Inicialmente, no tocante a obtenção de recursos internacionais e a ordem jurídica interna, explanou o nobre paranaense:

“Tenha-se em vista que a obtenção dos recursos de origem estrangeira não autoriza ignorar a ordem jurídica interna, especialmente no tocante a princípios fundamentais consagrados na Constituição. Nem se pode suprimir a independência nacional, a pretexto de captar recursos no estrangeiro, nem cabe imaginar que a origem dos recursos afastaria o principio do Estado de Direito. Ou seja, a atividade administrativa do Estado continua a submeter-se a princípios fundamentais, mesmo quando envolver a aplicação de recursos provenientes do estrangeiro”5

Também, pertinente a transcrição de suas sábias palavras ao dirimir as controvérsias quanto ao conteúdo das modificações admissíveis no certame licitatório:

“Se existirem normas de direito internacional público, provenientes de tratados internacionais ratificados pelo Congresso Nacional, elas se integrarão no direito interno. Devem, ademais, ser consideradas as formulações políticas e de direito internacional. O edital deverá respeitar tratados e convenções internacionais vigentes no Brasil, assim como decisões proferidas no plano do direito internacional público.

Admite-se a adoção de outros critérios de julgamento, além do menor preço, quando a licitação se relacionar com recursos de organismos estrangeiros. Na medida em que esses organismos tenham previstos critérios específicos para julgamento das propostas, será possível escapar ao modelo da Lei n° 8.666, desde que o edital dispusesse minuciosamente sobre o tema. Isso não significa, obviamente, autorização para superaram-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República. O artigo 42, § 5°, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas. Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas(…)”.6

José Cretella Júnior igualmente também se pronunciou:

“Observarará as normas e condições constantes de convênios, tratados ou contratos internacionais, com aplicação supletiva dos dispositivos deste lei, toda licitação para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens, financiados com recursos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte”.7

Antônio Roque Citadini, ao analisar o tema, explanou:

“A licitação deverá obedecer às normas de contratação do órgão financiador, desde que não conflitem com as disposições constitucionais brasileiras de contratação, e, especialmente, o princípio da contratação mais vantajosa. Tais órgãos comumente dispõem sobre a forma de contratação com algumas divergências da Lei n° 8.666/93, mas é possível administrar-se suas normas, se forem obedecidas as disposições gerais da licitação previstas na Constituição, e desde que não importem violação que comprometa o julgamento objetivo”.8

9. ENTENDIMENTO DE DIVERSOS TRIBUNAIS:

As pesquisas realizadas ao mesmo tempo permitiram a visualização do entendimento de diversos Tribunais, conforme abaixo se observa.

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, Resolução n° 3875/95, com fulcro no entendimento da Procuraria do Estado junto ao Tribunal, assim se manifestou:

“Consulta. Possibilidade de realização de contratações obedecendo a regras licitatórias determinadas por organismo financiador externo, em contrariedade às normas da LF n° 8.666/93, desde que atendidos os seguintes requisitos mínimos:

1. Serem condições indispensáveis à concessão do financiamento com recursos externos, expressamente estipulados pelo respectivo organismo internacional;

2. Sejam estabelecidos previamente no ato convocatório (edital) e aditadas mediante justificação (motivação) do administrador licitante, com clara e precisa indicação das alterações e exigências, com posterior aprovação pela autoridade hierarquicamente superior;

3. Não afrontem os princípios da administração pública, entre os quais os contidos no artigo 27 da Constituição Estadual e 37 ´caput´ da Carta Constitucional Federativa, reafirmados no artigo 3° e parágrafos da Lei n° 8.666/93.”

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas de Santa Catarina, em resposta a Consulta n° 02/05994806, pronunciou-se:

“Salvo quando houver acordo formal para utilização de recursos do financiamento externo para pagamento de despesas realizadas pela entidade executora estadual antes da celebração do contrato de empréstimo do programa a ser financiado, a contratação dessas despesas deve ter por base legal a legislação nacional sobre licitações e contratos, podendo ser adotadas as normas do organismo internacional naquilo que não conflitar com as normas pátrias. Podem ser adotadas as normas e diretrizes do organismo internacional para contratações de obras e serviços e aquisições após a assinatura do contrato de empréstimo.”

A Egrégia Corte de Contas da União, em Acórdão relatado pelo Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, pugnando pelo entendimento já exposto, inclusive opinou pela invalidação de licitação que incorpora exigência de uma instituição financeira internacional, consistente em vedar a participação de licitantes brasileiros, restringindo o acesso somente a empresas oriundas da Comunidade Européia.

“Representação formulada por unidade técnica do TCU. Possíveis irregularidades praticadas pelo Comando da Marinha. Concorrência internacional. Vedação à participação de empresas nacionais em licitação internacional com utilização de recursos de operação de crédito externo. Processo de concorrência cancelado. Conhecimento. Procedência. Determinação. Ciência ao Ministério da Defesa e ao Senado Federal. Arquivamento. ”

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO INTERNACIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES. ART. 42, § 5º DA LEI N. 8.666/1993.

1. Em se tratando de concorrência pública internacional com recursos provenientes de agência estrangeira, s legislação pátria admite a inserção de exigências diversas daquelas previstas na Lei Geral das Licitações. Dessa forma, não constitui ilegalidade nem fere o princípio da isonomia entre os concorrentes a necessidade de comprovação de requisitos de capacitação técnica e financeira estabelecidos por instituição internacional como condição para a aprovação do financiamento. Inteligência do art. 423, § 5º, da Lei n. 8.666/1993.”

10. CONCLUSÃO

A partir das exposições aduzidas, a conclusão obtida aponta no sentido do ordenamento jurídico brasileiro facultar a possibilidade de adoção de normas e procedimentos específicos para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens, estabelecidos por organismos multilaterais de crédito e de cooperação ao desenvolvimento, na ocasião da implantação de programas e projetos financiados por esses, desde que sejam preservados os princípios e regras constitucionais atinentes à matéria.

Ainda, com relação a aplicabilidade subsidiária das normas dos organismos internacionais (desde que não haja inobservância aos postulados constitucionais brasileiros), não se poderá falar em supressão da soberania nacional em qualquer momento, uma vez que o país assumiu o compromisso às regras e procedimentos próprios desses organismos de forma espontânea. Aliás, o próprio inadimplemento das disposições acordadas, após ampla possibilidade de negociação, fere demasiadamente o princípio da boa-fé e do “pacta sunt servanda”, com a reduzida credibilidade internacional do país.

Deverá receber uma atenção especial caso haja na prática alguma disposição de algum desses organismos internacionais supracitados que contrarie frontalmente a legislação pátria. Nesses casos, uma análise profícua deverá afastar essa mesma norma e/ou procedimento.

Por fim, cabe a ressalva de que embora o caput do artigo 42 verse sobre “concorrência”, entende-se que o procedimento poderá ser adotado em qualquer tipo de modalidade. A opção do legislador caracteriza uma imperfeição, até mesmo porque é de conhecimento que concorrências são as modalidades predominantes em licitações internacionais.

Informações Sobre o Autor

Márcio Iglesias de Souza Fernandes

Acadêmico de Direito das Faculdades Integradas Curitiba. Estagiário do Ministério Público de Contas do Paraná