Mandado de injunção

Resumo: O Mandado de Injunção, embora pouco conhecido, atua diretamente no controle da constitucionalidade, sendo um dos mais importantes e necessários remédios constitucionais garante o exercício de direitos e garantias constitucionais, agindo de forma direta no controle da constitucionalidade. Neste artigo, o Mandado de Injunção será estudado desde sua origem histórica até a sua atual aplicação.[1]

Palavras chaves: Mandado de Injunção, Remédio Constitucional, Constituição, Origem Histórica, Direitos, Liberdades

Abstract: The Writ of Injunction, though relatively unknown , acts directly in the Brazialian system judicial control of constitutionality, the most important constitutional equitable remedy to guarantee the Constitutional rights , acting directly in control of constitutionality. In this article will be studied the Writ of Injunction's historical origin and its nowadays enforcement.

Keywords: Writ of Injunction, ConstitutionalI Inssuance , Constitution, Historical origin, Rights, Freedom.

Sumário: 1. Introdução; 2. Origem Histórica; 3. Mandado de Injunção; 4. Controle de Constitucionalidade; 5. Considerações Finais. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

De acordo com a redação do Art. 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Fundado em nossa Carta Magna, competente ao Supremo Tribunal Federal o seu julgamento:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: […]

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;[…]”

Da mesma sorte, segundo a Lei 8.038/90, que institui as normas procedimentais para os processos de competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribanal de Justiça, obedece o Mandado de Injunção, bem como o Habeas Data, o mesmo procedimento do Mandado de Segurança, previsto na lei 12.016/09.

O Constituinte de 1988 demonstrou especial preocupação em proteger a força normativa da Constituição contra as omissões ilícitas dos Poderes Legislativo e Executivo, instaurando assim, dois meios de controle constitucional para essas omissões, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. (CAMPOS, 2012)

Deste modo, abordará este artigo, o Mandado de Injunção, ressaltando suas características e sua aplicabilidade para assegurar o gozo de todas os direitos e garantias dispostos na Constituição Federal.

2. ORIGEM HISTÓRICA

Bem como os demais remédios constitucionais, o Mandado de Injunção, tem origem no Direito Anglo-Saxão, apresentando significativa influência do Direito Americano e Português (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 09).

“Não só, porém, o habeas corpus, também o mandamus, a injunction, o certionari, tiveram a sua origem na Inglaterra, sem a afeição com que se encontram no Direito americano, mas assegurando igualmente nos direitos individuais, outros que não o da liberdade individual.

Mas é também, nas Ordenações do Reino que vamos encontrar algumas figuras que, quer em face de sua natureza, quer em face de seu objetivo, apresentam muita semelhança, numa espécie de estreitamento familiar”. (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 09)

Entre os doutrinadores deste tema, muito se discute à respeito de qual ordenamento jurídico foi o inspirador do constituinte brasileiro, para conferir ao Mandado de Injunção, há concepção atual.

 Vicente Grecco defende que a origem do Mandado de Injunção, tem inspiração na Inglaterra (fim do século XIV), podendo ser definido como ordem de um Tribunal, na área civil, para alguém fazer ou não fazer determinado ato ou atos (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 17).

 Todavia, Marcelo Figueiredo (apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 17-18) .defende que a injunção teve origem do direito inglês passando, a seguir, ao Direito norte-americano. Contrariamente a Wander Paulo Marotta Moreira (apud (apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 17-18), nosso Mandado de Injunção, nos moldes atuais, não guarda nenhuma similitude com o instituto nos moldes francês e italianos, mas sim, com o ordenamento português, onde se contempla a regra da inconstitucionalidade por omissão (apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 17-18) .

De todos os posicionamentos, destaca-se o entendimento do ilustre Francisco Antônio de Oliveira (1993, p. 19), o qual define que:

“Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente a realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos Direito inglês e norte-americano, sofrendo influência do Direito Português.[…] O Mandado de Injunção foi criado para implementar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Direitos e liberdades constitucionais são aqueles direitos e aquelas garantias fundamentais e bem assim os direitos sociais. Dentro dessa ótica, estariam limitados àqueles expressamente previstos no art 5º (direitos fundamentais) e arts. 6º a 11 (direitos sociais). Mas se incluem todos os demais direitos que a Constituição tenha assegurado de maneira expressa. As prerrogativas que dizem respeito à nacionalidade são aquelas expressas no art. 12 da Constituição de 5.10.88.” (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 19)

Desta forma, comprova-se a impossibilidade de destacar claramente uma única fonte para a Mandado de Injunção Brasileiro, uma vez que o constituinte buscou o que havia de melhor nos outros ordenamentos, para formular o remédio constitucional que necessitávamos.

A atual Constituição Federal Brasileira, constituída após o final da Ditadura Militar, trouxe eu seu seio uma forte defesa aos direitos dos seus subordinados, de modo que, abraçasse os ideais de liberdade e garantisse o respeito aos direitos fundamentais de modo a evitar que os cidadãos fossem ultrajados como ocorrera no governo ditatorial (OLIVERA, Ana Carolina Ribeiro de. 2010) .

Entre writs dispostos de forma taxativa no artigo 5º da Constituição Federal, destaca-se o Mandado de Injunção, em razão de sua relevância e complexidade.

Parafraseando Francisco Antônio de Oliveira, é possível afirmar que o Mandado de Injunção foi instituído para modificar essa situação de abuso: "Caberá, pois, àqueles que se sintam preteridos em seus direitos constitucionais fazer uso do remédio heroico colocado à sua disposição (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 25)."

3. MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção é um writ constitucional, previsto no Inciso LXXI, art. 5º da Constituição Federal , por meio do qual, é outorgado ao legítimo interessado a obtenção, mediante decisão judicial de equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício (SILVA, José Afonso da. apud Oliveira, Ana Carolina de, 2010).

Ao conceituar o Mandado de Injunção, Hely Lopes Meirelles (2012, p. 328), define que:

“Mandado de Injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI).

O objeto, portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais e coletivos, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes.” (MEIRELLES, 2012, p. 328)

Da forma similar, observa-se o respeitável entendimento de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2012), ao defender:

“O mandado de injunção consiste, nos termos do art. 5º, LXXI, em ação de controle incidental de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo, que visa proteger direitos assegurados pela CF/1988, cujo exercício se encontra obstaculizado em razão da omissão fiscalizada. O mandado de injunção destina-se assim ao controle da omissão como tutela de direitos subjetivos de status constitucional prejudicados pela inércia do Poder Público. Foi, portanto, “concebido para conferir proteção à aplicabilidade dos direitos e liberdades constitucionais de toda espécie, e destinado ao suprimento de lacuna de norma complementar” (CAMPOS, 2012 – grifo próprio)

Completando a conceituação do Mandado de Injunção, destaca-se o posicionamento do célebre doutrinador Francisco Antônio de Oliveira (1993, p. 26-27):

“Em suma o Madado de Injunção é remédio constitucional mandamental colocado à disposição de pessoa física ou jurídica (de direito público ou privado) e figuras despersonalizadas (espólio etc). com o objetivo de criar a norma jurídica regulamentadora do direito do impetrante através do Estado-Juiz para a satisfação do pedido. Produz efeitos sobre o caso concreto, sem valor erga omnes. Poderá excepcionalmente ser estendido a uma coletividade. Atua sobre a obrigação de fazer ou de não fazer. E será a ordem endereçada a quem tiver o dever de praticar o ato e de arcar com as conseqüências econômicas. E somente no caso de desobediência ou mesmo de resistência daquele que tem o dever legal de prestar é que o Juiz adiantará a satisfação ao impetrante. Diz respeito a violação de direitos constitucionais por ausência de norma regulamentadora”. (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 26,27 – grifo próprio)

Ressalva Hely Lopes Meirelles (2012, p. 329), de forma genial, que não se pode confundir o mandado de injunção com o mandado de segurança, em razão de suas matérias, uma vez que, toda matéria passível de mandado de segurança não é solucionável por mandado de injunção, e vice-versa. (MEIRELLES, 2012, p. 329)

“O mandado de segurança protege qualquer lesão a direito individual e coletivo, líquido e certo; o mandado de injunção somente protege as garantias fundamentais especificadas na Carta Magna (CF, art. 5º, LXXI, ou seja, relativas ao exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Lembremos que a soberania referida neste inciso é a soberania popular, expressa no art 14, e não a soberania do Estado, só invocável pelo próprio Estado no exercício de seus poderes absolutos e incontrastáveis.” (MEIRELES, 2012, p. 329-330 – grifo próprio)

Não se confunde ainda, o Mandado de Injunção do a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, uma vez que, embora muito similares, apresentam peculiaridades significativas. Nesta toada, destacam-se as palavras de Campos:

“O grande traço diferencial entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é que por meio do primeiro se exerce o controle concreto e incidental de constitucionalidade da omissão legislativa, ao passo que, por meio da segunda, como visto, se realiza o controle abstrato e concentrado. Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a competência para processar e julgar o mandado de injunção não é exclusiva do Supremo, porém também não é distribuída por todos os juízes, como é típico do controle incidental de constitucionalidade; as competências originária e recursal para o mandado de injunção são definidas na CF/1988, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF, no art. 105, I, h, para o STJ, e no art. 121, § 4º, V, para os Tribunais Regionais Eleitorais” (CAMPOS, 2012)

Bem como no Mandado de Segurança, a competência do Mandado de Injunção será firmada em razão da autoridade colocada no polo passivo da ação (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. 1993, p. 90).

Faz-se necessário definir quem são os legitimados para impetração de Mando de Injunção, para tal, recorre-se novamente ao brilhante pensamento de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2012), que os define como:

“Como o mandado de injunção visa proteger direitos subjetivos cujo exercício encontra-se obstado em razão da omissão regulamentar, os legitimados para propor a ação serão sempre os titulares das posições subjetivas prejudicadas pela omissão, seja pessoa física ou jurídica, seja ainda as entidades de classe, associações ou sindicatos.[…] Quanto à legitimidade passiva, a questão é mais complexa. Em linhas gerais, tem-se três posições diversas: (i) a primeira considera legitimados a autoridade ou órgão público omisso e, em litisconsórcio necessário, a parte privada ou pública que deverá suportar o ônus caso venha a ser realizada a regulamentação faltante; (ii) a segunda posição considera legítima apenas a parte privada ou pública que deverá cumprir as obrigações decorrentes da regulamentação omitida; (iii) por fim, a terceira posição, que foi a inicialmente adotada pela Corte, no sentido de serem legitimados tão somente a autoridade ou órgão público omisso na regulamentação exigida constitucionalmente. Segundo o ex-Ministro Moreira Alves, a segunda posição só poderia ser admitida se aceita a tese da eficácia constitutiva da sentença no mandado de injunção, ao passo que a terceira posição se mostra coerente com a ideia de sentença dotada de caráter mandamental. Quanto ao interesse processual no mandado de injunção, este persiste apenas até que seja editada a norma regulamentadora cuja ausência justificava a impetração, embora não desapareça na pendência de projeto de lei pertinente ao tema”. (CAMPOS, 2012)

Diferente do que se pensa, o mandado de injunção não se aplica à qualquer tipo de omissão legislativa, pra que seja cabível, é necessário o preenchimento de dois pressupostos: (a) a existência de um direito constitucional relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania; e (b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito (MEIRELLES, 2012, p. 330).

Ausente um destes pressupostos, não será cabível o Mandado de Injunção, sendo necessário o uso de outro meio legal, para a obtenção do resultado almejado.

Não existe, presentemente, legislação específica para regrar o trâmite processual do mandado de injunção, o que nos leva a entender possível a aplicação análoga das normas pertinentes ao mandado de segurança, visto este instituto guardar estreita semelhança com aqueloutro. A jurisprudência tem adotado o rito do mandado de segurança para o mandado de injunção sem discrepância (MEIRELLES, 2012, p. 333).

O Mandado de Injunção, conforme dito anteriormente tem o objetivo de permitir o exercício de um direito constitucional não regulamentado, porém, muito se discute sobre a sua consequência.

Inicialmente, após julgado o Mandado de Injunção, será expedida ordem ao órgão responsável pela elaboração da norma necessária, para que providência o texto legal para que deste modo, seja possível o exercício do direito pleiteado.

 Todavia, mesmo decretada a mora legislativa, o exercício do direito continuava impossível, decorrente da vasta lentidão do processo legislativo. Surgindo assim, a necessidade de abandonar o seu comportamento autorrestritivo, formulando diretamente a regra faltante para o caso concreto, como podemos visualizar nos Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712.

Neste sentido, ensine Hely Lopes Meirelles (2012, p. 340):

“Passou a prevalecer, portanto, o entendimento de que a sistemática omissão do Poder Legislativo autoriza o Judiciário a garantir, de alguma forma, o exercício dos direitos assegurados na Trata-se de garantia mediante regulamentação provisória de direito – e, portanto, não se configura uma atividade verdadeiramente legiferante do Judiciário. É, porém, indispensável a garantia da eficácia dos direitos constitucionais violados pela inércia do legislador. Se e quando editada a norma específica pela Congresso Nacional estará afastada a regulação judicial provisória”. (MEIRELLES, 2012, p. 340)

Após julgamento do mandado de injunção, e apresentados os recursos cabíveis (ordinário ou extraordinário), faz-se coisa julgada apenas entre as partes, não se estendendo aos casos análogos (MEIRELLES, 2012, p. 343).

Devendo, em decorrência da decisão judicial, o impetrado atender ao decidido, expedindo a norma regulamentadora conforme fixado pela Justiça ou possibilitando ao impetrante exercer seu direito ou liberdade constitucional pleiteado (MEIRELLES, 2012, p. 343).

“Sendo de grande importância ressaltar que na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o).” (MI 670, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00011)

4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Impossível falar de Mandado de Injunção, sem citar o controle de constitucionalidade por ele realizado, de maneira muito similar ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Ambos são cabíveis, em relação a ocorrência de lacunas inconstitucionais que inviabilizam o exercícios de direitos e garantias previstos na Constituição Federal.

Todavia, o mandado de injunção destina-se ao controle da omissão como tutela de direitos constitucionais subjetivos prejudicados pela inércia do Poder Público, enquanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão visa à defesa da ordem jurídica, deixando de lado a proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas (CAMPOS, 2012).

A caracterização de uma lacuna inconstitucional ocorre quando a inércia do legislador em fazer o que determina a Constituição, ou seja, uma omissão em fazer as leis em que a Constituição determina que sejam feitas, enfraquecendo assim, a própria eficácia constitucional (CAMPOS, 2012) .

O enfraquecimento dos preceitos constitucionais, são caracterizados pela impossibilidade do exercício de um direito por falta de previsão legal, como por exemplo, a falta de regulamentação do direito de greve pelos funcionários públicos, atualmente, senado por meio de Mandados de Injunção.

Importante ainda destacar que a Omissão Legislativa Inconstitucional é decorrente, da não observância, pelo legislador, do dever constitucional de legislar, previsto em disposições da Constituição, não autoaplicáveis ou carentes de regulamentação legal para realizarem-se plenamente, sendo certo que, quanto mais a omissão perdura, mais se justificará uma intervenção direta e substitutiva do Poder Judiciário para a correção da inconstitucionalidade (CAMPOS, 2012).

Tais lacunas na lei, são de certa forma "corrigidas" decorrentes do Mandado de Injunção (ou de outros meios previstos pela constituição), como podemos perceber nas palavras do ilustre Professor Campos:

“O Supremo passou a ter esta esperada postura mais ativista no julgamento conjunto dos MI(s) 670, 708 e 712 50. Nessas ações, discutia-se a possibilidade de exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/1988, mesmo diante da ausência da lei exigida para sua regulamentação; nesses mandados de injunção, havia pedido para que a lacuna fosse suprida por meio da integração analógica com a aplicação da Lei nº 7.783/1989, que regula o exercício de greve no setor privado. A Corte já havia enfrentado o mesmo tema e pedido, tendo recusado o suprimento da lacuna por meio de sentença constitutiva com a aplicação analógica da Lei nº 7.783/1989. A Corte limitou-se a declarar a mora e a dar ciência para que o Poder Legislativo supra a lacuna. As primeiras decisões neste sentido foram proferidas na metade da década de 90 do século passado 51, mas outras decisões na mesma direção foram proferidas posteriormente 52.” (CAMPOS, 2012)

Desta forma, utilizando a citação acima, podemos visualizar nitidamente a utilidade do Mandado de Injunção como uma forme de controle de constitucionalidade, sendo que, através dele, uma conduta que antes encontrava impossível de ser realizada, por falta de norma regulamentadora, passou a ser legalizada e, consequentemente, passível de execução.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É notória a importância do mandado de injunção para o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, além da defesa de direitos e garantias fundamentais, impulsiona a elaboração de normas possibilitem o exercício destes direitos.

Através do Mandado de Injunção, foi permitido o direito de greve para os funcionários públicos, ou então, melhorias previdenciárias referentes à aposentadoria e tempo de serviço.

Não o bastando, atua ainda como um forte meio de controle de constitucionalidade, permitindo inclusive, ao Judiciário, formular normas que regulamentem provisoriamente a situação do seu impetrante, sem que apresente ofensa à separação dos poderes.

Desde sua origem, na Constituição Federal de 88, o Mandado de Injunção sofreu significativas alterações referentes ao seu cumprimento, anteriormente, o Judiciário ordenava a realização de norma regulamentadora, atualmente, ele regulariza a situação previamente.

Conclui-se que o Mandado de Injunção, encontra-se entre os mais importantes remédios constitucionais, pois, através dele é possível cobrar do legislativo a regulamentação de uma direito ou garantia fundamental, que em razão da inércia legislativa, o impetrante não consegue exercer.