Marbury vs. Madison: um breve exame histórico, político e jurídico

Resumo: O presente artigo se propõe a efetuar um breve exame dos eventos, causas e consequências que orbitaram o célebre caso Marbury vs. Madison (1803), cujo julgamento pela Suprema Corte dos EUA sedimentou, naquele país, a doutrina do judicial review e que, ao longo dos anos, foi irradiada para diversos outros sistemas constitucionais contemporâneos. A célebre decisão do juiz John Marshall foi fundamental para equilibrar e sacramentar o sistema de separação de poderes e contornar uma grave crise política durante um período ainda inicial da experiência republicana dos EUA. O objetivo maior do artigo é, pois, oferecer aos alunos de graduação e pós-graduação uma fonte de referência e estudo e para melhor conhecimento deste histórico caso.

Palavras-chave: Marbury vs. Madison. Judicial Review. Federalismo. Controle de constitucionalidade. Separação de poderes. Checks and balances.

Abstract: The following article aims to conduct a brief analysis of the events, causes and consequences that orbited the famous case Marbury v. Madison (1803), which firmly established the doctrine of judicial review in the U.S. and irradiated its concept to many other contemporary constitutional systems in the years that followed. The famous opinion of Justice John Marshall was fundamental to keep intact and balance the system of separation of powers and dodge the grave political crisis that surrounded it in a yet young stage of the American republic experience. The objective of this article is thus to offer students, both in graduate and post-graduate level, a reference and study source for better knowledge of this historic case.

Keywords: Marbury v. Madison. Judicial Review. Federalism. Separation of powers. Checks and balances. Supreme Court.

Sumário: Introdução. 1. Da confederação à federação: federalistas e antifederalistas. 2. a ratificação, os textos federalistas e o compromisso: a Bill of Rights. 3. Separando os poderes para limitá-los: a origem do judicial review. 4. Os primeiros anos de federalismo. 5. As eleições de 1800: William Marbury processa James Madison. 6. O judicial review como meio para contornar uma grave crise política. Considerações finais.

Introdução

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos é um entre dois institutos jurídicos que servem de supedâneo à supremacia da Constituição, sendo o outro o seu grau de rigidez. Embora registrem-se na história do Direito outros institutos semelhantes anteriores,[1] é a partir da digressão argumentativa, contida na decisão do Justice Marshall no caso Marbury vs. Madison (1803), que se solidifica[2] de modo prospectivamente histórico a noção de possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos de outro Poder pelo Judiciário, reafirmando, a célebre decisão, a prevalência das normas constitucionais sobre a legislação ordinária, a possibilidade de verificação da compatibilidade desta em face daquelas (validade) pelo Judiciário (judicial review) e, consequentemente, a efetivação da supremacia da Constituição dentro de um dado ordenamento jurídico.

 Ao mesmo tempo, é curioso e paradoxal identificar que, precisamente no país onde o controle jurisdicional de constitucionalidade lançou seu marco fundamental para o constitucionalismo moderno, não tenha havido previsão expressa do judicial review em sua carta fundamental, nada obstante a ideia de um Judiciário independente fosse, desde então, uma concepção preciosa entre os constituintes de 1787.  Talvez, esta ausência tenha sido, ela própria, a força motriz histórica para a construção argumentativa do relevantíssimo instituto do controle jurisdicional de constitucionalidade, constatada perante a inafastável necessidade que se apresentou aos personagens públicos de então, para, demandados por tremenda criatividade intelectual, superar a brutal crise política que orbitou o caso.

Em tempos atuais de sérias e densas discussões e reflexões sobre a conotação, alcance, promessas e perigos do ativismo judicial e da eventual judicialização da política, dos latentes conflitos político-institucionais que se delineiam no horizonte, e de recorrentes propostas tendentes à mutação constitucional, restritivas do judicial review e dos poderes ínsitos ao Supremo Tribunal Federal no Brasil, não poderia ser mais oportuna a constatação de que foi também em momento de profunda crise e confronto entre Poderes constituídos na nação norte-americana, logo após sua independência, que se produziu o histórico precedente. Talvez, para confirmar a frequente afirmação de que os momentos de crise são também oportunidades históricas para os grandes saltos evolutivos.

Marbury vs. Madison veio, por um lado, a moldar a nova face do porvir nas relações institucionais dos poderes políticos recém-constituídos no nascituro Estados Unidos da América. E, por outro, constituiu importante fibra inicial do tecido sobre o qual se assentam as intrincadas relações entre leis, Estado e democracia, e a amálgama destes, o Estado democrático de direito. Como afirmou o constitucionalista norte-americano, Laurence Tribe, a argumentação jurídica produzida em Marbury vs. Madison foi talvez a mais importante de toda a história do direito dos EUA, ao enfrentar um tema que é sempre revisitado ao longo dos anos e que é ponto fulcral para o rule of law: o governo democrático é um governo das leis e não dos homens; e, quando se protegem as expectativas criadas pela lei e se assegura a regularidade de comportamento dos governos, também se logra proteger uma significativa parte daquilo que o termo liberdade deve, em última análise, significar, que é o direito de todo e qualquer indivíduo postular a proteção que o ordenamento jurídico lhe confere, sendo, precisamente este, um dos deveres primários do Estado.[3]

Por todos esses motivos, Marbury vs. Madison certamente representa uma das mais notáveis manifestações da Suprema Corte norte-americana, oferecendo valioso manancial para o estudo do Direito Constitucional e áreas afins. E, para mais bem compreender o célebre caso, mister se faz conhecer suas raízes, as questões com as quais os protagonistas políticos da época se depararam e os desafios e obstáculos postos à sua frente, além dos principais pontos jurídicos propriamente ditos. Ao ensejo, foram abordados alguns breves temas e noções correlatos da doutrina e da teoria política norte-americana frequentemente referenciados em salas de aula. É esta, portanto, a contribuição que se pretende oferecer, ainda que perfunctoriamente, com este artigo, sobretudo para alunos de graduação e pós-graduação em Direito, como fonte de estudo e referência[4].

1. Da Confederação À Federação: Federalistas e Antifederalistas

Embora seja fato pouco conhecido, a guerra pela Independência dos EUA[5] chegou muito próximo ao fracasso. As forças separatistas norte-americanas já se encontravam debilitadas, os recursos materiais haviam se exaurido e o próprio povo, que vinha se submetendo há tempos a um pesado conflito que parecia não chegar ao fim, ceifando milhares de vidas, destruindo famílias e arruinando suas finanças, já começava a dar sinais de não mais acreditar na mesma causa que abraçaram no início do movimento.

Contudo, a enorme habilidade estratégica de George Washington e seus generais (GREENE, KNOX, REED et al), aliada a uma grande parcela de sorte e acaso, em uma complexa e articulada manobra travada nas proximidades do Rio Jersey na noite de Natal de 1776,[6] assegurou uma virada fulcral em toda a guerra emancipatória, levando à conquista da vitória pelos ex-colonos.

Com a mudança na sorte do histórico confronto, e a capitulação do exército inglês na batalha de Yorktown em 1781, os Estados Unidos da América teve sua independência reconhecida pelo governo britânico através do Tratado de Versalhes, celebrado em 3 de setembro de 1783.

A Revolução Americana representava o anseio dos colonos pelo fim da submissão ao domínio da coroa inglesa, e também a consolidação dos ideais iluministas e revolucionários que naquela altura já haviam se espraiado pelas mentes e corações dos principais atores políticos norte-americanos, sem que contudo houvessem os revolucionários tido tempo hábil para tratar da estrutura e forma do novo país. A recém-nascida união de Estados em torno de uma confederação foi produto de uma guerra por independência e, portanto, em momento histórico de extrema gravidade, perigo, urgência, dificuldades, desafios e incertezas. Por isto, a forma que a recém-criada república tomaria ainda não havia sido definida.

A Declaração de Independência das 13 colônias, de 4 de julho de 1776, foi um documento histórico de grande importância. E peculiar, na medida em que, para além de os reconhecer, originalmente insculpiu, em uma carta política, as concepções jusnaturalistas esposadas por John Locke e outros filósofos políticos da época, erigindo a proteção aos direitos naturais da vida e da liberdade à categoria suprema de razões e objetivos existenciais do novo governo a ser formado e da nova nação a ser constituída.

Mas, a independência das colônias aumentou sua autonomia individual, na medida em que cada uma delas se tornou um Estado soberano. E, a partir da Declaração e da guerra que lhe sucedeu, a necessidade de se fundar um novo pacto sob a forma de interesses e necessidades comuns às ex-Colônias, para fazer frente ao grande império do qual se emancipavam, deu origem ao primeiro diploma de feição constitucional norte-americano, os “Artigos da Confederação”(Articles of Confederation[7]), redigido em 1777, e em vigor a partir de 1781. Os Artigos da Confederação eram, acima de tudo, um acordo de cooperação[8] entre “Estados soberanos”. E, assim, logo em sua abertura, o diploma definia que a nova nação teria a forma de uma confederação e cuja denominação seria os Estados Unidos da América.[9]

Os Artigos da Confederação trouxeram inúmeros institutos de enorme importância histórica para o pensamento político e para o constitucionalismo moderno, como o estabelecimento das imunidades parlamentares e respeito à liberdade de expressão dos membros do Congresso (representantes dos Estados), e a instituição da cidadania e seus privilégios a todos os “habitantes livres” da Confederação.[10]

Entretanto, na percepção dos ex-colonos, a preservação de seus direitos e liberdades se traduzia principalmente pela manutenção de significativa parcela de poderes políticos pelos Estados da Confederação, suas assembleias e governo. Sobretudo, pairava sobre os congressistas uma complexa questão, a qual iria também dominar os debates políticos nos Estados Unidos pelo resto de sua história, persistindo até os dias de hoje, e cuja relevância é central para o presente estudo: o receio de retorno a qualquer forma de despotismo ou de governo totalitário, e que implica na necessidade de se equilibrar as liberdades individuais e os poderes do governo e dos governantes. Tal questão foi assim retratada por Abraham Lincoln anos mais tarde, em famosa passagem:

“It has long been a grave question whether any government, not too strong for the liberties of its people, can be strong enough to maintain its existence in great emergencies.”[11]

Assim, a feição principal dos Artigos da Confederação foi recusar qualquer centralização de poder político tendente a esvaziar a autonomia dos Estados. Como consequência, a nova nação nasceu sem Poderes Judiciário ou Executivo centrais, e os poderes do Congresso — único Poder central — foram bastante limitados. Mas, vale observar que se reconhecia às cortes estaduais o poder de judicial review contra atos da legislatura local que fossem contrários às disposições dos Artigos da Confederação e dos Tratados celebrados sob sua autoridade.[12]

O excessivo esvaziamento de um poder central que pudesse mais bem coordenar as relações internas entre os Estados, e as externas, entre estes e outros países, trouxe insuperáveis problemas relativos ao endividamento oriundo da guerra, ocupação dos territórios à oeste[13] dos 13 estados originais, pirataria nas águas costeiras, incapacidade de arrecadação de receita, regulação e controle do comércio interestadual, controle do meio circulante (moeda), assim como questões atinentes à estrutura política do recém-criado Estado,[14] entre outros. E, assim, já no sexênio de sua efêmera existência (1781-1787[15]), os Artigos da Confederação davam sinais inequívocos de sua insuficiência e inadequação para a dimensão e complexidade social, econômica e política que a nova nação havia assumido. Houve diversos problemas, outrossim, relativos à legitimidade dos Artigos, no atinente ao processo de ratificação, mandato dos delegados para criação de emendas etc.

Com o passar dos anos, a situação se agravou a tal ponto que, em 1786, em Massachusetts, centenas de fazendeiros armados e liderados por Daniel Shays, um ex-combatente da Guerra de Independência, organizaram uma revolta armada para impedir que decisões da Justiça relativas a pagamentos de dívidas e decretação de falências pudessem ser levadas adiante.[16] A “Rebelião de Shays”, como ficou conhecida, alertou diversos setores da sociedade, além de contar com a simpatia de importantes personagens políticos,[17] e foi rapidamente utilizada como argumento por aqueles que clamavam pela importância de um governo central forte.[18]

As adversidades enfrentadas e as dificuldades de toda a sorte fomentaram uma mudança de perspectiva na visão política dos governos dos Estados e de seus cidadãos. A dura guerra contra a Inglaterra havia sido motivada pelo forte desejo de romper as ligações de cunho colonial com a antiga matriz, de feitio aristocrático característico da nobreza europeia pré-Revolução Francesa. Os revolucionários inspiraram-se nos princípios que foram cunhados na Declaração de Independência de 1776 e desejavam implantar uma nova ordem econômica e social, equânime e justa, dada sua aversão a quaisquer privilégios e regalias que pudessem ter sido legados pelo regime anterior. Para os pequenos comerciantes, fazendeiros e artesãos que haviam lutado na guerra de emancipação, isto significava negar qualquer tipo de delegação de poderes a um governo central, distante das casas legislativas de seus respectivos estados. A guerra havia sido dura demais para todos, e o temor presente era de um possível retorno a algum tipo de sistema político semelhante ao anterior.

Entretanto, as crises de toda natureza que se seguiram à independência permitiram um fortalecimento da corrente mais conservadora do movimento revolucionário e de suas teses federalistas, isto é, inclinadas a uma maior centralização do poder político, o que também acabava por encampar outras correntes e grupos de interesse, na medida em que fortalecia o ideário republicano de governo.

Os primeiros passos para a mudança na estrutura político-jurídica da Confederação se deu com a Conferência de Anápolis de 1786, que contou com a presença de apenas cinco delegados, mas que registrou o importante comparecimento de James Madison e Alexander Hamilton, protagonistas e defensores do sistema federalista de governo. Foi por sugestão destes que o Congresso se reuniu novamente em Filadélfia, no ano seguinte, para revisão dos Artigos da Confederação.

Os trabalhos para a engenharia e implantação de uma nova forma de Estado foram dados com a instalação da Convenção Constitucional de Delegados (representantes) de 12 dos 13 estados.[19] que se reuniu a partir de maio de 1787, contando com a participação dos mais expressivos e renomados estadistas norte-americanos da época, entre eles: George Washington, James Madison, Alexander Hamilton, Benjamin Franklin, George Mason, Roger Sherman, e outros. Os historiadores destacam a relevante ausência de dois importantes líderes revolucionários (patriots, como eram chamados), Samuel Adams e Thomas Paine,[20] assim como de Thomas Jefferson e John Adams, que estavam ocupando as embaixadas da França e da Inglaterra respectivamente.[21] E também apontam para o fato que muitos entre os delegados eram estadistas natos e políticos de opiniões bem definidas e eruditos em matéria de história e filosofia,[22] todos bem versados — como se depreende dos anais, cartas e textos publicados pelos mesmos — nos tratados de filosofia política de autores da Antiguidade, assim como da Modernidade; especialmente, Montesquieu, Rousseau e Locke. Acima de tudo, eram pessoas fortemente imbuídas de concepções iluministas de respeito ao debate argumentativo e da necessidade de expor racionalmente suas teses e admitir rever suas visões sobre o trabalho que vislumbravam ser necessário realizar e a forma de organização que desejavam para a jovem república.[23]

A autorização dada pelo Congresso para a realização da Convenção restringia-a ao propósito de revisão dos Artigos da Confederação. Mas, a atuação dos delegados à Convenção, sob as pressões socioeconômicas que se impunham à debilitada Confederação, foi superior ao mandato que lhes havia originalmente sido dado e também às suas próprias expectativas originais. Todavia, após o encerramento da Convenção da Filadélfia, dois meses mais tarde, o produto final alcançado pelo labor ultra vires dos founding fathers consistiu no histórico texto da célebre e atual Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, a mais antiga constituição escrita em vigor, e certamente um dos mais magnânimos feitos políticos de que se tem notícia.

O eixo principal dos debates teóricos e disputas acerca do modelo da estrutura do Estado e do governo a ser implantado, tanto durante a Convenção Constitucional quanto nas primeiras décadas que se seguiram à edição da Constituição, deu azo à formação embrionária do bipartidarismo político norte-americano e teve enorme relevância para a formação do pensamento crítico político e constitucional dos EUA. De um lado, os Federalistas, representantes, em sua maioria, dos estratos mais altos da sociedade, banqueiros, grandes empresários e produtores, que clamavam por um governo central fortalecido, com poderes compatíveis com sua missão de fortalecer a união dos Estados e a proteção dos cidadãos e seus negócios. De outro lado, os Antifederalistas, apoiados e representando majoritariamente pequenos comerciantes e fazendeiros, temerosos de um possível retorno à tirania decorrente da uma nova forma de governo central fortalecido, que pudesse utilizar o superior poder financeiro e a força militar contra sua liberdade individual e sacrificar a autonomia dos Estados.[24]

No embate ideológico, os federalistas saíram vitoriosos. Com efeito, os constituintes haviam realizado um trabalho invejável, sobretudo considerando as dificuldades estruturais e contingenciais daquele momento. A nova carta política havia sido habilmente esculpida de acordo com as aspirações e preocupações existentes. Sobretudo, e diretamente ligado ao presente tema, os framers deliberadamente iniciaram o texto constitucional organizando os poderes legislativo, executivo e judiciário (arts. I, II e III). Isto foi feito de forma minuciosa e atenta, importando elementos teóricos dos pensamentos de Locke e Montesquieu, mas também servindo-se da experiência que os governos dos Estados da nova federação haviam adquirido. Um articulado sistema de checks and balances foi implantado, e muitas das competências dos Estados foram mantidas, de forma a atender e pacificar as principais preocupações dos setores que se opunham a um governo federal forte.[25]

Os demais artigos da Constituição dos EUA, e que não poderão ser ora esmiuçados em virtude dos limites temáticos deste texto, tratam da relação entre os Estados (art. IV), procedimentos para emenda constitucional (art. V), a chamada cláusula de supremacia (art. VI) e os procedimentos para ratificação da constituição (art. VII). Entretanto, alguns pontos, que serão tratados a seguir, merecem destaque, pois serão de significativa valia mais adiante, oferecendo melhor compreensão geral ao se analisar o julgamento do caso Marbury v. Madison.

2. A ratificação, os textos federalistas e o compromisso: a Bill Of Rights

As casas legislativas de pelo menos nove Estados deveriam aprovar a nova carta política para que ela entrasse em vigor, consoante a previsão de seu artigo VII; um sistema parecido com a ratificação de tratados internacionais, o que é compreensível à luz da prévia forma confederativa adotada entre as ex-colônias após a emancipação da coroa inglesa. A ratificação da Constituição fora relativamente rápida. New Hampshire foi o nono estado a ratificar a Constituição, ainda em junho de 1788. Todavia, Nova Iorque e Virgínia não realizaram votações em suas assembleias e a percepção geral era que a efetividade do novo diploma estaria ameaçado sem a anuência de dois dos mais importantes Estados.

Vários argumentos foram utilizados contra a adoção da Constituição durante seu processo de ratificação[26]. Em primeiro lugar, havia a questão do excesso de mandato por parte dos delegados à Convenção, pois haviam sido incumbidos de emendar os Artigos da Confederação e não redigir uma nova Constituição. Na visão, por instância, do emérito professor de Yale, Bruce Ackerman, o excesso de mandato dos delegados à Convenção que criou a nova Constituição foi patente,[27] dado que a convocação realizada pelo Congresso Continental era “para o propósito expresso e único de revisar os Artigos” e não para revogá-los por completo e criar um novo pacto constitucional.[28] Além disso, havia um sério problema jurídico-político quanto aos processos de ratificação em cada estado, já que a nova Constituição, como sói ocorrer, modificava a própria estrutura de autonomia dos Estados em relação à nova “união”, tornando ilegais os processos de ratificação interna pretendida pelos federalistas. Vale lembrar que não havia ainda qualquer traço existente de teoria constitucional de que pudessem dispor os constituintes e seus apoiadores em sua complexa missão de fundar uma nova ordem política sobre outra que se provara inepta e, ainda, legitimá-la sobre bases ilegais à luz do sistema então vigente, questão esta denominada por Ackerman de “problema de consolidação constitucional”.[29]

Outra questão presente e muito propalada pelos jornais e panfletos era a que os delegados representavam a camada elitista da sociedade e que a representação política dos segmentos menos privilegiados na futura nação estava ameaçada, mesmo com a previsão de eleições periódicas.[30] Este sentimento foi particularmente incorporado ao discurso dos antifederalistas. E, embora mais tarde, como se verá, os antifederalistas venham a perder a batalha em torno do desenho institucional do Estado a ser adotado, durante o processo de elaboração da Constituição e sua subsequente ratificação pelos Estados, fortaleceu-se no novo País a noção de igualdade, tornando-se toda e qualquer referência à aristocracia algo anacrônico e patentemente inadequado.

A mais séria e contundente questão levantada pelos opositores, entretanto, era a ausência de uma Carta de Direitos, nos moldes da proposta apresentada por George Mason durante os trabalhos em Filadélfia, elaborada com o fito de elencar expressamente um rol de direitos e garantias individuais e de prevenir abusos de um governo federal que estava recebendo largo quantum de poderes de forma jamais antes experimentada. George Mason redigira a notável Declaração de Direitos de Virgínia, a qual, por sua vez, fora adotada por vários Estados, e ainda, servira de inspiração a Thomas Jefferson para a elaboração da Declaração de Independência.

A oposição entre Federalistas e Antifederalistas teve profundos efeitos sobre o texto final da Constituição de Filadélfia, impondo uma série de concessões recíprocas entre ideais e posições por vezes radicalmente opostas, e requerendo, mais tarde, durante o difícil processo de ratificação da Constituição pelos Estados, intensas campanhas ideológicas de convencimento da população e dos protagonistas políticos locais, de forma a influenciar as assembleias estaduais.

Veja-se, exempli gratia, o emblemático trecho da carta de Roger Sherman aos seus concidadãos de Connecticut.

“Os poderes conferidos ao governo federal são claramente definidos, de forma que cada Estado mantenha sua soberania no que concerne ao seu próprio governo interno, e o direito de exercitar todo o poder ínsito a um Estado que não tenha sido particularmente delegado ao governo dos Estados Unidos (…) Se o governo federal se mantiver dentro de sua jurisdição estabelecida, será do próprio interesse das assembleias legislativas estaduais o apoiarem, e elas serão um poderoso e eficaz contrapeso à interferência daquele em sua jurisdição. Mas, os objetos do governo federal serão tão óbvios que não haverá qualquer perigo maior de algum tipo de interferência”.[31]

A mais proeminente destas campanhas foi a coletânea de textos que ficou conhecida pelo título The Federalist (ou naquela época popularmente referida como The Federalist Papers), de autoria de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison, que logrou grande notoriedade durante os embates teóricos que se seguiram e, com o passar dos anos, adquiriu destacada importância como texto acadêmico nos campos da filosofia política, teoria do Direito e matérias congêneres.

Ao todo, foram publicados 85 textos em jornais de Nova Iorque, sob o pseudônimo Publius, e que se dedicavam a afastar dúvidas e esclarecer diversos pontos principais da nova constituição, mormente aqueles ligados à questão do tamanho e organização do novo Estado e limitação de seus poderes. A memória da tirania do regime anterior e as dificuldades da guerra ainda estavam bastante presentes na memória dos cidadãos e sua sensibilidade para o tema exsurgia com frequência nos debates, muitas vezes divorciados da realidade constante do texto constitucional que fora cautelosamente elaborado pelos constituintes.

O Federalista teve ampla circulação e popularidade e os Estados restantes acabaram aprovando, em votação apertada (Nova Iorque, por dois votos; Virgínia, por dez votos)[32]. Mas os federalistas se comprometeram com seus opositores, em várias das convenções estaduais de ratificação, a dar início à elaboração de uma Carta de Direitos, tão logo o Congresso voltasse a se reunir, já sob a égide da nova Constituição. Coube à Madison compilar as 210 emendas apresentadas pelas diversas casas assembleares estaduais. Madison tinha convicções filosóficas a respeito da necessidade de uma Carta de Direitos que pudesse positivar determinadas direitos fundamentais dos cidadãos em face de governantes porventura tirânicos. Além disso, estrategicamente, Madison temia que a demora em atender a esta demanda pudesse dar ensejo ao enfraquecimento da proposta constituinte de 1787 e realização de uma nova convenção dos delegados, pondo a perder tudo o que já fora conquistado até então.[33]

As convenções nas assembleias estaduais remeteram um total de 210 propostas de emendas e Madison condensou-as em 17 cláusulas. Destas, 12 foram aprovadas pelo Congresso, e enviadas pelo presidente George Washington aos Estados em outubro de 1789[34]. Em 15 de dezembro de 1791, três-quartos dos Estados ratificaram dez emendas,[35] sendo anexadas à Constituição na forma de uma Bill of Rights, e que se tornou um dos mais importantes e celebrados documentos do constitucionalismo moderno e de notável significado político-institucional histórico.

3. Separando os poderes para limitá-los: a origem do Judicial Review

O Federalista no 51, um dos mais expressivos e conhecidos textos, contém bela e famosa passagem onde Madison, que veio a ser considerado o “pai putativo” da Carta de 1787,[36] assim comenta os perigos da concentração de poderes.

“(…) a grande proteção contra uma concentração gradual dos diversos poderes no mesmo departamento consiste em dar àqueles que administram cada departamento os meios constitucionais e os motivos pessoais necessários para resistir à usurpação pelos outros. (…) Deve fazer-se com que a ambição contrabalance a ambição. O interesse do homem deve estar ligado aos direitos constitucionais do cargo. Pode resultar de uma reflexão sobre a natureza humana que tais dispositivos sejam necessários para controlar os abusos do governo. Mas o que é o governo em si próprio senão a maior de todas as reflexões sobre a natureza humana? Se os homens fossem anjos, nenhuma espécie de governo seria necessária. Se fossem os anjos a governar os homens, não seriam necessários controles externos nem internos sobre o governo. Ao construir um governo que será administrado por homens sobre outros homens, a maior dificuldade reside nisto: primeiro é preciso habilitar o governo a controlar os governados; e, em seguida, obrigar o governo a controlar-se a si próprio. A dependência do povo é, sem dúvida, o controle primário sobre o governo; mas a experiência ensinou à humanidade a necessidade de precauções auxiliares”.[37] (grifou-se)

A separação de poderes está presente na grande maioria dos sistemas constitucionais contemporâneos. Registra-se, desde a Antiguidade greco-romana, a concepção de separação de funções estatais dentro de um mesmo governo[38]. Aristóteles havia concebido três atividades dentro de um mesmo governo: o poder executivo, que organiza e recruta para as funções públicas, o poder judiciário e o poder deliberativo; já os romanos dividiam funções estatais entre magistrados, pretores e assembleias[39]. Mas, a separação de poderes que visa limitar e equilibrar o poder dentro de um regime democrático é resultado da teoria política da passagem do século XVII para o século XVIII,[40] e está direta e umbilicalmente ligada à própria concepção de Estado de Direito (rechtsstaat,[41] rule of law). Na perspectiva de alguns autores, a doutrina moderna da separação de poderes[42] encontra sua raiz principal em John LOCKE[43]. Para outros, seu formulador fundamental teria sido Charles Louis de Secondat, o Barão de Brède e MONTESQUIEU, cuja matriz teórica reside nos capítulos IV e VI do Livro XI de sua obra De l’Esprit des Lois.[44]

Entre os constituintes de Filadélfia, como já afirmado, muitos eram bem versados nestes autores, assim como nos textos de Platão, Cícero e Aristóteles. Ao se debruçarem sobre estes referenciais teóricos e opções pragmáticas na árdua tarefa de confecção de um novo Estado Federal, abeberaram-se também com modelos de que tinham conhecimento alhures, como o já em prática na República de Veneza.[45] O fundamental é que a nova Carta submetesse o nascituro Estado a limites verticais e horizontais de poder, i.e., tanto nas relações entre a “União” federal e os Estados federados, quanto nas relações entre aquele e os cidadãos, de forma a evitar que eventual concentração de poderes aqui ou acolá pudesse representar algum tipo de ameaça às liberdades individuais.

Neste diapasão, os federalistas, tal qual, ao mesmo tempo, Sieyès, na França,[46] já apontavam para a importante distinção entre poder constituinte, de que deriva a Constituição e que exprime ou se identifica com a soberania, e poderes constituídos, que sucedem àquele. E dadas as vicissitudes do recente momento emancipatório, cuja guerra traduzira a vontade de superação do antigo modelo absolutista monárquico, a separação de poderes era elemento teórico fundamental na manutenção de um regime democrático,[47] onde a nenhum daqueles poderes constituídos (“departamentos do governo”, na terminologia empregada pelos founding fathers) fossem conferidos poderes que não pudessem ser, dentro de um complexo e imbricado sistema de “freios e contrapesos” (checks and balances),[48] balanceados a fim de se limitarem uns aos outros e impedir qualquer tendência ao despotismo; e, ao mesmo tempo, coordenados entre si, de forma a evitar os problemas pretéritos dos Artigos da Confederação e oferecer o necessário instrumental para fazer frente aos desafios de uma sociedade complexa e moderna[49]. É na evolução da doutrina de separação de poderes que irão se assentar as raízes históricas e teóricas da admissão do judicial review e, portanto, do caso ora em estudo.

Nesta preliminar análise histórica prévia do caso Marbury vs. Madison e, em última análise, do judicial review, é interessante observar que, enquanto na França os revolucionários de 1789 mantiveram sua suspeição em relação aos juízes e tribunais, dada a ligação histórica destes com o Ancién Regime — o que explica sua refração ao controle jurisdicional repressivo até bem pouco tempo[50] —, nos EUA, foram os abusos dos Poderes Legislativos estaduais que mantiveram os founding fathers[51] atentos à necessidade de preservação do equilíbrio entre os poderes ainda na vigência da Confederação:

“Todos os poderes do governo, Legislativo, Executivo e Judiciário, resultam ao corpo legislativo. A concentração destes nas mesmas mãos é precisamente a definição de governo despótico (…) 173 déspotas são seguramente tão opressores quanto um (…) Um despotismo eletivo não é o governo pelo qual nós lutamos”.[52]

Os abusos e desvios nas casas legislativas estaduais também foram observados por James Madison, que, em carta a Jefferson, comenta que a insatisfação geral com as assembleias locais contribuíram mais para a realização da Convenção de Filadélfia do que algum tipo de formação de caráter nacional unificador propriamente dito.[53] Com efeito, as assembleias estaduais haviam se tornado verdadeiros balcões de negócios paroquiais, sem que qualquer interesse de âmbito regional ou nacional fosse levado em consideração, contribuindo ainda mais para os já grave problemas existentes.

E, igualmente, mais tarde, já na vigência da Constituição de 1787, em alguns dos textos do Federalista, resta inconteste o cuidado que os constituintes da Filadélfia tiveram com o legislador ordinário e, em virtude disto, vislumbraram a importante função fiscalizatória da constitucionalidade das leis pelo Judiciário. Veja-se, exempli gratia, a importante e clássica passagem do Federalista no 78, de suposta autoria de Alexander Hamilton:

“Se for dito que o corpo de legisladores é ele próprio o juiz constitucional de seus próprios poderes e que a construção dele emanada é definitiva em relação aos demais órgãos, poder-se-ia replicar que isso não é uma presunção natural uma vez que tal não se pode se extrair de qualquer provisão particular da Constituição. Não se pode de outro modo supor que a Constituição pretendesse habilitar os representantes do povo a substituírem a vontade de seus constituintes por sua própria. É bem mais racional supor que as cortes foram designadas para ser um corpo intermediário entre o povo e a legislatura em exercício, entre outras coisas, para manter esta última dentro dos limites estabelecidos para sua autoridade.

A interpretação das leis é província própria e peculiar das cortes. A constituição é, de fato, e deve assim ser considerada pelos juízes como a lei fundamental. Cabe a eles, portanto, desvelar seu significado assim como de qualquer outro ato emanado do corpo legislativo.

Havendo qualquer irreconciliável desacordo entre os dois, a que tem a obrigação e validade superiores deve, claro, ter preferência; ou, em outras palavas, deve-se preferir a Constituição ao à legislação, a intenção do povo à intenção de seus agentes. Tampouco essa conclusão de modo algum indica a superioridade do poder judicial ao legislativo. Apenas indica que o poder do povo é superior a ambos, e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas legislações, situar-se em oposição àquela do povo, declarada na Constituição, os juízes devem se governar por esta ante aquelas.

(…) Nos é ensinado que o ato anterior de uma autoridade superior deve preferir ao ato subsequente emanado de autoridade inferior e subordinada, e que, da mesma forma, sempre que um estatuto em particular contrariar a Constituição, é dever dos tribunais judiciais aderir a esta, e desconsiderar aquele”.[54]

Por outro lado, os framers[55] da Constituição Americana também temiam um Poder Executivo opressor, que tivesse poderes exacerbados e detivesse controle irrestrito sobre as forças armadas, tal qual o rei no regime anterior, de forma que os direitos fundamentais pelos quais os americanos tanto haviam lutado pudessem ser ameaçados. Não à toa, os constituintes de Filadélfia deliberadamente restringiram os poderes da presidência da nova república, talvez mais do que os demais poderes.

Neste sentido, Madison conjecturava uma importância maior para o poder judiciário do que a maioria dos demais framers, e ao contrário, portanto, das experiências e teorias políticas prevalentes na Europa. No Federalista no 10, Madison argumenta que nenhum sistema governamental pode ser justo se se permite que pessoas com interesses privados possam ser os juízes de suas próprias causas[56]. E este sistema de controle deve ser realizado por um governo central forte, onde os interesses locais submetem-se aos interesses maiores da nação como um todo. Além de ser um argumento em prol do federalismo, verificam-se, aqui, também, as primeiras sementes teóricas para o controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário mais adiante. Entretanto, ressalve-se que essa linha de pensamento de Madison contrastava com a de Hamilton, que, embora fosse um federalista resoluto, sonhava com um Executivo superdotado de poderes, sobretudo nas áreas de defesa (militar) e comércio.

Os pais fundadores realizaram um extraordinário feito de que, imagina-se, eles próprios não estavam ainda cientes. Mas, tinham perfeita noção, estadistas estudiosos e dedicados que eram, daquilo que queriam prevenir: qualquer tipo de retorno a um novo regime autoritário. De um lado, dada a frustrada experiência dos Artigos da Confederação, os framers sabiam que o novo diploma constitucional não poderia se descolar da realpolitiks que as contingências e vicissitudes das sociedades complexas impõem. A sobrevivência do projeto democrático das colônias recém-emancipadas do absolutismo real inglês dependia do êxito prático do novo pacto. Mas, conquanto tivessem isto em mente, os framers não deixaram de buscar inspiração teórico-científica para iluminar seus trabalhos. Este dúplice influxo teórico e prático foi de enorme valia para a formulação e assentamento dos checks and balances na Carta de 1787. A refutação de modelos ideais apoiados em situações perfeitas e o inequívoco reconhecimento daquilo que há de mais perverso nos homens (Federalista no 51) foram pedras fundamentais na consagração de uma estrutura de poder apoiada fundamentalmente no estabelecimento de limites aos poderes constituídos, afastando qualquer forma de acumulação ensejadora de modelos tirânicos.

4. Os primeiros anos de Federalismo

Os anos que se seguiram imediatamente após a entrada em vigor da Constituição norte-americana e da implantação da Bill of Rights foram também anos de criação e identidade dos dois partidos políticos que para sempre iriam reger a vida política dos EUA George Washington fora eleito o primeiro presidente sem oposição. O clima político à época era de grande novidade, expectativas e desafios. Não havia partidos políticos propriamente ditos, apenas facções ainda embrionárias, como já acima comentado, nomeadamente entre os chamados federalistas e antifederalistas.

Washington ocupou a presidência da incipiente república durante os dois primeiros mandatos e de forma praticamente absoluta e sem oposição, não somente pelo momento histórico incipiente da nova república e da nova carta constitucional mas, também, pela enorme liderança que sua figura inspirava no povo americano após ter sido o comandante das forças armadas que havia consagrado a vitória na guerra de independência[57].

Washington não tinha qualquer vocação político-partidária e, com efeito, repudiava sua presença no cenário político do país, como deixou claro em sua famosa “Carta de Despedida”:

“Eu já intimei os senhores sobre os perigos de partidarismo dentro do Estado e, em especial quando este se fundamenta em termos de discriminações geográficas (…) As contínuas e contumazes malícias ínsitas ao espírito partidário são suficientes para torná-lo algo do interesse e do dever das pessoas sábias em desencorajá-lo e restringi-lo. Ele só presta para distrair os conselhos públicos e debilitar a administração pública. Ele agita a comunidade com invejas espúrias e falsos alarmes, inflama a animosidade de uns contra outros, fomenta desordens e insurreições. Abre a porta para a corrupção e influência estrangeira, que encontra acesso facilitado ao próprio governo através dos canais das paixões partidárias”.[58]

Mas, a disputa política e teórica em torno dos rumos da nação se travou no nível ministerial, pois era Hamilton que havia assumido de facto uma posição semelhante à de um chefe de gabinete ou casa civil. Seja como for, Washington, embora não fosse ele um federalista convicto, apoiava as ideias e planos de Hamilton.

Alexander Hamilton, um dos mais proeminentes atores entre os founding fathers, havia sido um dos principais assistentes de Washington durante a guerra de independência e foi nomeado Secretário do Tesouro neste primeiro gabinete da recém-nascida república. O pensamento de Hamilton flertava com a aristocracia, com um governo de pessoas esclarecidas e abastadas. Mas, Hamilton tinha ideias assaz progressivas para uma nação que acabara de se emancipar; e imaginava, como já acima afirmado, um Estados Unidos com uma bem estruturada indústria manufatureira e uma substancial atuação no comércio exterior.[59] Isso, por óbvio, requereria uma governo federal forte, que pudesse fomentar o crescimento industrial, investir na infraestrutura do país, e oferecer proteção às patentes. Ideias nada surpreendentes, portanto, para aquele que tinha sido um dos autores dos Textos do Federalista.

A estas concepções se opunha Thomas Jefferson, juntamente com os antifederalistas, que imaginava um novo país com vocação econômica agrária, autossuficiente em sua produção agropecuária, distante dos problemas do comércio internacional, com administrações públicas locais, onde representantes e representados estivessem próximos. Jefferson desejava uma organização política e socioeconômica apoiada em pequenos fazendeiros, empresários e comerciantes, e que, portanto, requeresse apenas uma estrutura governamental de reduzido porte. Jefferson era um democrata fervoroso, desconfiava de um governo formado por membros da elite e acreditava que o povo era capaz de governar a si próprio. Para Jefferson e seus epígonos, a concentração de poder econômico e um governo federal forte eram potencialmente tão tirânicos quanto o regime anterior.[60]

Mas, aproveitando-se da caótica situação financeira em que se encontravam os Estados (Unidos), Hamilton muito habilmente construiu uma ponte entre seus ideais federalistas e seus opositores, desenvolvendo um plano apoiado em cinco pontos principais, que basicamente fazia com que o governo central assumisse as dívidas gigantescas dos Estados, que eram praticamente impagáveis individualmente por cada um deles, e criava um banco central capaz de organizar e equilibrar a circulação monetária e emitir títulos da dívida federalizada,[61]

Os antifederalistas se opuseram ao plano de Hamilton, alegando que não havia previsão explícita para o mesmo na Constituição, e que, sendo o governo federal nada mais que um receptáculo de poderes delegados pelos Estados, seus poderes seriam apenas os explicitados na Constituição (doutrina dos poderes explícitos ou expressos). Esta terá sido, provavelmente, uma das primeiras ocasiões em que atos da Administração (Poder Executivo) começaram a ser cotejados em face da novel Constituição. Como se voltará a ver mais adiante, na doutrina norte-americana, denomina-se strict construction (construção estrita), em oposição a liberal construction (construção liberal)[62] a noção de que a interpretação da Constituição (e dos textos normativos) deve se dar de forma estritamente literal, gramatical, alheia a outros aspectos da vida política, social, econômica e jurídica e sua evolução histórica.

Entretanto, dadas as contingências políticas e econômicas do momento, e não tendo sido os antifederalistas capazes de elaborar uma contraproposta, o plano de Hamilton acabou sendo levado adiante,[63] sendo este um marco histórico de concretização do modelo federalista de organização estatal dos EUA e, como consequência, um embrião também da doutrina dos poderes implícitos.

E, com efeito, como leciona André Ramos Tavares,[64] a doutrina dos poderes explícitos ou enumerados (expressed, formal ou enumerated powers), em sede de “construção estrita”, foi afastada a partir do precedente McCulloch v. Maryland (1819), quando se passou a reconhecer que, a fim de viabilizar o cumprimento das vastas atribuições cometidas ao Executivo Federal, este também detém todos aqueles poderes igualmente necessários para tal, vindo a prevalecer, assim, a doutrina dos poderes implícitos (informal, inherent ou implied powers).[65]

5. As eleições de 1800: William Marbury processa James Madison

Certamente, Marbury vs. Madison está entre os casos mais notórios e estudados no âmbito do Direito Constitucional. Entre nós, o caso é citado recorrentemente em salas de aula e manuais de direito e argumenta-se com frequência que foi a partir de Marbury vs. Madison que se desenvolveu a doutrina do judicial review, permitindo às cortes e sistemas constitucionais que adotaram a lógica subjacente a este precedente transformarem as cartas constitucionais em documentos dotados de efetiva normatividade, além de facultar sua atualização em face dos sempre mutantes valores e desafios sociais ao longo da história das constituições.

Convém iniciar esta via pela análise do Judiciary Act of 1789, lei que serviu de fundamento de direito à célebre decisão formulada pelo Juiz Marshall.[66]

A Constituição norte-americana não havia normatizado a organização e estrutura de um judiciário federal. A omissão não foi inadvertida. A disputa entre federalistas e antifederalistas quanto à dimensão e poderes conferidos à União levou os constitucionalistas de Filadélfia a deixar que o desenho institucional pretendido para o Judiciário federal fosse elaborado pelo Congresso, em seu labor legislativo ordinário posterior, e não previamente solidificado em sede constitucional. A existência de uma suprema Corte nacional foi a única previsão constante na Constituição dos EUA a respeito do Judiciário federal, concedendo ao Congresso a competência para estabelecer e organizar as instâncias inferiores (art. III, Seção I).[67] Além disso, e de particular interesse para este estudo, a Seção II do art. III previu a competência originária do Supremo para apreciar casos envolvendo “embaixadores, outros ministros públicos e cônsules”,[68] e recursal[69] para todos os demais casos não listados expressamente (competência remanescente ou residual).

O Judiciary Act de 1789 foi, portanto, a primeira legislação editada pelo Congresso, já sob os auspícios da Constituição de 1787, a tratar da organização do Judiciário federal. O sistema contemplado pela lei estabeleceu três níveis jurisdicionais. Na 1ª instância, estavam os juízes distritais, ao menos um por Estado ou grande cidade, competentes para julgar causas de menor monta. No nível intermediário, não propriamente, à época, um tribunal de apelação, estavam as Circuit Courts, cuja competência abrangia os chamados casos de diversidade,[70] envolvendo questões interestatais e lides entre cidadãos e estrangeiros, muito comuns naquela época. No topo do sistema, estava a Suprema Corte, cujas competências vinham delineadas na Constituição Federal. Além disto, questão fulcral do caso Marbury, a Seção 13 do Judiciary Act de 1789 também investiu a Suprema Corte da competência para expedir writs of mandamus[71] em face de pessoas que ocupassem cargos federais “sob a autoridade dos Estados Unidos”.[72]

Como já visto, Marbury nasce a partir de uma disputa essencialmente política.[73] Nas eleições presidenciais de 1800, o partido federalista, liderado por John Adams e Alexander Hamilton, sofre sua primeira derrota, desde a entrada em vigor da Constituição de 1787, para os republicanos-democratas,[74] de Thomas Jefferson e James Madison. George Washington havia cumprido dois mandatos, sem qualquer oposição e, John Adams, que o sucedeu e se tornou o primeiro presidente norte-americano a ocupar a Casa Branca em Washington, não se reelegeu.

Thomas Jefferson fora eleito presidente em um conturbado sufrágio. E, além disto, os jeffersonianos, como eram conhecidos os republicanos-democratas, haviam também conquistado a maioria nas duas casas do Congresso, o Senado da União (U.S. Senate) e a Casa dos Deputados (House of Representatives). Assim, a derrota dos federalistas havia sido imensa, pois haviam perdido o controle de dois dos Poderes da União.

Entretanto, até o ano de 1933, quando foi promulgada a 20ª emenda à Constituição norte-americana, a “entrega de faixa” do cargo da presidência[75] só se dava no dia 4 de março do ano subsequente. Com isto, John Adams, o último presidente em exercício do partido federalista, continuou a ocupar o cargo no longo período entre a eleição e a posse de Jefferson, período este que os norte-americanos apelidam de lame duck.[76]

Cientes de sua tíbia posição política em face das eleições, os federalistas engendraram, então, uma estratégia para se encastelar no último Poder que ainda restava em suas mãos, o Judiciário. Assim, em 13 de fevereiro do ano seguinte, 1801, o Congresso ainda federalista, editou uma lei[77] que ampliava a competência dos juízes federais de 1ª instância, criava 16 novos cargos no Judiciário Federal de 2ª instância (Circuit Courts), e modificava a sua estrutura anterior. Além disso, reduziu o número de juízes da Suprema Corte de seis para cinco, para reduzir a possibilidade de futuras nomeações republicanas, e vedou a ocupação dos cargos nas Circuit Courts por Chief Justices,[78] uma prática até então adotada.

Ainda no mesmo mês, em 27 de fevereiro e, portanto, poucos dias antes do término do mandato de Adams, o Congresso editou outra lei,[79] criando 42 cargos de juízes de paz e promoveu a subdivisão do Distrito de Columbia em dois condados, Washington[80] e Alexandria. Promulgada a lei nos últimos dias de seu governo, o presidente John Adams logo efetuou suas nomeações para ocupar estes cargos, e todas foram, evidentemente, aprovadas pelo Senado, nos dias 2 e 3 de março; na véspera, portanto, da posse de Jefferson. O Secretário de Estado à época, John Marshall, que também havia sido nomeado Presidente do Supremo (Chief Justice) como parte do estratagema federalista,[81] imediatamente procedeu à certificação das notificações de comissionamento e provimento dos cargos, ainda no anoitecer do dia 3, e designou seu irmão, James Marshall, para entregá-las aos incumbentes.[82]

Destarte, os federalistas habilmente conseguiram deixar um legado político permanente, ocupando e firmando posições de grande relevância em face do próximo governo que iria se formar.[83] Eis, aqui, o nascedouro do caso Marbury vs. Madison. Os juízes nomeados pelo Presidente Adams na undécima hora de seu governo vieram a ser apelidados na história e doutrina jurídica norte-americanas de “juízes da meia-noite” (midnight judges). Mas, dadas as dificuldades de comunicação e transporte da época, alguns dos incumbentes não chegaram a ser investidos antes de Jefferson assumir a presidência e as notificações permaneceram no gabinete de Marshall. Entre eles, William Marbury, um líder federalista do Estado de Maryland.

Os republicanos, a esta altura furiosos, não perderam tempo e lançaram-se ao contra-ataque. Jefferson determinou a James Madison, seu novo Secretário de Estado, que suspendesse imediatamente a entrega das notificações. Imediatamente, o novo Congresso protestou contra o Ato Judiciário de 1801. Em março de 1802, o Congresso republicano editou lei (conhecida como Repeal Act) que revogou o Ato Judiciário de 1801, restabelecendo a estrutura anterior do Judiciário Federal e, assim, abolindo também os 16 novos cargos da magistratura federal que haviam sido criados pelo governo anterior.

Em abril seguinte, sob a alegação de estar reformando o calendário de atuação da Suprema Corte, o Congresso editou o Ato Judiciário de 1802, suspendendo as sessões da Corte de junho e dezembro de 1802, postergando as sessões da Corte até fevereiro de 1803, para evitar o julgamento do Repeal Act, e na expectativa de que o decurso do tempo pudesse arrefecer os ânimos partidários exacerbados.

Marbury, então, ajuizou ação perante a Suprema Corte,[84] requerendo um writ[85] of mandamus em face de Madison para obrigá-lo a cumprir a ordem de comissionamento expedida pelo governo anterior e proceder à sua investidura como juiz de paz do Distrito de Columbia. Como as sessões do Supremo de 1802 haviam sido suspensas, o caso somente foi apreciado pela Corte em 1803.

6. O Judicial Review como meio para contornar uma grave crise política

Elencadas as premissas fáticas e históricas que circundaram o célebre caso sub examine, é possível proceder à analise do caso sob uma perspectiva jurídica propriamente dita. Como visto acima, o Chief Justice da Suprema Corte americana era o mesmo John Marshall, então secretário do presidente Adams, que havia nomeado os “juízes da meia-noite”. Marshall encontrava-se em uma posição assaz delicada, por vários motivos.

Em primeiro lugar, suscitavam-se dúvidas acerca de sua competência para apreciar a demanda proposta por Marbury, em vista de possível (ou provável) suspeição, já que Marshall, ele próprio, fora o Secretário de Estado incumbido de dar provimento às nomeações feitas pelo Presidente Adams. Portanto, tinha indiscutível interesse direto no objeto da causa, o que seria um obstáculo à sua competência para o feito. Além disto, a própria nomeação de Marshall para o cargo de Chief Justice era tida como parte do “pacote federalista” de nomeações no Judiciário ao apagar das luzes do governo anterior, pois o Chief Justice anterior, Oliver Ellsworth, havia sido persuadido a resignar o cargo[86] para permitir a entrada de Marshall.

Por outro lado, havia um problema de natureza institucional grave que pairava sobre a questão. Se a Suprema Corte julgasse o rito improcedente no mérito, isto importaria em ilegitimar todas as demais nomeações para o Judiciário que haviam sido estrategicamente feitas pelos federalistas. Por outro lado, dada a causticidade da disputa, a concessão do writ a Marbury fragilizaria a imagem da Corte em um momento ainda tenro de sua existência, pois não seria difícil associar o resultado do julgamento a uma imparcialidade decorrente de evidente preferência partidária de Marshall.

Além disto, havia uma outra questão institucional que fervilhava, uma ameaça latente que se posicionara à frente das cariátides da Suprema Corte. No mesmo ano do julgamento de Marbury, uma complicada situação jurídico-política havia se desenhado em outro órgão do Judiciário federal. O juiz John Pickering, do Distrito de New Hampshire, alegadamente alcoólatra e de conduta tida por seriamente inadequada para os padrões da época, sofrera um impeachment. O artigo II, seção 4, da Constituição de 1787, somente previa o impeachment para casos de “condenação por traição, suborno e “outros graves crimes e delitos”. Não era de forma alguma claro que a alegada conduta grotesca e o alcoolismo de Pickering pudessem se ajustar à conduta típica descrita no texto constitucional.

Entretanto, os jeffersonianos rapidamente agiram para criar uma teoria para o impeachment que pudesse também extrapolar os limites daquele caso em particular e que pudesse servir de poderoso instrumento na diatribe em curso contra os federalistas. A artificiosa tese, nitidamente extensiva e assaz duvidosa em matéria de interpretação constitucional, assim se resumia nas palavras do Senador William Giles, de Virgínia:

“O impeachment nada mais é que um inquérito, pelas duas casas do Congresso, a respeito de ser a função de qualquer homem público mais bem preenchida por outro (…) o julgamento e remoção de um juiz não implica no reconhecimento da prática de crime ou corrupção”.[87]

Tal radical entendimento equivalia a dotar o Legislativo do poder incomensurável de “impedir” qualquer servidor público, inclusive os ocupantes dos mais elevados cargos dos demais poderes, por qualquer conduta que reputassem indesejável. O objetivo dos jeffersonianos era patente. Pickering veio a sofrer a remoção por impeachment. E, submetida a tese à prova real com êxito, as alarbadas do impeachment eram apontadas desta vez para o justice Samuel Chase, arquirrival dos jeffersonianos, e membro da Corte de Marshall. O procedimento de impeachment foi instaurado, mas, ao fim e ao cabo, Chase não foi condenado, em razão da ausência do quorum mínimo de dois terços no Senado, exigível para o impedimento. Seja como for, a ameaça de impeachment na eventualidade de um enfrentamento direto entre os poderes pairava sobre a Corte de Marshall e seus juízes.

Por último, mais sensível ainda, era o desafio imposto à própria autoridade da Corte, que estava em xeque, pelo fato que o Presidente Jefferson já havia dado a entender que simplesmente ignoraria a decisão e não iria cumprir ordem alguma emanada pelo Supremo Tribunal, caso o writ em favor de Marbury viesse a ser concedido. Jefferson dispunha de grande popularidade e Marshall sabia, portanto, que não teria qualquer chance em ver uma decisão neste sentido ter efetividade. Isto seria de enorme gravidade para o Tribunal, para o pilar da separação dos poderes, e abalaria fundamentalmente o arcabouço institucional da jovem República.[88]

Aparentemente, qualquer que fosse a postura adotada pela Corte Suprema, os federalistas sairiam perdedores, as bases da República seriam enfraquecidas ou uma forte crise institucional se instalaria. Foi aqui que a genialidade de Marshall alçou-se à celebridade e assentou Marbury como um dos mais importantes casos da história daquele país e da história do constitucionalismo contemporâneo. Marbury certamente entrou para a história menos por sua engenhosidade jurídica do que pela extraordinária argúcia política e inventividade de Marshall.

Três foram as questões consideradas e julgadas pela Corte, em torno das quais se deu a argumentação jurídica do caso:

1. Marbury teria direito à investidura no cargo de Juiz de Paz?

2. Caso Marbury tivesse direito à posse no cargo, haveria remédio no ordenamento para assegurar-lhe o exercício de seu direito?

3. Se tal remédio postulado estiver previsto no ordenamento, será ele um writ a ser expedido pela Suprema Corte?

Curiosamente, mas deveras por motivos propositais, Marshall fugiu à sequência lógica de apreciar uma questão preliminar antes de prosseguir na apreciação do mérito da causa. Assim, inicialmente, na primeira parte da decisão, Marshall engajou-se no enfrentamento direto do Presidente Jefferson e seu governo republicano-democrata, arrostando sua recusa em proceder à entrega da notificação de posse à Marbury: Marshall afirmou que os cargos de juiz de paz no Distrito de Columbia haviam sido criados pelo Congresso e que as investiduras tratavam-se, pois, de atos complexos, que se haviam aperfeiçoado na medida em que a competência constitucional do Chefe do Executivo para a nomeação havia sido exercida, tendo se tornado efetiva quando assinada pelo Presidente Adams, já que devidamente confirmada pelo Senado. Portanto, assistia a Marbury o direito a ser empossado como juiz de paz.

Em seguida, o Chief Justice Marshall aborda a questão do direito ao comissionamento, afirmando a titularidade ao remédio que possa preservar o direito de Marbury em face da violação sofrida, como medida de necessária garantia à liberdade fundamental de qualquer cidadão, e a qual consiste numa das mais essenciais atribuições do Estado. Além disto, com a assinatura da nomeação pelo Chefe do Executivo, seguida da afixação do selo da União pelo Secretário de Estado, atestando-lhe fé pública, deu-se o aperfeiçoamento da investidura. Assim, a entrega da notificação ao nomeado não se tratava de ato de natureza política discricionária, mas, sim, de ato vinculado ao munus daquele Ministério, ora ocupado por Madison. Logo, a prevaricação do novo Secretário de Estado poderia ser fulminada pelo Judiciário, e em face da qual, com efeito, o ordenamento oferece remédio adequado.

Assim, observe-se que, até aqui, os argumentos elaborados por Marshall, antes de mesmo de proferir a decisão, eram inteiramente dependentes da preliminar de competência ainda não apreciada pela Corte, pois não fosse o Tribunal competente para expedir o writ of mandamus requerido, nenhum sentido teria falar-se das questões acima. Entretanto, ao se permitir abordar questões substanciais antes da procedimental, Marshall logrou tremendo êxito político, ao asseverar que Marbury estava correto, seu direito era bom, e que o governo recém-empossado agira com prevaricação, admoestando-o publicamente destarte.

Ainda trilhando esta linha tática, MARSHALL ingressa, por último, na mais importante questão a ser apreciada pela corte, dissecando-a em dois momentos: em primeiro lugar, a natureza do writ pretendido; em seguida, a competência da Corte. Após afirmar que Marbury detinha o direito ao comissionamento no cargo de juiz de paz e que o Judiciário poderia e deveria assegurar-lhe o exercício de tal direito, Marshall invoca e afirma o poder institucional da Suprema Corte de rever (review) atos legislativos do Congresso da União[89] e determinar sua nulidade caso incompatíveis com a Constituição Federal.

Marshall prossegue em seu voto, afirmando que o comissionamento havia se revestido de todas as exigências legais e, portanto, a retenção da entrega da notificação de seu comissionamento constituía evidente violação a um direito de Marbury. E concluindo que, desta forma, havendo um oficial do Estado cometido um ato ilegal, furtando-se a cumprir um dever de ofício, “this is the plain case for a mandamus”.

Porém, é a partir deste momento que a aparente linha conclusiva do voto de Marshall sofre uma grande mudança de rumo. Em primeiro lugar, Marshall reafirma taxativamente o poder da Corte de efetuar o controle de constitucionalidade dos atos do Congresso, em célebre passagem de seu voto:

“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. (…) If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply.”[90] (grifou-se)

 Aqueles que aplicam a lei devem interpretá-la, afirma Marshall. Além disso, o Chief Justice sobreleva também a supremacia da Constituição em face do restante do ordenamento jurídico, ao ressaltar a força do art. VI da Carta (“a lei suprema da nação”), não somente em seus aspectos explícitos, mas igualmente em seus princípios implícitos, já que a Constituição norte-americana não contém expressamente, por exemplo, o próprio poder de judicial review.

Em seguida, Marshall começa a desenhar sua brilhante saída estratégica. Ele traz à baila a questão atinente à ampliação de sua competência originária pelo Ato Judiciário de 1789, já acima analisado. Diz ele que, se o legislador ordinário pudesse, em sua atuação discricionária, ampliar as hipóteses em que a competência da Corte é originária, ou, ainda, transformar em originária as hipóteses em que a competência é recursal, ou vice-versa, então, o texto constitucional seria completamente inócuo.

E, finalmente, conclui Marshall que, se por um lado, a Seção 13 do Ato Judiciário de 1789 autorizava a Suprema Corte a expedir writs of mandamus em face de ocupantes de cargos federais, por outro, o Congresso não detinha poderes para ampliar a competência originária fixada em sede constitucional, no art. III da Carta de Filadélfia. A competência da Corte, segundo a Constituição, em seu art. III, somente prevê duas modalidades jurisdicionais: originária e apelatória. E, para a originária, a Constituição apenas contemplou os casos envolvendo julgamentos de embaixadores, cônsules ou outros ministros, e Estados da federação. A ampliação, redução ou modificação do quantum de jurisdição da Suprema Corte somente se poderia dar por Emenda Constitucional, na forma prevista na própria Constituição. Portanto, a provisão adicional de competência originária trazida pelo Ato de 1789 era nulo, porque inconstitucional. E sendo inconstitucional a lei de 1789, que era o supedâneo legal sobre o qual se erguera a pretensão de Marbury, Marshall conclui que o caso não poderia ser julgado pela Suprema Corte e que esta não tinha competência para expedir o writ desejado.

Apoiando-se em uma questão incidental, assim, Marshall havia atingido seu objetivo multifacetado, esquivando-se de uma virulenta disputa política que corria nos bastidores do caso, arrogando para a Corte, de forma definitiva, o poder de efetuar o judicial review, e repreendendo publicamente os jeffersonianos por sua prevaricação política. Ao contrário do que os reveses prognosticavam, o Chief Justice Marshall, com grande maestria, ao extinguir a ação de Marbury, perdera uma ínfima batalha, mas alcançara conquista muito mais relevante, logrando fortalecer o papel institucional da Suprema Corte, com impactos profundos sobre o princípio da separação de poderes e dos checks and balances, da supremacia da Constituição e do federalismo.

Considerações finais

Embora o presente trabalho não tenha se proposto a uma abordagem do tema mais amplo do controle de constitucionalidade das leis, é interessante observar que este instituto não nasce, ao contrário do que comumente se afirma, com o caso Marbury vs. Madison, mas já é tratado, como foi visto acima, desde a doutrina constitucionalista formulada pelos founding fathers, ainda nos Textos Federalistas. E também no campo jurisdicional, houve precedentes onde a Suprema Corte arriscou, em maior ou menor grau, o exercício do judicial review.

Noutro giro, a teoria da supremacia constitucional contemplada pelo Federalista (no 78) antecede até mesmo a teoria piramidal de Kelsen, pois já se vê, desde então, alusão à “validade” como elemento indicador daquela característica da norma quando se adapta a outra que lhe é hierarquicamente superior e lhe serve de fundamento. Revelam, além disto, também, que a diferença de hierarquia é associada a sua origem, pois, para seus framers, a Constituição é considerada como vontade emanada diretamente do povo, e a legislação ordinária, como aquela emanada dos representantes deste. Os founding fathers norte-americanos, neste sentido, abraçaram a tese do controle de constitucionalidade a cargo do Poder Judiciário, afirmando não se tratar de qualquer indicação de superioridade do Judiciário em relação ao Legislativo, mas tão somente corolário lógico de (1) a inadequabilidade de o Legislativo ser o fiscal de seus próprios atos e (2) ser esta tarefa uma vocação natural do corpo Judiciário.

Se, para progressistas, o judicial review traduz uma valiosíssimo instrumento de proteção dos direitos fundamentais das minorias contra maiorias, para conservadores, o controle jurisdicional de constitucionalidade possui valor maior por sua contribuição ao binômio rigidez/supremacia constitucional, por impedir que o labor do legislador ordinário possa imprimir mudanças às cláusulas normativas desenhadas pelos delegados à Convenção de Filadélfia de 1787.

Seja como for, a proposta do presente texto foi oferecer uma breve contribuição original sobre o célebre caso, trazendo à lume algumas questões históricas, políticas e jurídicas sobre as quais se pautou o caso. Como se pretendeu demonstrar, outrossim, o judicial review, embora sedimentado em Marbury, é o resultado de um longo e complexo processo histórico, que encontra suas raízes nas causas e consequências jurídico-políticas da guerra emancipatória contra o absolutismo inglês, que culminou na Declaração de Independência de 1776, no processo de formação histórica e paulatina do modelo federativo de Estado norte-americano, na Convenção de Filadélfia e na confecção da Constituição dos EUA, nas concessões recíprocas que ensejaram as dez primeiras emendas à Constituição de Filadélfia, que forjaram a Bill of Rights ratificada em 1791, e, enfim, na intrepidez teórica e no denodo prático de importantes protagonistas que fizeram de sua história na vida pública um relevante capítulo da história do direito constitucional.

Passaram-se 54 anos até que o poder de judicial review voltasse a ser invocado novamente pela Suprema Corte americana em outro caso trazido à sua apreciação.[91] Mas, o brilhante estratagema jurídico-polítco de Marshall foi fundamental para equilibrar e sacramentar sistema de separação de poderes nunca antes testado, tornando as propostas teóricas de Locke, Montesquieu e outros um modelo institucional prático não somente possível, mas igualmente impressionante, dada a ainda jovem experiência republicana dos EUA do fim do século XVIII e início do século XIX.

Muitos são os ofícios do Direito Constitucional. Em nosso País, por certo, incluem-se os desafios constantes à lógica democrática dos direitos humanos, sob condições materiais socioeconômicas de abissal iniquidade, sempre ameaçadoras da dignidade humana. Entre nós, já beneficiários do bela obra construída pela “doutrina da efetividade” pós-1988, no que respeita à força normativa da Constituição, não é bastante sua afirmação, sendo necessária, também, como demonstram os recorrentes desafios, a sua transformação, atenta aos obstáculos de desigualdade social avassaladora e de um projeto constitucional sob constante ameaça de insuficiência de lastro econômico de um lado, e dos perigos que o “livre convencimento” do realismo jurídico apresenta, de outro. O judicial review, concentrado e difuso, caminha nesta estreita galeria, com formidáveis avanços registrados, mas cujos potenciais perigos colaterais devem estar sempre sujeitos ao cuidadoso escrutínio da doutrina.

O estudo do controle jurisdicional de constitucionalidade, sobretudo neste quadrante atual da história, é um dos mais ricos mananciais de que dispõem os estudiosos do Direito para a reconstrução diuturna dos direitos humanos, proteção das liberdades fundamentais, revigoramento da democracia e preservação do rule of law. A pretensão deste trabalho foi, portanto, oferecer apenas uma contribuição singela para os acadêmicos do Direito Constitucional e áreas afins, provendo-lhes material que possa ser eventualmente útil em suas consultas e pesquisas.