Marcha da maconha: o outro lado

Resumo: Análise do tema à luz das garantias fundamentais e demais dispositivos constitucionais que o cercam, sem desconsiderar bens jurídicos potencialmente afetados, tomando-se por baliza o princípio da concordância prática.

Palavras-chave: Direito constitucional. Direitos e garantias fundamentais. Bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Hermenêutica constitucional. Princípio da concordância prática. Marcha da maconha. Dever de proteção à familia. Harmonia das normas constitucionais.

Sumário: 1. A família na Constituição Federal de 1988. 2. O Princípio da Concordância Prática: Necessária harmonização dos Art. 5º, IV e XVI aos arts. 226 e 227, CF. 3. Conclusão.

O Direito é a ciência que melhor ilustra os traços evolutivos de uma sociedade, acompanhando a velocidade destas transformações, sem, contudo, estabelecer preceitos absolutos, tampouco acepções de caráter imutável.

Face à característica sócio-evolutiva em destaque, o Direito invariavelmente se vê desafiado a superar antagonismos que, por vezes, o coloca “contra a parede”, tal como ocorre nos conflitos “sociedade versus indivíduo – maioria versus minoria”, despertando opiniões e reações diametralmente opostas na comunidade jurídica.

Exemplo unívoco exsurge do recente julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 187, sob a relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello. Sua propositura, intentada pela Procuradoria Geral da República, teve por fundamento a liberdade de manifestação daqueles que defendem à tese da descriminalização do entorpecente, estabelecendo como parâmetro a interpretação, conforme à constituição, do artigo 287 do Código Penal.[1]

Num voto indiscutivelmente técnico, brilhante e arrebatador, o Ministro Celso de Mello, tal como seus pares, votou pela integral procedência da ADPF, conduzindo o julgamento à estrondosa unanimidade, em Plenário.

Neste diapasão, pede-se venia para transcrever parte da conclusão do r. voto proferido pelo Rel. Min. Celso de Mello, in verbis:    

“A liberdade de expressão, considerada em seu mais abrangente significado, traduz, ela própria, o fundamento que nos permite formular idéias e transmiti-las com o intuito de provocar a reflexão em torno de temas que podem revelar-se impregnados de elevado interesse social. As idéias, Senhor Presidente, podem ser fecundas, libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. (…) a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas, longe de significar um ilícito penal, supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso, representa, na realidade, a prática legítima do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião, sendo irrelevante, para efeito da proteção constitucional de tais prerrogativas jurídicas, a maior ou a menor receptividade social da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e consideração da própria coletividade.(grifo nosso)[2]

Destarte, com fundamento nos incisos IV e XVI, do artigo 5º da Constituição, o STF interpretou o artigo 287, CP, conforme à Constituição, afastando sua aplicação, por consequência, conferindo legitimidade à manifestação que defende a bandeira da legalização do entorpecente.

Não obstante sejamos obrigados a nos curvar ao brilhantismo desta r. decisão, ousamos discordar do seu desfecho. É que apesar de toda perfeição técnico-jurídica, esta desconsiderou, a nosso sentir, um dos aspectos fundamentais da Carta Magna: o dever de especial proteção do Estado à família.

1. A família na Constituição Federal de 1988

De plano, cabe consignar que, ao trazer à baila o tema família, não se está pretendendo construir mera retórica moralista, tampouco conservadora. Na verdade, busca-se atribuir efetividade ao disposto no artigo 226, caput, CF, cujo teor descreve-se, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Conforme assevera Laura Affonso da Costa Levy, o dispositivo constitucional suso mencionado “reconhece a importância do organismo familiar para a formação e a manutenção da sociedade”.[3] De modo que o Estado fica obrigado, dentre outras coisas, a amparar à família, seja instrumentalizando o planejamento familiar (226, § 7º), seja zelando pelos direitos e interesses das crianças, jovens e adolescentes (art. 227), por exemplo.  

Nesta esteira, Pietro Perlingieri, considerando os fins da unidade familiar, sob a égide do dispositivo constitucional em tela, leciona, in verbis:

“A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.”[4]

Assim, família nada mais é do que um grupo de pessoas (ente despersonalizado), unidas por laços sanguíneos ou de afetividade, que adjetiva os valores de uma sociedade. Do conceito, deduz-se que do núcleo familiar decorrem preceitos e valores fundamentais à formação do indivíduo que, por sua vez, repercutirão no meio social.

A premissa supra, vai ao encontro da concepção sociológica que a estrutura, in verbis:

“Uma família despersonalizada criará uma sociedade desestruturada, e uma sociedade desestruturada causará um mundo desequilibrado, onde os seres humanos passarão a ter os seus valores considerados a partir de êxitos ou fracassos ocorridos nos negócios onde cada pessoa será um produto de última, penúltima ou antepenúltima geração.”[5]

A forttiori, a Carta Magna eleva a família ao status de “base da sociedade”, consagrando Capítulo específico para salvaguardar seus interesses. Em outras linhas, o que pretendeu o constituinte originário foi, acima de tudo, preservar valores enraizados no ambiente familiar, tais como dignidade, respeito, dentre outros.

Todavia, a proteção destes valores não se exaure nos dispositivos que perfazem o aludido Capítulo de proteção a família. Logo, o caput do art. 226 deve ser analisado em sentido amplo, cabendo ao intérprete considerá-lo à luz dos demais princípios constitucionais, tais como à dignidade da pessoa humana.

Tendo em vista o caráter abstrato que reveste o núcleo familiar, muitos conceitos externos colocam em xeque à finalidade educacional e a formação moral ora preconizada na Constituição, sobretudo quando direcionados direta ou indiretamente às crianças, jovens e adolescentes, que, em razão da tenra idade, não possuem formação, tampouco discernimento para sua exata compreensão.

É neste contexto que o artigo 227, caput, expressamente incumbe à família, sociedade, bem como ao Estado o dever de assegurar às pessoas acima descritas o inalienável direito à sua dignidade, ao respeito, colocando-as a salvo de quaisquer violências.

Como cediço, as pessoas a que se refere o art. 227 sujeitam-se as mais variadas ofensas e provações, especialmente num país em desenvolvimento, como o Brasil. Sejam quais forem às agressões, o Estado, como garante, deve intervir no sentido de coibir ou fazer cessar ações que aviltam os direitos e interesses da família.

Em razão disso, o artigo 226, caput, atribui especial proteção do Estado à família, devendo balizar os demais dispositivos constitucionais, de modo a conferir ampla efetividade aos direitos que lhes são inerentes.  

2. O Princípio da Concordância Prática: Necessária harmonização dos Art. 5º, IV e XVI aos arts. 226 e 227, CF

Como regra, toda sistemática jurídico-constitucional revela uma série princípios e subprincípios constitutivos de uma sociedade. A aludida complexidade, por vezes, expõe aparentes conflitos de normas, exigindo aptidão especial do intérprete para harmonizá-las, de maneira a conferir-lhes escorreita eficácia.

Para sua adequada interpretação, imperioso socorrer-se da hermenêutica constitucional que, por sua vez, oferece ferramentas adequadas à solução de potenciais conflitos normativos, tornando o sistema harmônico como um todo.

In casu, destaca-se o “princípio da concordância prática ou da harmonização”, construção do eminente jurista alemão Konrad Hesse. A concordância prática, corolário do princípio da Unidade, tem por escopo promover a adequada consonância harmônica entre dispositivos constitucionais.

Na lição de Ingo W. Sarlet, “cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas.[6] (grifo nosso)

Noutro vértice, Canotilho ensina que, in verbis:

“(…) o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais e não uma diferença de hierarquia que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos, de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens.“[7] (grifo nosso)

Em outras palavras, o princípio, em comento, sugere a ponderação dos valores que materializam os princípios constitucionais, afastando aparentes contradições, obstando o sacrifício unilateral de um determinado bem jurídico, sopesando interesses, bem como os relativizando, se necessário, para garantir adequada harmonia da sistemática jurídico-constitucional.

Superado o proêmio, cabe, neste ínterim, subsumir a aplicação deste princípio à casuística sob exame, considerando, para tal, seus elementos constitucionais e seus efeitos.

Numa análise superficial e perfunctória, é possível depreender que a temática sob exame estabelece concorrência entre direitos fundamentais (art. 5º, IV e XVI) e bens jurídicos constitucionalmente protegidos (arts. 226 e 227,CF)

Noutra formulação, há, no caso, manifesto confronto jurídico-interpretativo das liberdades de manifestação do pensamento e reunião em relação à família (bem jurídico objeto de especial proteção do Estado).

As liberdades de manifestação do pensamento e reunião revelam-se consectários do Estado Democrático de Direito, ora ilustradas na manifesta exteriorização de um direito individual de exercício coletivo, onde se busca promover idéias, novos modelos, críticas, quebra de paradigmas, reflexões sociais e políticas, etc.

Destarte, numa primeira leitura, tais garantias fundamentais parecem inatingíveis, portanto, imunes a quaisquer limites, que não aqueles estabelecidos expressamente no bojo de seus dispositivos.

Neste sentido, foi o entendimento do STF ao julgar a ADPF nº 187, cujo dispor ressalta que as idéias promovidas, nestas manifestações, “podem ser fecundas, libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais”, que, ainda assim, restarão legítimas e constitucionais.

No entanto, cabe, novamente, recorrer aos ensinamentos de J. J. Canotilho, que afasta o caráter absoluto das garantias fundamentais, atribuindo limites à sua aplicação, os quais o jurista português denomina “cláusula da comunidade”.

Assim sendo, a cláusula de comunidade funciona como limite implícito às liberdades de manifestação do pensamento e reunião, “desde que colocassem em perigo bens jurídicos necessários à existência da comunidade”.[8]

Neste sentido, surge o bem jurídico família.

Conforme descrito alhures, a unidade familiar consagra uma série de valores e preceitos de índole moral, enunciados na Carta Magna como pilares da formação do indivíduo, razão pela qual o constituinte originário consolidou, especificamente, os artigos 226 e 227.

Ora, a Constituição expressamente outorga, concorrentemente, ao Estado, a sociedade e a família a tarefa-dever de zelar pelos direitos das crianças, jovens e adolescentes, devendo a todo custo evitar-lhes embaraços, máxime considerando-se o teor da discussão que fomenta a denominada Marcha da Maconha, inequívoco reconhecer afronta ao “bem jurídico família”.

Como o próprio nome indica, tal marcha não se resume a reuniões isoladas em praças ou locais públicos determinados. Como tal, o propósito é chamar a atenção da sociedade civil mediante deslocamentos públicos (ruas, avenidas, etc) até chegar num dado local, adotado como referência.

Sendo que, no decorrer do trajeto, o grupo entoa cânticos, palavras de ordem, bem como expõe cartazes fazendo alusão direta ao entorpecente, chegando, por vezes, a notória exaltação à droga, tal qual ocorreu, recentemente, em São Paulo, ocasião em que integrantes bradavam “ei, polícia, maconha é uma delícia”[9]

Pergunta-se, sendo as vias públicas espaço onde transitam crianças e adolescentes, afigura-se razoável a realização de manifestações que despertam o interesse pelos “sabores” do entorpecente?

Sob o manto protetor dos artigos 226 e 227 da CF, acredita-se que não!

Adentrando à casuística do tema, vale destacar que, em dias de marcha da maconha, as famílias não podem e não devem se encarcerar nas suas próprias casas, afinal, seus filhos estudam, tem direito ao lazer, a cultura, etc. Assim, à família cabe optar por não realizar suas atividades diárias (o que denota um absurdo) ou dividir vias públicas com manifestantes, sendo forçada a ouvir gritos e palavras de ordem que ultrapassam a mera discussão sobre a legalização do entorpecente.

No âmbito de sua formação, protegida pela Carta Magna, a família orienta e forma seus filhos no sentido de que o uso de entorpecentes não se adéqua aos valores albergados no art. 227. Isto posto, evidente reconhecer que a Marcha da Maconha, em vias públicas, agride tais acepções, expondo, direta ou indiretamente, o menor a conceitos e temas dos quais não possui discernimento, tampouco formação moral para a adequada compreensão.

Daí porque se faz necessário aplicar o princípio da concordância prática, de modo a viabilizar as liberdades de pensamento e reunião, sem, contudo, sacrificar o bem jurídico família. Não pode o intérprete preferir as garantias fundamentais em detrimento do aludido bem jurídico, razão pela qual deve atenuar a eficácia das normas ou impor-lhes limites, até o necessário ajuste que permita à convivência harmônica de ambos.

Neste mister, não é despiciendo destacar que a discussão sobre o entorpecente, além de conflitante aos interesses da família, envolve temática dependente de necessária modificação legislativa. Logo, a manifestação em vias públicas, além de atentatória aos valores familiares, mostra-se inócua, já que distante daqueles que detém competência para legitimar o pleito, ora estabelecido na Marcha.

Desta maneira, a manifestação pode, sim, ocorrer em locais abertos ao público (consoante apregoa o art. 5º, XVI, CF). No entanto, o evento deve ocorrer em local apropriado[10], obstando-se manifestações além do espaço ajustado, seja no deslocamento da massa até o local do evento, seja na dispersão, após encerramento.

Importante perceber que a aplicação do princípio da concordância prática, in casu, restringiria o local da manifestação, bem como limitaria a liberdade de manifestação durante o trajeto dos manifestantes.

Apesar de atenuadas, as garantias fundamentais restariam preservadas, assim como o bem jurídico família estaria protegido, evitando desnecessária concorrência de valores, já que as pessoas descritas no art. 227, CF, não seriam obrigadas a dividir vias públicas com indivíduos entoando gritos de exaltação ao entorpecente.

Por fim, dessume-se que o princípio em voga vai ao encontro dos preceitos buscados pelo Estado Democrático de Direito, já que harmoniza, em tese, a convivência entre direitos fundamentais e bens jurídicos tutelados na Carta Magna, impedindo injustificáveis sacrifícios, supressões de natureza absoluta e, tampouco, eventual hierarquização de normas.

3. Conclusão

O STF, ao julgar a ADPF nº 187, entendeu pela legitimidade e constitucionalidade da vulgarmente conhecida Marcha da Maconha, embasado nas garantias estatuídas nos incisos IV e XVI, do artigo 5º da Constituição, por conseqüência, afastando a aplicação do artigo 287 do Código Penal, que pune apologia pública a fato criminoso.

No entanto, data maxima venia, num juízo meramente acadêmico e doutrinário, acredita-se que a manifestação em comento não deve restar imune a limitações, tampouco as garantias fundamentais invocadas devem ser consideradas isoladamente, como regras hierarquicamente superiores a bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

Muito embora as liberdades de manifestação do pensamento e reunião sejam pilares do Estado Democrático de Direito, estas nada mais são do que núcleos constitucionais que, por sua vez, devem ser harmonizados à sistemática jurídico-constitucional.

Diferentemente de outras manifestações, em que se debatem questões de cunho político, artístico, social ou intelectual, esta traz à baila discussão sobre o entorpecente, difundindo, em vias públicas, a defesa de sua legalização. A partir daí, surge toda a celeuma, eis que a temática confronta valores buscados pela família, dentre os quais, o repúdio às drogas.

Consoante dispõem os artigos 226 e 277 a família goza de especial proteção do Estado, devendo salvaguardar sua dignidade, assegurar-lhe respeito e empregar todos os meios necessários para evitar violência dirigida à criança, jovem e adolescente.

Por se tratar de reunião em movimento, induvidosa a constatação de que a aludida Marcha avilta (moralmente) crianças, jovens e adolescentes mediante palavras de exaltação aos sabores do entorpecente, isto porque dividem espaço com manifestantes no decorrer do trajeto até seus destinos finais.

Latente, portanto, o choque entre direitos fundamentais à liberdade de manifestação do pensamento e reunião em relação à família, enquanto bem jurídico constitucionalmente protegido.

Neste sentido, o princípio da concordância prática funciona como ferramenta que harmoniza garantias fundamentais e bens jurídicos, se necessário, atenuando sua aplicação, a fim de não sacrificar bem jurídico contraposto.

Trazidas as acepções doutrinárias ao concreto, pode o intérprete estabelecer limitações à liberdade de manifestação do pensamento e  reunião, delimitando o espaço físico destinado à manifestação, restringindo, ainda, seu exercício no decorrer do trajeto (vias públicas) até o local avençado, tudo para preservar a família.

Por derradeiro, abstrai-se que apesar de limitadas, as garantias constitucionais invocadas para legitimar a manifestação restariam intactas, eis que conservado o expediente pretendido, podendo seus idealizadores promover suas idéias, sem prejuízo do propósito estabelecido.

Em termos práticos, deixaria de existir a marcha (enquanto reunião em movimento), dando lugar à reunião num espaço delimitado, propiciando a família o direito de manter seus filhos alheios a temas que, devido a sua formação incompleta, não tem o necessário discernimento para aferir correção.

Informações Sobre o Autor

Richard Paes Lyra Junior

Procurador do Município de Limeira-SP especialista em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD