Meios de defesa existentes na execução

Resumo: Cumpre observar que a reforma do Código de Processo Civil trouxe inúmeras alterações, as quais podem ser nitidamente observadas nos meios de defesa empregados pelo devedor na execução. Este artigo visa analisar a impugnação, a exceção de pré-executividade, bem como os embargos à execução. Tais institutos são aplicados em conformidade com o título a ser executado, se judicial ou extrajudicial. Dessa forma, imprescindível que o operador saiba identificar as características dos meios de defesa ora tratados.

1   Exceção de pré-executividade

A exceção de pré-executividade consiste na alegação pelo devedor de nulidade absoluta, ou seja, vício relevante e que pode ser acolhido de- ofício pelo juiz, empregando-se o mesmo procedimento aplicável à impugnação.

Em 1966, a siderúrgica Mannesmann procurou o renomado jurista Pontes de Miranda para que a defendesse em um processo de execução, visto que havia a possibilidade de penhora sobre a renda e depósitos bancários da empresa, o que impediria a continuidade de suas atividades.

Ocorre que os títulos foram emitidos com a assinatura falsa de um dos diretores da empresa executada e havia falsos credores como exeqüentes.

Por não existir nenhuma defesa a ser utilizada antes da penhora, Pontes de Miranda criou a Exceção de Pré-Executividade. Tal meio de defesa impediu que uma farsa provocasse a falência da Mannesmann.

Esse meio de defesa empregado em qualquer procedimento executivo é de criação jurisprudencial e acolhido também pela doutrina, Não há previsão legal deste instituto, no entanto, se aceita o artigo 618 do C.P.C. como fundamento para sua existência.

Será de grande utilidade a exceção de pré-executividade para alegar a existência de um vício não sujeito a preclusão, mas que não fora alegado em sede de impugnação. Neste sentido:

“10. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Objeção de executividade. Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a objeção, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria. Por essa razão pode o devedor opor a objeção a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente da segurança do juízo pela penhora ou depósito. V. CPC.618. (NERY JR., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – Editora: RT, 10ª Edição, 2008, pg. 737)

Eduardo Arruda Alvim trás relevantes observações a respeito do cabimento deste meio de defesa:

“Importante deixar claro nosso posicionamento no sentido de que se a execução não reunir condições de admissibilidade, desde que não haja necessidade de dilação probatória para demonstrá-lo, poderá o devedor oferecer objeção de pré-executividade, sem necessidade de prévia garantia do juízo.18 Seja permitido reprisar ser hoje orientação absolutamente tranqüila dos tribunais a de que se aquele que oferece objeção de pré-executividade não lograr obter êxito no acolhimento de sua posição, fica sujeito ao pagamento de honorários advocatícios em razão disso.19  (CALDEIRA, Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima (Org). Terceira etapa da reforma do código de processo civil: estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador, BA: JusPODIVM, 2007. p. 136, g.n.).”

O surgimento da impugnação não fez desaparecer a exceção pelo contrário, deu a esta a possibilidade de cabimento em situações desamparadas pela primeira, neste sentido:

É curioso, mas verdadeiro: a impugnação acabou por ampliar a exceção de pré-executividade. Não só há necessidade de impedir a penhora, mas, por igual, controlar os atos de satisfação (arrematação e adjudicação), área que a impugnação deixou-a descoberto. Então, ou se admitem os embargos do art. 736 ou a exceção. Como ficaria estranho após a impugnação de primeira fase, o executado aviar embargos, resta a exceção de pré-executividade (retro, 474). (Araken de Assis, Manual da Execução, n.10, p. 1177, g.n.).

Neste sentido, tem-se a recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CITAÇÃO EM PROCESSO DE CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. VALIDADE DA CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA. PREJUDICADA A ANÁLISE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória.Precedentes. 2. Os vícios e defeitos inerentes à substância da relação processual, no processo cognitivo, não são passíveis de reconhecimento de ofício, tampouco viabilizam a desconstituição do contido no título executivo, a não ser pela via incidental dos embargos do devedor, sede propícia à dilação probatória pertinente. 3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido, prejudicada a análise da plausibilidade da aplicação da teoria da aparência, quanto à validade do ato citatório.” (STJ – 4ª T – Resp Nº 915.503 /PR- Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – j.23-10-2007, DJ 26.11.2007 p. 207, g.n.).”

Convém esclarecer que na execução de título extrajudicial são cabíveis os embargos como meio de defesa, no entanto, mesmo se lhe forem concedido efeito suspensivo, a penhora acontecerá. Neste ponto, é que se torna necessária a exceção de pré-executividade como meio de impedir que a penhora se realize (artigo 739-A, § 6º, do CPC).

Os vícios processuais, desta feita, podem ser supervenientes ao oferecimento da impugnação ou oposição de embargos, como, por exemplo, a alegação de prescrição.

Esse incidente processual não admite a vasta produção de prova como as demais espécies de defesa, sendo necessária a existência de prova do vício, constituída em momento anterior ao oferecimento.

Por ser instrumento de combate à execução, não pode ser utilizado pelo exeqüente e sim pelo executado e até por terceiros possuem. Estes últimos podem alegar que tiveram bem de sua propriedade penhorado em processo de execução de que não sejam partes.

Não há prazo especifico para alegar as objeções, visto que muitas destas consistem em matéria de ordem pública, as quais podem ser ventiladas a qualquer momento do processo, o mesmo, no entanto, não acontecerá no tocante as matérias sujeitas a preclusão.

Admitida a exceção, o credor deverá ser ouvido no prazo de 10 dias. De sua rejeição, caberá agravo pelo executado, podendo alegar as mesmas objeções em sede de embargos ou impugnação, visto que a decisão que aprecia a exceção não faz coisa julgada. De seu acolhimento, com a conseqüente extinção da execução, caberá apelação interposta pelo exeqüente.

Havendo mau uso deste meio de defesa, incidirá o executado nas penalidades e terá de pagar multa, conforme dispõem o §1º, do artigo 656 e o inciso V, do artigo 14, ambos do CPC.

2 Impugnação

A impugnação consiste em meio de defesa aplicável às execuções fundadas em sentença judicial, consistindo em um incidente dentro da fase de cumprimento de sentença.

2.1 Natureza Jurídica

A respeito da natureza jurídica da impugnação, há divergência doutrinária. Neste sentido:

“Há quem considere tratar-se: a) de instrumento de defesa (exceção)[1]; b) de instrumento de uma ação incidental[2], semelhante substancialmente aos antigos embargos à execução de sentença; c) de instrumento de defesa ou de ação, conforme a matéria veiculada[3]: para Leonardo Greco, a impugnação com base no inciso I e no § 1º do art. 475-L tem natureza de ação de nulidade e, com base no inciso VI, natureza de ação declaratória de inexistência; com base nos demais incisos, teria natureza de exceção (defesa)[4].

A impugnação serve à concretização do exercício do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se opõe. A pretensão à tutela jurisdicional, que de fato exerce o executado, é de reação, que é elemento essencial da “exceção”, do direito de defesa. Segue-se, pois, a corrente “a”.[5]”(DIDIER JR., Fredie. Impugnação do executado.Lei Federal n. 11.232/2005. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?&noticias.page=2  Acesso em:11ago.2008, g.n.)

Há quem defenda que a impugnação seja, ao mesmo tempo, ação e defesa:

“9. Impugnação. Natureza jurídica e prazo. A impugnação tem natureza jurídica híbrida. Misto de ação e de defesa e deve ser ajuizada por meio de petição inicial, observados no que couber, o disposto no CPC 282 e 283 (v. coment. 20 CPC 475 – L). Como a impugnação é ajuizada, porque ação, não incide o benefício do prazo em dobro de que trata o CPC 191, em caso de litisconsortes que tenham procuradores diferentes. (Nery Jr, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – Editora: RT, 10ª Edição, 2007, Pg. ? g.n.)’

“Impugnação ao cumprimento de sentença. Natureza Jurídica. Misto de ação e de defesa, a impugnação caracteriza-se como incidente ao cumprimento da sentença. É ação porque o impugnante tem a pretensão declaratória (v.g. inexistência da citação, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, prescrição) ou desconstitutiva da eficácia executiva do título exeqüendo (v.g. nulidade da citação, excesso de execução) ou de atos de execução (v.g. penhora incorreta, avaliação errônea).” (NERY JR., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – Editora: RT, 10ª Edição, 2008, pg. 738, g.n.)

Ainda a respeito do tema, tem-se outra concepção doutrinária contrária ao disposto acima, no sentido de que a impugnação não corresponde a uma ação, mas sim a incidente processual:

“Antes de analisar os fundamentos possíveis da impugnação, é inevitável enfrentar a questão relativa à sua natureza jurídica. Como se explicou, os embargos do devedor tem natureza de ação, constitutiva negativa, natureza esta identificada por Liebman desde o Código de 1939, em que essa natureza não era muito clara. No Código de 1973 ficou clara a natureza da ação, em todos os aspectos. Já a impugnação indica acentuadamente o contrário: não há citação e o cumprimento da sentença está  inserido claramente como fase do procedimento executivo. Não que não possam existir ações incidentais, como a ação declaratória, a reconvenção, a oposição, entre outras, mas, no caso, está claro o conteúdo de resistência e não contra-ataque. A impugnação, portanto, não é ação, mas um incidente processual da fase executiva do procedimento comum, mediante a qual o devedor exerce sua defesa.” (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3,(processo de execução e procedimentos especiais)- 19.ed.rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, pg.87, g.n.)

Tais posições demonstram que a questão da natureza jurídica da impugnação traz inúmeros entendimentos, quase sempre relacionados com a matéria alegada nesta defesa.

2.2 Procedimento e desnecessidade de prévia garantia do juízo

Endereçada ao juiz da execução, conterá toda matéria de defesa do devedor e, em regra, não suspende a execução. No entanto, havendo possibilidade de grave dano poderá acarretar a suspensão do processo, a não ser que o credor preste caução para que, assim, a execução prossiga e eventuais prejuízos ao devedor sejam reparados.

“Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.

§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.”

A impugnação, assim como os embargos, não suspende o andamento da execução, sendo autuada em apartado, mas se for recebida no efeito suspensivo, terá andamento nos próprios autos de execução.

Dá decisão interlocutória a respeito dos efeitos atribuídos a este meio de defesa, caberá agravo de instrumento. Em caso de sua concessão, o credor detém de uma medida para que a execução prossiga: o oferecimento de caução.

Deve-se observar que a existência de caução, aqui empregada como meio de dar andamento à execução dá preferência aos credores detentores de condições econômicas, em prejuízo daqueles que não podem arcar com tal despesa, caso em que, apesar de mais necessitados, receberão seu crédito mais tardiamente.

Em consonância com a letra L, do artigo 475 do CPC, o devedor poderá alegar as seguintes matérias em seu favor:

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.”

Não se pode alegar exceção de incompetência relativa porque a competência na impugnação é absoluta, devendo aquela ser alegada, apenas, na contestação na fase de conhecimento.

Recebida a impugnação, o magistrado lhe atribuirá ou não efeito suspensivo e, em seguida, ordena a intimação do devedor para que possa ser ouvido.

A impugnação deverá ser oferecida no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de intimação da penhora, e processada perante o juízo da execução, sendo esta competência funcional de natureza absoluta.

“Lavrado o auto de penhora, que seguirá as normas acima referidas quanto ao título extrajudicial, o devedor será intimado, sempre na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou , na falta deste, do seu representante lega, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de 15 dias.” (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3,(processo de execução e procedimentos especiais)- 19.ed.rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, pg.87)

“475, §1º: 8. Auto de penhora e avaliação. A penhora e a avaliação serão feitas por oficial de justiça, que lavrará o auto respectivo. Desses atos processuais será intimado o devedor, na pessoa de seu advogado, para, querendo, opor impugnação ao cumprimento de sentença. Essa intimação será feita na forma do CPC 236 e 237. O ato de intimação pode ser realizado, também, na pessoa do próprio executado ou de seu representante legal por mandado ou pelo correio. A partir da publicação do ato de intimação na imprensa oficial ou, se tiver sido feita por mandado ou aviso de recebimento dos autos (CPC 241), inicia-se o prazo de quinze dias para o devedor opor impugnação ao cumprimento de sentença. (NERY JR., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – Editora: RT, 10ª Edição, 2008, g.n.)

Dessa forma, o advogado do devedor deverá ser intimado da penhora, iniciando-se o prazo para o oferecimento da impugnação a partir da publicação na imprensa oficial. Na falta do procurador, serão intimados o representante legal ou o devedor, correndo o prazo da juntada aos autos do mandato cumprido.

Depreende-se da simples leitura do artigo 475-J, § 1º, do CPC que o oferecimento de impugnação pressupõe a penhora dos bens do devedor. Com fundamento no artigo retrocitado, segue entendimento doutrinário:

“10. Impugnação e segurança do juízo. Na execução de sentença, que se faz pelo instituto do cumprimento de sentença, a segurança do juízo se dá pela penhora, de modo que o devedor só poderá valer-se da impugnação depois de realizada a penhora, pois o prazo para impugnação só começa a correr depois de o devedor haver sido intimado da penhora. Como diz a norma comentada, o executado será intimado para oferecer impugnação, depois de haver sido realizada a penhora e a avaliação. Caso não tenha havido, ainda, a penhora ou a avaliação, isso não impede o devedor de defender-se por meio de exceção ou objeção de executividade. Na execução fundada em título extrajudicial não se exige a segurança do juízo para o ajuizamento da ação de embargos, segurança que era exigida pelo ex CPC 737, v. coments. 0 a 13 CPC 475 – L. (NERY JR., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante – Editora: RT, 10ª Edição, 2007, g.n)”

No entanto, há divergência doutrinária, no sentido de que a impugnação independeria de prévia penhora:

“De acordo com a Lei Federal n. 11.232/2005, o oferecimento da impugnação (defesa contra a execução de sentença) pressupõe penhora, mas a lei que alterou o regime jurídico dos embargos do executado é posterior àquela que regulou a impugnação. Surge, então, a seguinte dúvida: a penhora permanece como exigência para o oferecimento da impugnação, ou é apenas pressuposto para a concessão de efeito suspensivo à impugnação?

Parece que, sistematicamente, a segunda alternativa é a melhor, até mesmo para que não coexistam duas regras tão diferentes, que cuidam essencialmente do mesmo fenômeno (defesa na execução).” (Didier, Fredie. Lei Federal n. 11.382/2006.A penhora ainda é pressuposto do oferecimento da impugnação à execução de sentença (ou é apenas um pressuposto para a concessão de efeito suspensivo. Bahia, 2006, Disponível em:  http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=86, Acesso em: 08 ago.2008)

Ainda, a respeito do tema, em artigo posterior, o autor reafirma seu posicionamento, utilizando outros fundamentos:

“O CPC permanece exigindo a prévia garantia do juízo para o oferecimento da impugnação. Já tive notícia de um caso em que a impugnação foi oferecida sem prévia penhora, o magistrado a processou e a rejeitou, somente depois tendo sobrevindo o ato constritivo. Houve algum prejuízo à defesa ou ao exeqüente?

Parece-me que não. Ao contrário: atos já foram praticados, reduzindo a complexidade do procedimento executivo, que prosseguirá apenas com a possibilidade de o executado discutir a penhora superveniente, não podendo mais discutir a dívida executada ou alegar outras matérias que, se não deduzidas no primeiro momento, ficam sujeitas à preclusão.

Imagino-me na condição de advogado do exeqüente: em que aspecto seria favorável ao meu cliente o não recebimento de uma impugnação, oferecida sem prévia penhora, se, realizada posteriormente a constrição, essa mesma defesa poderia ser novamente apresentada? Só atrasaria o processo…

Assim, entendo possível, e recomendável, o oferecimento da impugnação sem a necessidade de prévia penhora, que permanece, porém, importante para a concessão de efeito suspensivo à defesa do executado.” (Didier, Fredie. Lei Federal n. 11.382/2006. Dispensa de prévia penhora para o oferecimento dos embargos: uma mudança que favorece o exeqüente (art. 736 do CPC). Possibilidade de extensão da novidade ao regramento da impugnação. Bahia, 2007, Disponível em http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=144, Acesso em: 08 ago.2008)

A cognição será sumária e exauriente no tocante à sua profundidade. Haverá possibilidade de audiência, não sendo necessária apresentação de prova pré-constituída, requisito a ser observado na exceção de pré-executividade.

Os executados são legitimados ativos e os exeqüentes legitimados passivos. O Ministério Público, ao contrário do que ocorre nos embargos, pode aqui figurar como impugnado (legitimado passivo), se, contudo, ocupava a qualidade de exeqüente.

Caso seja rejeitada, caberá recurso de agravo de instrumento, por ser decisão interlocutória e quando totalmente acolhida, extingue o processo, sendo medida cabível a apelação.

“O agravo também se mostrará recurso próprio quando do acolhimento total resultar a extinção da execução. É o que sucede, por exemplo, na procedência do excesso.” (Araken de Assis, Manual da Execução, n.10, pg. 1191).

Neste caso haverá apenas a redução do valor a ser pago pelo devedor.

A partir dessa, neste caso, haverá apenas a redução do valor a ser pago pelo devedor.

Oferecida com manifesto propósito protelatório, poderá o impugnante responder pelo pagamento de multa no valor 20% sobre o valor objeto da execução.

3. Embargos à execução

Os embargos têm por objeto impugnar cobrança do crédito objeto de execução com base em título extrajudicial. Com natureza jurídica de ação autônoma serão distribuídos por dependência e autuados em apartado, sendo a competência funcional de natureza absoluta.

São aplicáveis à execução fundada em título extrajudicial, mas, excepcionalmente, são utilizados na execução contra a Fazenda Pública, mesmo sendo esta fundada em título judicial.

Pela regra atual, não há mais suspensão da execução pela oposição de embargos. No entanto este efeito pode ser atribuído, apenas, em casos de possibilidade de dano irreparável, hipótese em que haverá necessidade de garantia do juízo. É o que se depreende do artigo 739-A, §1º do CPC: O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Os embargos opostos contra a execução fundada em titulo judicial contra a Fazenda Pública e fundada em título extrajudicial serão de cognição sumária e plena, respectivamente, observadas as matérias constantes dos artigos 741 e 745, do CPC. Este último revela um rol de matérias mais amplo, visto que não houve prévio processo de conhecimento.

Os embargos contra títulos extrajudiciais, descritos nos incisos II a VII, do artigo 585, do CPC, serão passíveis de cognição plena. Excepcionalmente, há que se admitir embargos de cognição sumária contra título extrajudicial, quando este for título de crédito, visto que a sua apresentação basta para comprovar sua existência. Neste sentido:

“Os limites da cognição dependem das estipulações ante cada um dos títulos.(183) E a existência, entre os títulos extrajudiciais, dos títulos cambiais (art.585, I), cujos requisitos excluem a invocação do negócio jurídico subjacente, em alguns casos, comprova a existência de embargos de cognição sumária também na oposição contra a execução fundada nesta esp écie de título.(184) (Araken de Assis, Manual da Execução, n.10, p. 1114).

Conforme dispõe o artigo 745 do C.P.C, as matérias passíveis de serem alegadas em sede de embargos à execução são as seguintes: nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução, ou cumulação indevida de execuções; retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos caos de título para entrega de coisa e qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Aplica-se o prazo de 15 dias para oposição de embargos, contados da juntada do mandado e citação aos autos (artigo 738 do CPC). No tocante a execução contra a Fazenda Pública e a execução fiscal (Lei 6.830/1980), os prazos serão de 10 dias e de 30 dias (contados da intimação da penhora), respectivamente.

Tem legitimidade ativa para oposição de embargos:

– o executado;

– o cônjuge do executado que, mesmo não figurando no pólo passivo do processo de execução, possui seu nome contido no título ou tem objetivo de proteger seus bens contra a execução;

– a súmula 196 do STJ reconhece a legitimidade do curador especial, nomeado em caso de revelia do executado;

– Ministério Publico, no interesse público.

O Ministério Público oporá embargos, em caso de ação popular, a fim de assegurar com que a execução desta não se desvie do interesse público. A respeito do tema, seguem entendimento doutrinário:

“O Ministério Público é titular de diversas situações legitimadoras ativas na demanda executória (retro, 104), mas parece pouco razoável colocá-lo, nos embargos, na posição inversa de legitimidade passiva. Legitimar-se-á a propor os embargos?

Impõe resposta positiva. O Ministério Público exerce papel dúplice: de um lado, a lei outorga ao parquet legitimidade ativa para agir executivamente (v.g., na condenação originada de ação popular), e, de outro, entende-lhe igual qualidade para propor embargos contra esta execução se, por qualquer motivo, ela se desviar dos seus fins públicos.

Em princípio, cria-se uma legitimidade a um só tempo extraordinária, autônoma e concorrente do Ministério Público, conferindo-lhe ação de embargos.” (ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro:Forense,2006, pg.1137)

O Ministério Público, no entanto, não possui legitimidade passiva, esta pertence à parte que figura no pólo ativo do processo de execução. Neste sentido:

“Não importa, para este fim, a natureza da legitimidade dos exeqüentes (ordinária, primária ou superveniente, ou extraordinária). E, como visto, também figurará como embargado quem, ilegitimado ativo na execução, se atrever, não obstante, a promovê-la perante alguém. O Ministério Público não é legitimado passivo.” (ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro:Forense,2006, pg.1137, g.n.)

Os embargos não necessitam de prévia garantia do juízo (penhora, depósito ou caução), sendo esta necessária apenas quando tratar-se da execução fiscal (Lei 6.830/1980).

Não se admite reconvenção na ação de embargos, dada somente a possibilidade de resposta do exeqüente, sob pena de nulidade.

Admite-se ação declaratória incidental (art. 5 CPC), por guardar incompatibilidade com a cognição sumária, apenas nos embargos de cognição plena dos títulos extrajudiciais.

No que tange às modalidades de intervenção de terceiros, apenas tem cabimento a assistência, visto que terceiro pode ter interesse no sucesso de uma das partes, por estar sujeito aos efeitos reflexos da sentença.

Procedente a ação de embargos, ocorrerá a extinção do processo de execução e no caso de improcedência, haverá a confirmação do direito defendido pelo credor, tendo a execução prosseguimento. Neste ultimo caso, caberá apelação, sem efeito suspensivo, interposta pelo executado, ora embargante.

O devedor, ao fazer uso dos embargos para protelar o andamento da execução, será condenado de multa de até 20% do valor do crédito a ser pago ao credor.

3.1 Embargos de segunda fase

Correspondem ao meio de defesa empregado contra a penhora, fundado na alegação de nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, surgindo ambas após realização desta apreensão judicial (art. 746, caput). O prazo para oposição será de 5 dias a partir da arrematação, alienação ou adjudicação.

A cognição será sumária e não há que se admitir embargos de segunda fase na execução contra a Fazenda Pública, visto que nesta inexiste penhora.

Informações Sobre o Autor

Camila Lorga Ferreira de Mello

Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-graduanda pelo IBET, Advogada em São Paulo