Meios de efetivação da autonomia defensorial: criação do Conselho Nacional da Defensoria Pública e alteração do quinto constitucional

1. INTRODUÇÃO

O Artigo aborda e elege algumas medidas que possam efetivar a autonomia da Instituição Defensorial, tais como (1) criação de novo “gTLD” (Domínio de Topo Genérico) aos sítios eletrônicos das Instituições Públicas Essenciais à Justiça; (2) regulamentação infraconstitucional da autonomia financeira da Defensoria Pública na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (derrubada parlamentar do veto presidencial integral ao PLP n. 114/2011); (3) criação do Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP) e participação de membros das Defensorias no CNJ e no CNMP; (4) Quinto Constitucional com participação efetiva de membros das Defensorias Públicas; (5) legitimidade do Defensor Público-Geral Federal (com observância obrigatória nas Constituições Estaduais e Lei Orgânica do DF: Defensores Públicos-Gerais dos Estados e do Distrito Federal) para ajuizamento de ADI, ADC e ADPF.

2. DESENVOLVIMENTO

A Defensoria Pública é considerada, enquanto Função Essencial à Justiça – FEJ (Seção III do Capítulo IV do Título IV da CRFB – Constituição do Brasil), Instituição Pública e Autônoma, com Autonomia Institucional/Defensorial (administrativa, funcional e financeiro-orçamentária), desvinculada da ideia tradicional de Poderes Constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário – art. 2.º da CRFB), não se caracterizando como Ministério ou Secretaria de Estado, ausentes subordinação e subserviência a quaisquer destes Poderes, consoante reconhecido pelo Supremo (STF) às Defensorias Estaduais (DPEs) no julgamento das ADIs n. 3.965/MG (Tribunal Pleno, DJe 03/03/2012) e n. 3.569/PE (Trib. Pleno, DJ 11/05/2007), julgadas à luz do § 2.º do art. 134 da CRFB, considerando este dispositivo norma constitucional de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

O mesmo entendimento deve ser empregado doravante às Defensorias Públicas da União (DPU) e do Distrito do Federal (DPDF) com a aprovação da EC n. 74/2013, a qual acresceu o § 3.° ao aludido artigo 134, asseverando aplicar-se “o disposto no § 2.° às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal”, já que as decisões definitivas de mérito em ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) no STF produzem eficácia contra todos (“erga omnes”) e efeito vinculante, na inteligência do art. 102, § 2.°, da Constituição.

Com a aprovação da PEC n. 247/2013 (“PEC das Comarcas”), a Defensoria Pública passará a integrar a Seção IV do Capítulo IV do Título IV da CRFB, afastando-a em definitivo da Seção (III), própria da Advocacia Privada (a Advocacia Pública integra a Seção II), em virtude de suas distinções de vocação constitucional e institucional (art. 1.° da Proposta), figurando com o texto quase idêntico do atual artigo 1.º da LC n. 80/94 – LONDP (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública), com redação alterada pela LC n. 132/09.

A autonomia institucional da Defensoria Pública ainda queda meramente fictícia, com previsão expressa na Constituição do Brasil, mas sem efetiva regulamentação infraconstitucional e reconhecimento pelos Poderes Constituídos no modo intentado pelo Legislador Constituinte Originário (art. 134, “caput”) e Derivado (§§ 2.° e 3.°). 

Aponto e elejo, como critério de política constitucional, algumas medidas que efetivem a autonomia da Instituição Defensorial: (1) criação de novo “gTLD” aos sítios eletrônicos das Instituições Públicas Essenciais à Justiça; (2) regulamentação infraconstitucional da autonomia financeira da Defensoria Pública na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (derrubada parlamentar do veto presidencial integral ao PLP n. 114/2011); (3) criação do Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP) e participação de membros das Defensorias no CNJ e no CNMP; (4) Quinto Constitucional com participação efetiva de membros das Defensorias Públicas; (5) legitimidade do Defensor Público-Geral Federal (com observância obrigatória para as Constituições Estaduais e Lei Orgânica do DF) para ajuizamento de ADI, ADC e ADPF.

2.1. Da criação de novo “Domínio de Topo Genérico” (“gTLD”) às Funções Essenciais à Justiça do Setor Público

A primeira medida, que não contém teor científico, mas meramente prático e de visibilidade da autonomia institucional à comunidade virtual, refere-se à criação de novo “Domínio de Topo Genérico” (“gTLD”, no inglês “generic top-level domain”) às Funções Essenciais à Justiça do setor público, de maneira padronizada para as Defensorias Públicas (DPU, DPEs e DPDF), os Ministérios Públicos (MPU e MPEs) e às diversas formas de Advocacia Pública (Federal, Estadual/Distrital e Municipal).

Os órgãos do Poder Judiciário até pouco tempo continham o domínio de topo genérico “.gov”, consoante se observa nos sítios  “www.cnj.gov.br” e “www.jfpb.gov.br”.

O modelo atual utiliza o gTLD “.jus”, indicando “Justiça” no seu aspecto formal de “Poder Judiciário”, e não na acepção de “Sistema de Justiça”.

Acredito que as Instituições Públicas Essenciais à Justiça devam criar o gTLD “.fej”, significando exatamente “funções essenciais à justiça”, afastando-se qualquer significado de “Governo” (“.gov”), já que as FEJs não estão vinculadas ao Governo, mas sim ao Estado, pois são verdadeiros “Órgãos de Estado”, cujo reconhecimento é irrefragável em relação às Defensorias Públicas e aos Ministérios Públicos, mas em discussão atual  quanto às Advocacias Públicas (eventual subordinação ao Ente Executivo –  ADIs n. 5029/2013 e 291).

O novo gTLD “.fej” retira do leitor virtual qualquer ideia de subordinação daquela Instituição pesquisada ao Governo (Federal, Estadual/Distrital ou Municipal), facilitando a compreensão das Instituições e de sua estrutura organizacional e administrativa por todos que não sejam Operadores do Direito.

Desta feita, como forma de evitar que cada Instituição Pública Essencial à Justiça crie seu gTLD (p. ex., “www.mppb.mp.br” ou “www.dpe.ma.dpe.br”), sugiro novos sítios padronizados para todas as FEJs no formato “www.dpe.ma.fej.br”, www.mppb.fej.br, “www.defensoria.pb.fej.br” etc.

2.2. Da Autonomia Financeira das Defensorias Públicas: inserção da autonomia orçamentária na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)

Quanto à autonomia financeiro-orçamentária das Defensorias Públicas, deve-se registrar que ela foi inserta expressamente no texto constitucional em 2004 para as Defensorias Estaduais (EC n. 45/04 – “Reforma do Judiciário”) e recentemente (2013) para as Defensorias da União e do Distrito Federal com a EC n. 74/2013, incluindo-se o § 3.º ao art. 134 da CRFB.

Abordando a iniciativa de proposta orçamentária da Defensoria Pública e sua única limitação encontrada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), discorre Dirley da Cunha Jr. (pág. 1043) que:

“Avanço inigualável e inédito no sistema constitucional brasileiro, e sem paralelo no direito comparado, a Democracia Brasileira atinge o que talvez seja o seu ápice de amadurecimento e expansão, com a concessão às Defensorias Públicas Estaduais, órgãos imprescindíveis para a afirmação da dignidade humana e, em consequência, para a cidadania, de independência funcional, administrativa e financeira, permitindo a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias. Com isso, passam as Defensorias Públicas a titularizar a prerrogativa constitucional, irrecusável e indisponível, de elaborar as propostas de orçamento do órgão para fazer frente às despesas de pessoal, estrutura e funcionamento, de modo a melhorar e eficientemente garantir o acesso à Justiça dos economicamente deficientes, subordinando-se, tão somente, aos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, em tudo semelhante ao que já ocorre com os Poderes Legislativo e Judiciário e com o Ministério Público”.

A despeito desta autonomia orçamentária prevista constitucionalmente, além de o Supremo interpretá-la como norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, em sede infraconstitucional não há comando que determine a destinação de percentual da receita corrente líquida do Estado (Ente Executivo) para o orçamento das Defensorias Públicas (art. 168 da CRFB), ficando estas atadas aos humores dos Administradores Públicos e do bom relacionamento ou da visibilidade institucional, cujos atributos dificilmente são adquiridos sem independência e efetiva autonomia orçamentária.

Comumente a percepção do Gestor Público para com a Defensoria é de Instituição contrária aos seus interesses, pois ela visa ao interesse público primário, da sociedade e da comunidade socioeconômica vulnerável, nem sempre se assemelhando aos interesses secundários do Governante.

O PLP n. 114/2011 foi aprovado pelo Congresso Nacional. A aprovação destinaria, após sucessão temporal, 2% (dois por cento) da receita corrente líquida do Estado para as Defensorias Públicas dos Estados. Entrementes o Projeto de Lei fora vetado integralmente pela Presidência da República, obstaculizando a efetivação real da autonomia financeira das DPEs.

Na busca da concretização da Autonomia Defensorial, sob o aspecto orçamentário, Associações Nacionais e Estaduais de Defensores Públicos buscam no Parlamento a derrubada do veto presidencial (art. 66, §§ 4.° e 5.° da Constituição).

Infelizmente, pelo texto do PLP n. 114/2011, além da aprovação tardia da EC n. 74/2013 (STF, ADI n. 4.282), eventual derrubada só aproveitará neste momento às Defensorias Estaduais, mas não às da União e do DF, cuja autonomia constitucional só fora expressamente conquistada agora com a inserção do § 3.º ao art. 134 da CRFB.

2.3. Da criação do Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP) e da participação de seus membros no CNJ e no CNMP

Atualmente existem dois órgãos nacionais de controle da atuação administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público: CNJ e CNMP (arts. 103-B, § 4.°, e 130-A, § 2.°, ambos da CRFB).

O mesmo não se pode dizer em relação à Defensoria Pública, na medida em que inexistente na Constituição Brasileira qualquer referência ao Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP).

No meu Artigo Jurídico “Defensor Público não exerce Advocacia Pública”, publicado na Revista eletrônica JusNavigandi em 16/01/2013, sustentei que:

“O controle ético e funcional dos Defensores é feito por sua própria Corregedoria por intermédio da instauração de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ou Judicial, com direito ao devido processo legal, com ou sem prévia instauração de Sindicância (investigação administrativa).

Futuramente poderá ser criado o Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP), em discussão no CONDEGE – Conselho Nacional dos Defensores Públicos-Gerais, à semelhança do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), com atuação concorrente (STF, MS 28.003/DF, Pleno, DJe 31/05/12) com as Corregedorias locais na apuração de desvio ético-funcional, abuso de poder e de autoridade, erros ou omissões do Agente Público Defensorial”. (grifo meu)

A criação do aludido Conselho representaria a real autonomia da Instituição, cujo órgão de âmbito nacional atuaria no controle administrativo e financeiro das Defensorias (pressupondo efetiva autonomia financeira na LRF), podendo expedir atos regulamentares, recomendar providências, verificar a legalidade dos atos administrativos praticados pelos membros das Defensorias Públicas, tomando medidas resolutivas (desconstituição, revisão ou fixação de prazo para providências por parte do Defensor), recebimento e conhecimento de reclamações contra Defensores e contra os Serviços Auxiliares (carreira/quadro de apoio), além da elaboração de relatório anual sobre a situação da Defensoria Pública no país com encaminhamento ao Congresso Nacional para exposição dos problemas e tomada de soluções.

Além da própria criação do CNDP, devem os membros das Defensorias Públicas compor os demais órgãos semelhantes (CNJ e CNMP), compartilhando conhecimento da realidade defensorial e participando efetivamente do Sistema de Justiça nos seus diversos aspectos.

A composição destes Órgãos é plúrima, abrangendo agentes de diversas Instituições e Entidades, como Juízes, Ministros, membros do Ministério Público, Advogados Públicos e Privados, integrantes da Sociedade Civil, caracterizando verdadeiro Controle Externo próprio do Sistema de “Freios e Contrapesos”.

No livro Regime Jurídico do Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli obtempera que (2007, págs. 348-9):

“Controles externos sempre são salutares numa democracia – o que normalmente provoca maior polêmica é a forma de seu exercício. Fazem parte da própria harmonia dos Poderes, inserindo-se no sistema de freios e contrapesos. O Poder Executivo e o Poder Legislativo controlam-se reciprocamente, especialmente no processo de elaboração das leis, sem prescindir do controle do Poder Judiciário, seja incidentalmente ou de forma genérica sobre a constitucionalidade das leis”. (grifo meu)

O controle externo é imprescindível à democracia, mormente em tempos de democracia direta e vigilante, mas devendo acautelar-se das interferências políticas (em sentido amplo, não meramente político-partidárias) e corporativas de membros integrantes de outras Instituições, pena de desvirtuamento da finalidade original da criação do Conselho: garantia da autonomia institucional da Defensoria Pública.

Este controle externo, arremata Mazzilli, deve existir “não para cercear a independência e a liberdade funcional da instituição e de seus agentes, mas para assegurar que estes prestem contas ao Poder Legislativo, à imprensa e à coletividade não só sobre o exercício de suas atividades-fim como sobre o exercício de suas atividades-meio” (págs. 349-350).

No mesmo sentido, discorrendo sobre o CNJ e a independência funcional dos membros e órgãos do Judiciário, além da preservação da autonomia administrativa e financeira deste Poder constituído, assevera Dirley da Cunha Jr. (pág. 1006) que:

“O controle pelo CNJ da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o exercício das funções correicionais quanto ao cumprimento dos deveres funcionais dos juízes não poderão interferir na independência funcional dos membros e órgãos do Poder Judiciário, nem na autonomia administrativa e financeira assegurada constitucionalmente a este Poder da República”.

Nesta senda, entendo que a criação do CNDP fortalecerá a autonomia da Defensoria Pública, cujo órgão controlará sua autonomia administrativa e financeira, além do dever funcional dos Defensores Públicos e servidores da Instituição, além de integrá-lo membros de diversos setores, fortalecendo a construção de metas, prioridades, atuações homogêneas, crescimento institucional, dentre outras medidas de atuação defensorial.

2.4. Da alteração do Quinto Constitucional: participação dos membros das Defensorias Públicas

Contribuindo para a real autonomia da Defensoria Pública e sua participação nos diversos segmentos do Sistema de Justiça, devem os Defensores Públicos integrar os Tribunais para os quais se preveem o instituto do Quinto Constitucional, haja vista que na forma como redigida a Constituição não há espaço para sua participação.

No bojo do meu Artigo acima citado, tratando do Quinto Constitucional, defendi que:

“Por omissão constitucional, e não por conceituação de Defensor Público como Advogado Público, os Defensores não podem concorrer às vagas do Quinto Constitucional (arts. 94, 104, II, 107, I, 111-A, I, 119, II, 120, § 1.º, III, 123, parágrafo único, I, da CRFB), apenas previstas para Advogados Públicos e Privados (inscritos na OAB) e Membros do Ministério Público, não havendo previsão para Membros da Defensoria Pública, o que deveria haver, a fim de dar maior pluralidade de pensamentos, mundividências e diversidade de julgadores em órgãos colegiados, mormente em se tratando do Defensor Público, o qual lida com situações de vida e de desrespeito social e estatal inimagináveis.” (grifo meu)

O quinto constitucional é um instituto que tem por escopo pluralizar a composição dos Tribunais, fazendo com que outras autoridades e profissionais do Direito, que não magistrados de carreira, componham a Corte com sua experiência, seu conhecimento e com forma de interpretação diversa, tanto representando classes como interesses sociais diversos.

No livro “Concurso da Magistratura: noções gerais de direito e formação humanística”, o desembargador/SP José Renato Nalini discorre sobre Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional (capítulo 4), apontando que o Quinto Constitucional visa a “oxigenar os colegiados judiciais, que correriam o risco de deformação funcional caso fossem providos exclusivamente por juízes concursados” (pág. 150).

Os interesses defendidos dia a dia pelos membros da Defensoria Pública não são os mesmos que os dos Advogados Privados e Públicos. A ausência de Defensores compondo os Tribunais prejudica a melhor compreensão dos direitos e do clamor do público-alvo da Defensoria Pública, qual seja, a comunidade vulnerável socioeconomicamente, os grupos sociais vulneráveis, os necessitados e hipossuficientes jurídicos.

Acredito que deva haver alternância entre Advogados (Públicos e Privados) e membros da Defensoria Pública com os membros do Ministério Público. Entre os Advogados sempre se alternando os públicos e os privados com os Defensores Públicos. Externamente, todos estes com os membros do Ministério Público.

Por exemplo: 01 Advogado Público (Procurador do Estado) – 01 Promotor de Justiça; 01 Defensor Público Estadual – 01 Procurador da República; 01 Advogado Privado – 01 Promotor de Justiça; 01 Defensor Público Federal – 01 Procurador da República etc.

Devem os Advogados se alternar entre si (públicos e privados), haja vista que os interesses defendidos por eles são assaz distintos (interesses do Estado e interesses de clientes privados).

Naturalmente que membros da Defensoria Pública não são representados pela OAB na composição dos Tribunais, na forma do art. 3.°, “caput” e § 1.º, do EAOAB (Lei n. 8.906/94), já que o membro da Defensoria Pública (Defensor Público) não é Advogado Público, não exercendo Advocacia Pública, mas sim “Advocacia Institucional” (art. 134, § 1.º, “in fine”, da CRFB), não precisando de inscrição nos quadros da OAB e sua respectiva vinculação para aquisição de capacidade postulatória e exercício pleno da atuação institucional (art. 4.°, § 6.º, da LONDP), conforme esclarecido no Artigo “Defensor Público não exerce Advocacia Pública”, sobremaneira citado acima.

A própria Proposta de Emenda à Constituição (PEC), ainda em fase de construção, para criação do CNDP e, principalmente, de alteração da composição do CNJ e do CNMP, corrobora esta afirmação, já que estão presentes integrantes da OAB, mas serão acrescidos os membros da Defensoria Pública como forma de pluralizar a composição do Órgão.

Ante o que fora exposto, entendo devam os artigos 94, 104, II, 107, I, 111-A, I, 119, II, 120, § 1.º, III, 123, parágrafo único, I, todos da Constituição da República, além de dispositivos da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), ser reformados para constar os membros da Defensoria Pública na composição dos Tribunais por intermédio do Quinto Constitucional, de modo a oxigenar as Cortes de Justiça, fazendo integrar outras autoridades oriundas de concurso público de provas e títulos, mas cuja experiência diverge da judicatura, com o tato diário dos interesses de hipossuficientes jurídicos e grupos sociais vulneráveis, que mais precisam de acesso à Justiça e julgamento sensível e humanitário.

2.5. Da legitimidade dos Defensores Públicos-Gerais para ajuizamento de ADI, ADC e ADPF

Prevê o art. 3.°, inc. VI, da Lei n. 11.417/06 (a qual regulamenta o art. 103-A da Constituição) que o “Defensor Público-Geral da União” é um dos legitimados a “propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante”.

O termo “Defensor Público-Geral da União” deve ser substituído por “Defensor Público-Geral Federal” com a edição da LC n. 132/09, a qual alterou a LC n. 80/94 (LONDP – Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública), mudando-se a nomenclatura dos órgãos de execução “Defensores Públicos da União” para “Defensor Público Federal”, assim como “Subdefensor Público-Geral Federal” e “Corregedor-Geral Federal”, na inteligência dos arts. 5.º, inc. III, “a”; Seção I, 6.º, “caput”, 7.°, 9.º; Seção VI, 18 e 23, da LONDP.

Diferentemente, as Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99, as quais apenas reiteraram o rol de legitimados previstos na CRFB (art. 102, §1.º, e 103), não previram os Defensores Públicos-Gerais como legitimados para ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidade, declaratória de constitucionalidade e de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Entidades de classe de âmbito nacional, como ANADEP (Associação Nacional de Defensores Públicos) e ANADEF (Associação Nacional de Defensores Públicos Federais), podem ajuizar demandas constitucionais de interesse da Defensoria Pública, demonstrada a pertinência temática, mas a representação geral dos interesses do público-alvo defendido pela Instituição acaba ficando de fora.

Na atual ordem constitucional e na desenvoltura das Funções Essenciais à Justiça (com reconhecimento da Autonomia e sua respectiva regulamentação infraconstitucional), não se justifica a ausência no texto constitucional e legal de legitimidade dos chefes das Defensorias Públicas para ajuizamento de ADI, ADC e ADPF, pena de violação à sua autonomia, forçando a Instituição muitas vezes a buscar o Procurador-Geral da República ou o Conselho Federal da OAB (art. 103, incs. VI e VII, CRFB), bem como ao acesso à Justiça e à assistência jurídica integral e gratuita, vedando acesso dos necessitados à Corte Constitucional e à integralidade da assistência jurídica, a qual envolve todas as instâncias judiciárias.

3. CONCLUSÃO

A autonomia institucional das Defensorias Públicas não pode quedar meramente constitucional, de maneira fictícia e com utilização apenas argumentativa ou doutrinária, sem reconhecimento pelos Poderes Constituídos no modo intentado pelo Legislador Constituinte Originário (art. 134, “caput”) e Derivado (§§ 2.° e 3.°).

Deve ser devidamente regulamentada no plano infraconstitucional, com respeito às garantias e prerrogativas de seus membros, assegurando-se meios para sua concretização, cujo crescimento institucional apontará verdadeiro respeito ao Estado Democrático de Direito e ao pluralismo na proteção das garantias constitucionais.