Modulação dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade difuso

Resumo: Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em caráter inovador, tem adotado a modulação de efeitos temporais no controle de constitucionalidade difuso, no sentido de se evitar que esta decisão seja mais prejudicial do que a própria manutenção da inconstitucionalidade. No presente artigo, buscou-se realizar uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial no sentido de evidenciar os fundamentos que envolvem tema proposto, expondo as implicações de tal entendimento. [1]

Palavras-chave: 1. controle; 2. inconstitucionalidade; 3.efeitos; 4. nulidade; 5. modulação.

Abstract:  Recently, the Supreme Court, on an innovative character, has adopted the modulation of temporal effects in diffuse control of constitutionality, in order to prevent that this decision be more damaging than the actual maintenance of unconstitutionality. In this paper, we attempted to conduct a literature search and case law in order to demonstrate the fundamentals surrounding the proposed topic, explaining the implications of such understanding.

Keywords: 1. control; 2. unconstitutionality; 3. effects; 4. invalidity; 5. modulation.

1  INTRODUÇÃO

O Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição, proveniente da vontade popular e que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos dele provenientes. Considerando que a Constituição é a lei suprema dentro de um sistema jurídico, torna-se indispensável assegurar sua supremacia em face da legislação infraconstitucional, havendo a necessidade de criação de um mecanismo para verificação da compatibilidade de tais normas com a Carta Magna. Nesse contexto, surge o Controle de Constitucionalidade, que, no presente estudo, será analisado quanto a sua forma repressiva (realizado pelo poder judiciário em âmbito nacional), que, no Brasil é misto, podendo ser exercido nas formas concentrada e difusa.

 No ordenamento brasileiro de controle de constitucionalidade, seguindo-se o exemplo do modelo norte-americano, foi adotada a tese da nulidade da norma inconstitucional. Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade, tanto em controle concreto quanto abstrato, é de natureza declaratória, limitando-se, pois, a admitir defeito já existente, um vício congênito, sendo dotada de efeitos retroativos e, portanto, atingindo atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Pela teoria da nulidade, sendo nula a norma inconstitucional, os efeitos decorrentes da declaração de sua contrariedade à Constituição, (quer seja formal ou material), se operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.

A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo causuisticamente afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina. Nesse sentido, a Lei 9.868/99, em seu artigo 27, prevê a possibilidade de modulação de efeitos nas ações de controle de constitucionalidade em sede de controle concentrado.

Modular efeitos significa a discricionariedade para determinar, diante dos requisitos de excepcional interesse público e segurança jurídica e do quórum de 2/3 dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, se a decisão em controle abstrato é ex tunc, ex nunc ou pro futuro, dando a esta Corte a prerrogativa de alterar o momento da produção dos efeitos da decisão que definir pela inconstitucionalidade de uma norma.[2]

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, principalmente em recurso extraordinário, no sentido de se evitar que a decisão seja mais prejudicial à população do que a própria manutenção da inconstitucionalidade.

Nesse sentido, por meio do presente artigo, buscou-se realizar uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial no sentido de evidenciar os fundamentos que envolvem o tema proposto, analisando os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal no tocante à possibilidade da modulação dos efeitos da decisão exarada por esta corte em sede de controle difuso de constitucionalidade, expondo as implicações de tal entendimento.

2   CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O Estado Democrático de Direito funda-se na legitimidade de uma Constituição, proveniente da vontade popular e que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos dele provenientes. Assim, o ordenamento jurídico é um sistema completo e harmônico, do qual a Constituição é sua base de sustentação. A quebra desta sistematização pode acarretar a ruptura da unidade do Estado e consequentemente sua falência.

Considerando que a Constituição é a lei maior dentro de um sistema jurídico, torna-se indispensável assegurar sua supremacia em face da legislação infraconstitucional, havendo a necessidade de criação de um mecanismo para verificação da compatibilidade de tais normas com a Carta Magna. Esse mecanismo é justamente o controle de constitucionalidade, que representa um instrumento de verificação de compatibilidade da legislação infraconstitucional (norma inferior oriunda do poder constituinte derivado) com a constituição (obra fruto do exercício do poder constituinte originário). Nesse sentido, o referido controle tem como fim principal assegurar a supremacia da Constituição em determinado ordenamento jurídico, ou seja, assegurar que todo o ordenamento esteja em conformidade com ela, respeitando-a e observando todos os seus princípios e preceitos.

Assim, justamente para evitar a desestruturação do Estado, é que os ordenamentos prevêem o controle de constitucionalidade. Este instrumento tem por fim evitar a quebra da harmonia do sistema jurídico de um Estado (atuando de forma preventiva) ou seu restabelecimento (atuando de forma repressiva).

Os ordenamentos constitucionais em geral estabelecem dois modelos distintos de controle judicial de constitucionalidade, que são o sistema americano ou jurisdição constitucional difusa, criação dos Estados Unidos da América, e o modelo austríaco ou jurisdição concentrada, influenciado por Hans Kelsen.

No controle difuso (ou aberto) a competência para fiscalizar a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário, ou seja, qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade das leis. Já no controle concentrado (ou reservado) a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada a um órgão, estando concentrada em uma corte especial que detém competência exclusiva para a declaração de inconstitucionalidade da norma. Para Kelsen[3], a função precípua do controle concentrado não seria a solução de casos concretos, mas sim, a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais.

No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade adotado é denominado pela doutrina de controle misto, tendo em vista que nossa Constituição e a legislação admitem tanto o controle realizado de forma concentrada (seguindo o modelo austríaco/europeu) quanto o controle realizado de forma difusa (assemelhando-se neste ponto ao modelo americano).

 A doutrina, em geral, costuma apontar três pressupostos para o controle de constitucionalidade, quais sejam: supremacia da constituição, rigidez constitucional e  existência de órgão com competência para o controle de constitucionalidade de normas jurídicas:

Supremacia da Constituição: parte do princípio de que a Constituição inaugura uma nova ordem jurídica, estabelecendo limites para todo o restante do ordenamento jurídico. Em razão dessa supremacia da Constituição, impõe-se que todas as situações jurídicas existentes estejam em conformidade com os princípios e preceitos nela elencados – princípio da supremacia formal da Constituição. Isso significa afastar toda norma que venha em sentido contrário ao estabelecido pelo legislador constituinte originário, de modo a existir uma compatibilidade vertical entre as normas de grau inferior com as de grau superior, resguardando a supremacia constitucional e, consequentemente, a ordem e coerência do próprio sistema jurídico, vital para a existência de um Estado Democrático de Direito.

Cumpre ressaltar que, com relação às normas anteriores à Constituição, o efeito de sua incompatibilidade é a não recepção, que tem o condão de revogar a norma a ela contrária. Ou seja, ao inaugurar uma nova ordem jurídica a Constituição, automaticamente, sem a necessidade de qualquer manifestação expressa, revoga todas as normas com ela incompatíveis materialmente.

Rigidez Constitucional: nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário. Conforme Alexandre de Moraes, “Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo: Constituição Federal/88 – art.60).” [4]

A principal consequência dessa exigência de formalidades especiais para a reforma da Carta Política é que, nos ordenamentos de Constituição rígida, vigora o princípio da supremacia da Constituição. Significa dizer que, para uma norma ter validade dentro desses sistemas, há que ser produzida em consonância com os ditames da Constituição, que representa seu fundamento de validade. A Constituição situa-se, pois, no vértice do sistema jurídico do Estado, de modo que as normas de grau inferior somente terão validade se com ela forem compatíveis.

Existência de órgão com competência para o controle de constitucionalidade de normas jurídicas: a não existência de órgão competente inviabilizaria o exercício do controle de constitucionalidade, não havendo meios de se verificar a conformidade ou não da norma com a Carta Magna impossibilitando a aplicação de meios práticos para assegurar a supremacia da constituição, resultando em insegurança jurídica.

O controle de constitucionalidade pode ser classificado quanto ao momento do exercício (controle preventivo, aquele realizado antes da entrada em vigor da norma, ou repressivo, realizado a posteriori, após o ingresso da norma no ordenamento); quanto à natureza do órgão responsável pelo controle (controle político, no qual o a fiscalização da constitucionalidade da norma se dá por um órgão político, ou controle judicial, exercido por órgãos investidos na função jurisdicional), e pelo órgão judicial que exerce o controle (controle difuso, exercido por todos os órgãos jurisdicionais, ou controle concentrado, atribuída a competência a um único órgão previamente determinado, ou para um número limitado de órgãos).

No presente estudo será objeto de análise somente o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário em âmbito nacional. No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade judicial repressivo é misto, o que significa que pode ser exercido nas formas concentrada e difusa.

3  SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: O CONTROLE DIFUSO E O CONTROLE CONCENTRADO

O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário, preponderantemente repressivo, apresenta-se sob duas formas básicas: difuso, indireto ou concreto, e concentrado, direto ou abstrato. O sistema jurídico brasileiro contempla as duas formas, que serão adiante analisadas.

3.1  Sistema Concentrado de Controle de Constitucionalidade (Sistema Austríaco-europeu).

O controle concentrado ou abstrato tem como finalidade a defesa do ordenamento constitucional contra as leis com ele incompatíveis. Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando à garantia da segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

Nesse modelo de controle, para a instauração do processo, é, em regra, dispensável a demonstração de um interesse jurídico específico para agir, pois se visa a uma só finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem atenção a quaisquer situações jurídicas de caráter individual ou concreto.

Dessa forma, a declaração da inconstitucionalidade é o objeto principal da ação, que tem por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais e estaduais.

Assim preleciona Marcelo Alexandrino:[5]

“Ao contrário do controle difuso, que se limita em um caso concreto, a subtrair alguém aos efeitos de uma lei, o controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. Diz-se que no controle abstrato a inconstitucionalidade é analisada em tese (in abstracto) porque o controle é exercido em uma ação cuja finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em si.”

O controle abstrato é de competência originária do STF, quando visa à aferição de leis em face da Constituição Federal, ou do Tribunal de Justiça em cada Estado, quando o confronto é arguido entre as leis locais e a Constituição Estadual.

O controle abstrato em face da Constituição Federal é exercido exclusivamente perante o STF, por meio das seguintes ações:

– Ação direta de inconstitucionalidade genérica;

– Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

– Ação declaratória de constitucionalidade;

– Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Cabe destacar ainda, que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a incompatibilidade da norma (objeto) com a constituição federal (parâmetro do controle) é o próprio pedido da demanda, e por essa razão alcança a autoridade da coisa julgada, pois, sendo a inconstitucionalidade o próprio pedido veiculado no processo, ela é decidida no dispositivo da sentença, parte esta passível de alcançar a imutabilidade.

3.2  Sistema Difuso de Controle de Constitucionalidade (Sistema Americano)

Este sistema é também conhecido como controle aberto, por via incidental, por via de exceção ou de defesa. A verificação quanto à constitucionalidade da norma neste caso em regra é exercida de forma incidental em um processo subjetivo. É por esse motivo que o controle difuso também vem a ser denominado de incidental ou incidenter tantum, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade da norma é meramente acessória. Nesse caso, a questão principal a ser decidida é o reconhecimento ou proteção de um direito alegado. “A declaração de inconstitucionalidade não é objeto da lide, mas questão prejudicial, premissa lógica da conclusão da solução do problema principal.” [6] O que a parte pede no processo é o reconhecimento de seu direito, afetado, no entanto, pela norma cuja validade se questiona. O juiz não decide sobre a questão constitucional como objeto principal do processo, razão pela qual a inconstitucionalidade não figura no dispositivo da sentença. Outorga-se, portanto, ao litigante, o direito de obter uma declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato normativo, elaborados em desacordo com a Constituição. Então, sendo arguida a inconstitucionalidade da norma, o juiz, para reconhecer ou negar o direito do autor, vê-se obrigado a examinar a questão de constitucionalidade suscitada. Por isso se diz que no controle difuso o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas sim uma relação jurídica concreta qualquer.[7]

A arguição de inconstitucionalidade pela via incidental vem a ser efetivada não apenas como defesa, mas também através das ações constitucionais de habeas corpus, mandado de segurança ou ações de procedimento ordinário, cabendo a qualquer parte do processo (autor ou réu), ao Ministério Público, como parte ou custos legis, ou mesmo ao terceiro que intervier no processo (assistente, opoente).

Qualquer lei ou ato normativo, seja federal, estadual ou municipal, pode vir a ser objeto do chamado controle difuso, o qual compreende os atos legislativos em geral, emendas à Constituição, lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto legislativo e resolução das casas legislativas, além de decreto regulamentar e regimentos internos dos tribunais, podendo a inconstitucionalidade se formal ou material.

Pelo fato da controvérsia surgir no caso concreto, esse controle poderá ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, seja pelos juízes de primeiro grau , pelos Tribunais locais ou superiores, podendo a controvérsia, inclusive, ser levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal através do recurso extraordinário ou ordinário. Todos têm, no âmbito de sua competência, observadas as regras de competência processual, a aptidão para aferir a constitucionalidade da norma. Por isso mesmo é que todos os órgãos judiciários têm o poder-dever de não aplicar as leis inconstitucionais levadas a seu julgamento.

Considerando a questão em sede dos tribunais, verificando-se questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal (a depender da organização interna do tribunal), a fim de resolvê-la. Nesse sentido é que o artigo 97 da Constituição Federal estabelece que, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. É a chamada cláusula de reserva de plenário.

Por meio de recurso extraordinário a questão poderá, conforme salientado anteriormente, chegar até o STF, que também realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do artigo 97 da Carta Magna. O Supremo Tribunal, aqui, funciona como corte de apelação, cabendo-lhe julgar tanto o error in procedendo quanto o error in iudicando. Assim, o resultado da atuação do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade não é o julgamento de uma tese, e dessa atuação não resulta uma teoria, mas uma decisão; e essa decisão trata da inconstitucionalidade como preliminar de mérito para tratar do caso concreto, devolvido a ele por meio de recurso, sob pena de se estar negando jurisdição (art. 5º, XXXV e LV, da Constituição da República).

4   EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O ordenamento brasileiro adotou a tese da nulidade da norma inconstitucional, fazendo com a decisão que pronuncie a inconstitucionalidade em sede de controle concentrado tenha natureza declaratória, sendo a norma considerada nula desde a sua entrada em vigor em razão de sua incompatibilidade com a constituição federal (seja incompatibilidade material ou formal).

Os efeitos produzidos pela declaração de inconstitucionalidade de uma norma vão variar conforme se trate de decisão proferida em sede de controle concentrado (quando a inconstitucionalidade é o próprio pedido da ação, alcançando a coisa julgada) ou difuso (a inconstitucionalidade é a causa de pedir da demanda, sendo mencionada nos fundamentos da decisão, e não no dispositivo, não alcançando a autoridade da coisa julgada).

4.1  Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em sede de Controle Difuso de Constitucionalidade

No sistema difuso, a constitucionalidade da norma é verificada com base em um caso concreto levado ao poder judiciário, razão pela qual a decisão proferida declarando a inconstitucionalidade da norma produz efeitos inter partes, alcançando tão somente aqueles que participaram da relação processual.

No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle difuso-incidental), são produzidos efeitos pretéritos, que atingem a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito.

Portanto, os efeitos, em regra, são retroativos (ex tunc) e intra partes. Posteriormente será abordada com maior profundidade a possibilidade de efeito ex nunc, pela modulação temporal em sede de controle difuso.

Assim, em regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade da norma em sede de controle de constitucionalidade deflagrado na via difusa tem sua produção de efeitos restrita as partes (inter partes), não produzindo efeitos jurídicos vinculantes extra processuais (efeitos erga omnes), não alcançando terceiros que não participaram do processo, conforme regra contida no artigo 472 do Código de Processo Civil.

“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

O efeito com relação a terceiros está previsto no artigo 52, X da CF. Através da interposição de recurso extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão poderá ser levada ao STF, que também realizará o controle difuso de forma incidental.

Declarada a inconstitucionalidade da lei pelo STF, no controle difuso, sendo tal decisão definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF), o regimento interno do STF, em seu artigo 178 estabelece que será realizada a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, após o trânsito em julgado, ao Senado Federal.

O artigo 52, X da CF estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

“A suspensão pelo Senado Federal poderá ocorrer em relação a leis federais, estaduais, distritais e inclusive municipais, declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade.” [8]

Cumpre destacar que desde que o Senado suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, contudo, valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada na imprensa oficial, não fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo.

4.2  Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em sede de Controle Concentrado de Constitucionalidade

As decisões proferidas em sede de controle concentrado que declaram a inconstitucionalidade da norma produzem, de modo geral, efeito erga omnes (alcançando a todos), e também efeito ex tunc, ou seja, retroativo ao momento da data de produção da norma, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição Federal, pois sendo inconstitucional , a norma é considerada nula de pleno direito. Cumpre ressaltar, que a lei 9.868/99, em seu artigo 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou mesmo estabelecer que ela somente tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento a ser fixado, podendo, pois, o STF conferir efeito ex nunc, conforme será analisado.

Além dos efeitos erga omnes, a decisão também terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário e ao poder executivo no exercício de sua função típica, na forma do artigo 28 da lei 9868/9915, não havendo necessidade de publicação de resolução do Senado Federal para que a inconstitucionalidade declarada produza efeitos para além do processo de inconstitucionalidade, pois o artigo 52, X, somente se aplica ao controle difuso.

Eis o texto do artigo 28 da Lei 9.868/99, in verbis:

“art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

Merece destaque o fato de que o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido para o Legislativo, que poderá, inclusive, editar nova lei em sentido contrário à decisão do STF em controle de constitucionalidade concentrado.

O processo em sede de controle abstrato é um processo objetivo (não há partes), em que prevalece a abstração, generalidade e impessoalidade, sendo caso de legitimação extraordinário (quando o legitimado vai a juízo em nome próprio pleiteando direito alheio).

5  MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No ordenamento brasileiro de controle de constitucionalidade, seguindo-se o exemplo do modelo norte-americano de controle, foi adotada a tese da nulidade da norma inconstitucional.

5.1 Teoria da Nulidade e da Anulabilidade dos Atos Declarados Inconstitucionais

A maioria da doutrina brasileira – inclusive o Supremo Tribunal Federal – admite a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Nesse sentido, entende que o ato contrário à Constituição é nulo, adotando-se todas as consequências advindas deste entendimento.

Segundo a teoria da nulidade, nenhum ato legislativo que afronte a Constituição pode ser válido, não produzindo, portanto, efeitos no mundo jurídico. Este posicionamento demonstra a influência do direito norte-americano em nosso ordenamento jurídico.

Cappelletti,[9] ao descrever o sistema norte-americano observa que:

“A lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (null and void). E, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional”.

Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade, tanto em controle concreto quanto abstrato, é de natureza declaratória, limitando-se, pois, a admitir defeito já existente, sendo dotada de efeitos retroativos e, portanto, atingindo atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Pela teoria da nulidade, sendo nula a norma inconstitucional, os efeitos decorrentes da declaração de sua contrariedade à Constituição, quer seja formal ou material, se operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.

Os defensores dessa teoria argumentam que, considerando que a norma teve vigência por determinado período, mesmo sendo contrária a Constituição, se a decisão não fosse retroativa estar-se-ia admitindo que durante aquele mesmo tempo a norma teve o condão de afastar a vigência da Carta Magna, o que  iria de encontro com a própria sistemática da supremacia constitucional. Com efeito, uma vez declarada inconstitucional uma norma, a regra é a produção de efeitos ex tunc, retroativos até o seu ingresso no ordenamento.

“Assim, ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, nulo e, portanto, desprovido de força vinculativa”.[10]

Nessa mesma linha já se manifestava a doutrina tradicional, destando-se Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes, e Francisco Campos.[11]

Existem, por outro lado, aqueles que discordam desse posicionamento. Para estes, não se justificaria a tese da nulidade perante o controle difuso. De fato, se um juiz singular declara inconstitucional determinado ato, esse é, segundo essa teoria, nulo, e, como tal, tem seus efeitos desconstituídos ex tunc. No entanto, os efeitos da decisão no controle concreto são meramente inter partes, o que quer dizer que não alcançam as demais pessoas, para as quais a lei declarada inconstitucional continua a produzir efeitos. Sendo a lei nula e inválida, como poderia continuar a produzir efeitos?[12]

Discute-se, ainda, que, para que a decisão de inconstitucionalidade decorrente de controle difuso efetivamente leve à cessação de efeitos de lei contrária à Constituição é necessário que, após a sentença proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude de recurso extraordinário, o Senado Federal decrete a suspensão da execução da lei. Mas se a lei é nula, não produz efeitos, por que precisa ter sua execução suspensa?

Gilmar Mendes[13] assevera a esse respeito que:

“Assim, nos Estados Unidos, a não-aplicação da lei declarada inconstitucional depende, fundamentalmente, do instituto do stare decisis, que assegura, dentro de certos limites, a observância do precedente. No Direito brasileiro, a eficácia genérica da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em caso concreto, depende da suspensão do ato pelo Senado Federal” (CF 1967/1969, art. 42, VII).

No sentido contrário a esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, defendida por Kelsen.[14] Neste sistema, também denominado austríaco, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, esta não seria inconstitucional desde sua origem, como no controle de constitucionalidade norte-americano, mas meramente anulável, tendo plena vigência e validade até o momento em que sua inconstitucionalidade é pronunciada por um órgão competente.

Destaca-se que o modelo austríaco de controle de constitucionalidade, que por sua vez “foi desenvolvido mais de um século após o sistema norte-americano, considera que uma norma contrária à Constituição não é inválida desde o seu nascimento, mas sim, um ato inconstitucional que mantém sua força jurídica e seus efeitos até sua cassação.” [15]

Portanto, o pronunciamento de inconstitucionalidade de uma norma detém caráter constitutivo, uma vez que estabelece como válidas as relações jurídicas e atos praticados em consonância com a lei, considerando-se os efeitos por ela até então produzidos. Fala-se, portanto, em efeitos ex nunc (a contar da data do julgado), salvo se o Órgão julgador estabelecer outro momento para que a referida pronúncia comece a produzir seus efeitos.

5.2   Flexibilização da Teoria da Nulidade no Direito Brasileiro e a Modulação Temporal dos Efeitos do Controle de Constitucionalidade

A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, causuisticamente afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina.

O Supremo Tribunal Federal, apesar de adotar, até os dias atuais, a tese da nulidade do ato inconstitucional, já decidiu, por diversas vezes, em sentido contrário às proposições da teoria.

Em âmbito internacional, foi possível constatar uma convergência na evolução do pensamento quanto à necessidade de se relativizar os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade, principalmente nos sistemas jurídicos em que adotada a nulidade do dispositivo inconstitucional, tanto que as técnicas de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro têm clara origem no direito comparado.

Ocorre que, aos poucos, foram vivenciadas situações em que, ainda que se tratasse de uma norma inconstitucional, o resultado do reconhecimento de sua nulidade prejudicaria ainda mais a sociedade, afrontando mais gravemente os preceitos constitucionais do que a continuidade de sua aplicação. Nesse contexto, surgiu a necessidade de se criar diversas técnicas de modulação dos efeitos de reconhecimento da inconstitucionalidade, no intuito de salvaguardar a segurança jurídica, evitar lacunas legais, atender ao interesse social e evitar um caos no ordenamento.

Com isso, buscou-se, através de uma ponderação, considerado o peso das situações concretas já consolidadas, susceptíveis de invalidação pela retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, verificando as consequências advindas da declaração de nulidade dos atos inconstitucionais.

A partir daí, verificou-se que, por vezes, seriam necessárias as técnicas de modulação temporal através da manipulação de seus efeitos e mitigação de suas consequências, embasada em uma ponderação entre os princípios da nulidade dos atos inconstitucionais de um lado e, de outro e em rol não-exaustivo, a defesa da segurança jurídica e primazia do interesse público.

Ocorre que, mesmo antes da vigência da Lei 9.868/99, que previu, expressamente, a possibilidade de anulabilidade e não nulidade da lei inconstitucional, a teoria da nulidade vigente no controle de constitucionalidade das normas exercido no direito brasileiro já sofria mitigação no Supremo Tribunal Federal

Com a edição da Lei 9.868/99, o legislador legitimou ao Supremo Tribunal Federal em proceder à modulação dos efeitos de suas decisões quando por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme artigo 27, verbis:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O anteprojeto dessa lei partiu do esboço redigido por Gilmar Ferreira Mendes, Advogado-Geral da União à época. Dos trabalhos da comissão resultou o Projeto de Lei 2.960/9743, cuja exposição de motivos afirmava o seguinte[16]:

“Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado „in concreto‟ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.”

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[17]

Da leitura do dispositivo legal (artigo 27 da Lei 9.868/99), depreende-se que o STF, por meio de manifestação favorável, no Tribunal Pleno, de dois terços de seus membros, ou seja, oito ministros, poderá negar eficácia ex tunc à decisão declaratória de inconstitucionalidade.

A manipulação dos efeitos desses atos decisórios pode operar-se na esfera temporal de três maneiras distintas, sendo facultado à corte decidir se a cessação da eficácia do ato declarado inconstitucional produzirá efeitos:

a) a partir de determinado momento entre a promulgação da norma e sua declaração de inconstitucionalidade;

b) a partir do trânsito em julgado da decisão declaratória ou

c) a partir de certa data posterior à declaração de inconstitucionalidade, hipótese na qual a lei, apesar de declarada inconstitucional, continuará a produzir efeitos até que atingido o dies a quo estipulado pelo STF.

Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes[18] concedem ao dispositivo uma interpretação abrangente. Veja-se:

“Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes decisões?

a) Declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;

b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior;

c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,

d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações.”

Ainda com relação ao tema, Ives Gandra da Silva Martins[19], em sua obra, externou seu entendimento:

“No Brasil, uma vez declarada, via controle concentrado, a inconstitucionalidade, esse reconhecimento atinge a norma desde sua origem e, por força do princípio da segurança jurídica, a decisão tem efeito vinculante e erga omnes. Porém, diante da impossibilidade material de reconduzir as situações definitivamente constituídas, sob a égide da norma inválida, à situação pretérita, eliminando todos os efeitos do ato legislativo inválido, pode o tribunal reconhecer à decisão de mérito, eficácia ex nunc.”

Além do requisito de quorum qualificado, A norma dispõe que a modulação dos efeitos deve ocorrer por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. São conceitos jurídicos indeterminados, que devem ser analisados pelo órgão jurisdicional no momento da prolação da decisão, não havendo limites ou parâmetros rígidos e predefinidos para conceituação dos requisitos exigidos pela lei para a aplicação da medida.

5.2.1  Princípio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica versa principalmente sobre a estabilidade dos atos jurídicos realizados, situações jurídicas consolidadas e os direitos já incorporados ao patrimônio do cidadão, sustentando a estabilidade social frente às constantes alterações efetuadas no direito.

A garantia de seguridade num ato determinado juridicamente permite que se estabeleça um Estado uniforme e sustentável do ponto de vista jurídico.

Seguindo esse princípio, surgiria a necessidade de mitigação dos efeitos da decisão no controle concentrado (art. 27, Lei 9868/99), visto que importa em grande benefício para a estabilidade dos atos praticados.

Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho:[20]

“Os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para: (1) a proibição de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos”.

A segurança jurídica, sem dúvida, é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, pois é por meio dela que os jurisdicionados irão pautar suas condutas, sabendo das conseqüências advindas de seus atos.[21]

5.2.2 Princípio do excepcional interesse social

Já o conceito de interesse social seria análogo à definição de interesse público, consistente no interesse coletivo primário. É o princípio que impera no Estado Democrático de Direito, garantindo a prestação máxima do Estado no sentido de proporcionar o bem-comum, conferindo a satisfação da coletividade enquanto esta representar a maioria.

Considerando o contexto do artigo 27 da Lei 9868/99, o princípio do excepcional interesse social é aquele que ao se deparar com decisões complexas, acerca de casos que envolvam o próprio Estado, o judiciário pondera o conflito de interesses, de forma que, ao versar sobre inconstitucionalidade, em certos casos não se pode aplicar o efeito da decisão costumeiro, mas sim aquele reserva, que não implica em prejuízo aos atos praticados por tais entes com base naquela legislação presumidamente constitucional.

Ambos os princípios da segurança jurídica e excepcional interesse social caminham juntos e completam-se, colaborando no momento da decisão

5.2.3 Princípio da Proporcionalidade

Nesse contexto, também merece destaque o princípio da proporcionalidade, que vem sendo utilizado como um eficiente instrumento de solução de conflitos, especialmente em relação aos princípios, quando funciona como uma diretriz a ser observada pelo intérprete, quando se está a ponderar sobre conflitos constitucionais. Porém, recebe críticas em decorrência da liberdade que concede aos magistrados para decidirem conflitos. A doutrina brasileira é uníssona ao atribuir ao princípio da proporcionalidade três elementos essenciais, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu, destacando que não basta o atendimento de um elemento apenas, mas tão-somente a conjunção de todos.

Vislumbrando uma aplicação específica do princípio da proporcionalidade na modulação dos efeitos das decisões judiciais, Daniel Sarmento assim descreve os elementos que compõem o princípio em questão: [22]

“Assim, entendemos que o princípio da proporcionalidade autoriza uma restrição à eficácia ex tunc da decisão proferida no controle de inconstitucionalidade, sempre que esta restrição: (a) mostra-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto, (b) não houver solução menos gravosa para proteger o referido interesse, (c) o benefício logrado com a restrição à eficácia retroativa da decisão compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse que seria integralmente prestigiado, caso a decisão surtisse seus efeitos naturais.”

Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade é de suma importância e utilidade para a modulação das decisões no controle difuso de constitucionalidade, pois, como já esboçado anteriormente, diante da presunção de existência do excepcional interesse social, jurídico, político e econômico, bem como da transcendência da questão posta em juízo, caberá aos Ministros tão-somente ponderar sobre a necessidade ou não de mitigar os efeitos, em regra retroativos, da decisão judicial.

Torna-se indispensável destacar o posicionamento de Gilmar Mendes, que vê no princípio da proporcionalidade a solução para os conflitos entre a nulidade da lei inconstitucional e os princípios da segurança jurídica e interesse social. Vejamos:[23]

“Tal como observado, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. (…) O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob forma de interesse social.”

Nesse sentido, muitos doutrinadores defendem que não haveria necessidade de regulamentar o instituto da modulação no controle difuso de constitucionalidade, e nem de se utilizar de justificativas, como vem se valendo o Supremo, com o fito de transladar a norma do art. 27 da Lei 9868/99 para aplicação no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, pois, como visto, já existem mecanismos próprios e hábeis a controlar a utilização da modulação pelos julgadores.[24]

Assim, toda a evolução verificada no direito estrangeiro, também se materializou no Brasil, que “legalizou” a tendência jurisprudencial de flexibilizar a rigidez do princípio geral (que ainda é regra), da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado.

5.3 Questionamento da constitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99

O artigo 27 da Lei 9.868/99 vem, desde sua estrada em vigor, gerando questionamentos e controvérsias no meio jurídico. Há doutrinadores que defendem a tese de inconstitucionalidade do dispositivo, sob o fundamento de que o tema constitui verdadeira inovação em matéria constitucional, por relativizar o princípio implícito da nulidade do ato inconstitucional, partindo do pressuposto de que o tema não poderia ser regulado por lei ordinária, tendo em vista se caráter materialmente constitucional.

O ministro Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra conjunta com Ives Gandra da Silva Martins[25], defende a constitucionalidade do dispositivo, sob o seguinte fundamento:

“Não tem razão, portanto, aqueles que, como Oswaldo Luiz Palu, sustentam que o art. 27 seria inconstitucional caso se pretendesse extrair daí uma permissão para a lei declarada inconstitucional continuasse a ser aplicada a casos futuros. É que, como demonstrado, a decisão do Supremo Tribunal não decorre da disposição legislativa contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto constitucional.”

Apesar da relevância das alegações pela inconstitucionalidade do artigo 27, tem-se concluído pela sua constitucionalidade. Antes mesmo da publicação da Lei 9.868/99, o assunto já vinha sendo amplamente debatido dentro do STF, sendo a modulação admitida com origem nos preceitos fundamentais reguladores da supremacia da constituição e do controle de constitucionalidade, sendo prescindível a previsão em lei infraconstitucional.

6  MODULAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO

A Lei 9.868/99, em seu artigo 27 e a Lei 9.922/99, em seu artigo 11, somente previram a possibilidade de modulação de efeitos na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na argüição de descumprimento de preceito fundamental. A doutrina tem admitido a modulação de efeitos também diante de lacuna normativa, nas ações interventivas e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.[26]

No tocante ao controle difuso, a regra geral é que os efeitos sejam inter partes (apenas entre as partes do processo) e ex tunc (retroativos), considerando-se a lei nula desde a sua origem (princípio da nulidade). Todavia, há situações excepcionais, envolvendo razões de segurança jurídica e relevante interesse social em que o Supremo Tribunal Federal em caráter inovador, também tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, em especial em recursos extraordinários. Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seria mais prejudicial à sociedade do que própria manutenção da inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando, inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional.

Dessa forma, uma vez aplicada a modulação dos efeitos da decisão, flexibilizam-se seus efeitos para se determinar que a declaração de inconstitucionalidade seja considerada apenas a partir da publicação do julgado ou de outro momento fixado, conferindo, pois, efeitos temporais ex nunc ou prospectivos à decisão

Recentemente, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de dois recursos extraordinários concluiu pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso).

Ou seja, pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso – onde em regra os efeitos são ex tunc e inter partes – que estes efeitos possam ser modulados para preservação da estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o Senado Federal a se pronunciar.

Ao fundamentar seu voto, o Ministro se consubstanciou nos seguintes argumentos[27]:

“a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (…);

b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político (“guarda da constituição”), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional;

c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição;

d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. [05] Isto pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre baseadas naquela.”

Enfim, o ordenamento – ao autorizar o Supremo a proceder à modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva) – não excluiria a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feito de natureza subjetiva), por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

ZENO VELOSO[28] entende que:

“De fato, conferir eficácia ex tunc às declarações de inconstitucionalidade sem qualquer restrição ou atenuações, seja em controle concentrado ou difuso, pode, em muitas situações, gerar um verdadeiro caos social, jurídico e financeiro. Imagine-se, de acordo a reflexão de Zeno Veloso (2007, p. 144), as conseqüências advindas da desconstituição de inúmeras relações jurídicas que se realizaram com base na lei tida, posteriormente, como inconstitucional; nas relações desenvolvidas e criadas com base na boa-fé, na confiança, amparadas em uma lei devidamente promulgada, publicada e em pleno vigor.”

Nesse sentido, pode-se concluir que mesmo diante de uma lei inconstitucional é preciso, por vezes, assegurar os efeitos por ela produzidos, atribuindo à decisão de inconstitucionalidade efeitos ex nunc, ainda que inexistente lei que autorize a atribuição de tais efeitos. E isso, diga-se, vale para o controle difuso-incidental de constitucionalidade.

Verifica-se, pois, que as técnicas de modulação decorrem da ponderação de princípios constitucionais no sentido de amenizar as conseqüências advindas da declaração de inconstitucionalidade, por meio da minimização da aplicação do princípio da nulidade dos atos inconstitucionais. Desta forma, a fonte primordial da modulação não é a previsão legal, e sim essa atividade de ponderação, daí ser correta a conclusão pela aplicação dessas técnicas em sede de controle incidental de constitucionalidade realizado pelo STF, apesar de a previsão legal (art. 27 da Lei 9.868/99) referir-se apenas ao controle abstrato.

É o entendimento de LUÍS ROBERTO BARROSO [29]:

“Como já assinalado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes, alguns relativamente antigos, nos quais, em controle incidental, deixou de dar efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade, como conseqüência da ponderação com outros valores e bem jurídicos que seriam afetados. Nos últimos anos, multiplicaram-se estes casos de modulação dos efeitos temporais, por vezes com a invocação analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/99 e outras vezes sem referência a ele. Aliás, a rigor técnico, a possibilidade de ponderar valores e bens jurídicos constitucionais não depende de previsão legal.

Portanto, não há óbice à modelação dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade quando suscitado de forma incidental, no âmbito do controle difuso realizado pelo STF, apesar de ausente qualquer previsão legal no sentido. Ademais, são fartos os precedentes com esse entendimento, conforme será”.

Gilmar Ferreira Mendes é um dos principais defensores da modulação de efeitos no controle difuso. Dessa forma, posiciona-se[30]:

“Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Configurando eventual conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica, que, entre nós, tem satatus constitucional, a solução da questão há de ser , igualmente, levada a efeito em processo de complexa ponderação. O princípio da nulidade continua  a ser a regra também. O afastamento de sua incid~encia dependerá de severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma interesse social preponderante. Assim, aqui, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em considerações de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.”

Ainda acerca da modulação, Gilmar Mendes[31] estabelece:

“Desse modo, não há que se falar em incompatibilidade entre a fiscalização difusa e a modulação de efeitos. Isso porque a limitação de efeitos apresenta base constitucional, porquanto reclama a ponderação de interesses entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica, ambos constitucionalmente assegurados, o que propõe a sua utilização no modelo de jurisdição constitucional em sua totalidade (MENDES, 2004). Ora, a segurança jurídica, principal mote da mitigação de efeitos, deve ser resguardada em ambos os modelos de controle de constitucionalidade; logo, não permitir a utilização dessa técnica em sede de fiscalização incidental é desconsiderar a existência em nosso país de um controle misto de constitucionalidade. Portanto, embora autônomos, não se deve olvidar a crescente intersecção que se tem verificado ultimamente entre os controles concentrado e difuso no Brasil.”

Merecem destaque os seguintes excertos de votos do Min. Gilmar Mendes[32] [33]:

“É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.

Ressalte-se que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no recurso extraordinário sobre as decisões de outros órgãos judiciais nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.”

Alguns doutrinadores, no entanto, embora defendam a necessidade da modulação temporal dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade no sistema difuso, não consideram a existência de razões que legitimem a utilização do art. 27 da Lei 9.868/99 no controle difuso de constitucionalidade, devendo se proceder à modulação dos efeitos das decisões proferidas em sede desse sistema de controle constitucional, por intermédio do princípio da proporcionalidade, pela maioria absoluta dos ministros do Supremo e sem a necessidade de qualquer justificação quanto à existência ou não de ofensa a segurança jurídica ou a existência de excepcional interesse social, por já estarem os mesmos presumidos no caso concreto, em virtude do reconhecimento da repercussão geral.

A repercussão geral rompeu de uma vez por todas com a singularidade do objeto tratado no recurso extraordinário: atualmente, para ser conhecido, o RE precisa versar sobre tema relevante ou aspecto político, social, econômico ou jurídico, e, principalmente, precisa transcender a esfera de interesse das partes litigantes, devendo abarcar situações cujas soluções interessam a outros litígios em trâmite ou possíveis de judicialização.

Com a repercussão, o objeto do RE deixa de ser fechado e abre-se para a interpretação dos ministros do STF, os quais não mais se veem restritos aos argumentos versados na peça recursal, gozando da mesma liberdade já usufruída nas ações diretas, típicas do controle concentrado[34].

Seguem dois exemplos de julgados do STF, nos quais se verifica a modulação em sede de controle difuso[35]

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (…) LEIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INVESTIDURA E PROVIMENTO DOS CARGOS DA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIDORES ESTADUAIS INVESTIDOS NA FUNÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO E NOS CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO DE PENITENCIÁRIA E DE ANALISTA DE JUSTIÇA. TRANSPOSIÇÃO PARA A RECÉM CRIADA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, II, E 134, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (…) 3. A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. 4. Não-cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público no âmbito dos Estados-membros. Precedentes. 5. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição [artigo 25 da CB/88]. (…) 7. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais o caput e o parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar n. 65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei n. 15.788; o caput e o § 2º do artigo 135, da Lei n. 15.961, todas do Estado de Minas Gerais. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos prospectivos, a partir de 6 [seis] meses contados de 24 de outubro de 2007.”

“EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. (…). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). (…) II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. (…) IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.”[36]

Por fim, outra questão que merece destaque diz respeito à possibilidade, ou não, dos tribunais ordinários, e mesmo dos juízos monocráticos, restringirem os efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade por eles realizados.

Nessa hipótese, a possibilidade da modulação dos efeitos seria mera consequência da essência do controle difuso, configurando verdadeiro contrassenso  que fosse possível o juiz declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta, e esse não pudesse, ao constatar os requisitos da segurança jurídica e  relevante interesse social, determinar a partir de quando a decisão passaria a produzir efeitos.

Sem dúvida é uma questão que merece ser discutida. O reconhecimento da inconstitucionalidade não é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, assim, qualquer órgão do Poder Judiciário, diante da nulidade da lei inconstitucional poderá deixar de aplicá-la ao caso concreto. Mas surge então um questionamento: como poderia ser aplicada essa técnica de modulação temporal por juízes singulares em face da exigência legal de quorum diferenciado e mesmo da própria essência da modulação de efeitos? Nessa esteira de pensamento, é forçoso reconhecer que a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao controle difuso, é autorizada apenas quando da sua realização pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em se tratando da fiscalização incidental de constitucionalidade.

Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicação por qualquer órgão jurisdicional alteraria a mens legis do dispositivo legal embasador da modulação de efeitos. Mas, não há como negar a importância da modulação de efeitos na qualidade de instrumento, pautado na discricionariedade e razoabilidade, visando resguardar a força normativa da Constituição, na medida em que, mediante um juízo de ponderação de interesses, permite limitar a retroatividade da decisão ou ampliar seus efeitos em relação àqueles alheios à lide concreta apreciada, de modo a resguardar a segurança jurídica do ordenamento e preservar a própria vontade constitucional.

Com isso, percebe-se que a modulação de efeitos é uma exceção no nosso sistema de controle de constitucionalidade, e por isso mesmo exige uma maior deliberação.

Assim, é de extrema necessidade a realização da modulação em sede de controle difuso de constitucionalidade, contudo, o que muitos doutrinadores questionam é que não se pode pretender concretizar tal aplicação mediante o simples translado do artigo 27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional, mas sim, o uso do princípio da proporcionalidade, o que não seria o mais adequado segundo este entendimento. Para essa corrente, a modulação no controle difuso se realize por intermédio do uso do princípio da proporcionalidade e ponderação, sem a imposição do quorum qualificado de dois terços dos votos dos integrantes do Supremo Tribunal.[37]

Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos excepcionais.

Nesse sentido, Gilmar Mendes[38] doutrina que o princípio da nulidade somente há de ser afastado se for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. Somente diante destas circunstâncias aplicar-se-ia a modulação dos efeitos temporais quando da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso-incidental.

7 DIREITO COMPARADO: o instituto da modulação no sistema norte-americano e nos tribunais europeus.

7.1 O Instituto no Direito Norte-americano

O Sistema norte-americano de controle de constitucionalidade tem como fundamento a retroatividade das decisões, as quais operam o chamado efeito ex tunc. Tal tradição advém da premissa, sustentada por Dworkin (2002, p. 127), de que os juízes americanos não criam direitos, mas apenas declaram os já existentes na Constituição.

“Esse modelo da retroatividade plena é também conhecido pelo nome de Modelo de Blackstone. Porém após o julgamento de Linkletter v. Walker a Suprema Corte Norte-Americana passou “a exercitar uma importante dose de discricionariedade (liberdade) de atuação , considerando a necessidade de rever a teoria absoluta da nulidade”. [39]

Quanto a este tema, lecionam Ives Gandra e Gilmar Mendes:[40]

“Atualmente, a admissibilidade da modulação já se encontra enraizada no âmbito daquele país, apesar de persistir a lacuna legal quanto ao tema, tendo sua doutrina e jurisprudência evoluído para aceitar não só o reconhecimento da inconstitucionalidade com efeitos retroativos, como também a limitação desses efeitos (limited retrospectivity) e sua incidência somente em caráter prospectivo (prospective overruling).”

7.2 O Instituto e os Tribunais Europeus

Os Tribunais Constitucionais Europeus surgiram sob forte influência de Hans Kelsen, optando pela fórmula proposta na Carta austríaca de se constituir um órgão próprio para dirimir as questões constitucionais.Conforme previamente mencionado, a teoria de Kelsen opõe-se à americana de Blackstone. Para o austríaco ato nulo não seria um ato jurídico, razão pela qual seria inapropriado cogitar a existência de outro ato jurídico para revogá-lo, pois acreditava que com a sua simples vigência a lei já possuiria validade ante a Constituição e apenas um procedimento especial poderia cessar seus efeitos.

Com relação à modulação dos efeitos temporais das decisões destes Tribunais, existem algumas diferenças entre os diversos países que integram o continente europeu. Contudo, será abordada de forma simplificada a questão referente aos direitos austríaco e português.

7.2.1 A questão no Direito Austríaco

O ordenamento jurídico austríaco adota como regra geral a não retroatividade (ex nunc) das decisões que declaram uma norma inconstitucional. Assim, a mesma opera efeitos apenas a partir de sua publicação. Existe, ainda, a possibilidade de o Tribunal, analisando as implicações políticas do caso, atrasar a publicação da decisão em até 18 meses, possibilitando com que o Governo se movimente para minimizar os possíveis danos, afinal, a decisão começaria a operar efeitos em data posterior ao julgamento, pró-futuro; é a chamada Fristsetzung.[41]Pode ainda o Tribunal optar por aplicar à sua declaração de inconstitucionalidade uma retroatividade ilimitada ou limitada.

O modelo austríaco atribui à pronúncia de inconstitucionalidade caráter constitutivo, entendendo que uma lei contrária à Constituição não é inválida, ou melhor, não é absolutamente nula, mas sim um ato inconstitucional, que preserva força jurídica até sua cassação, daí decorrendo a natureza de “legislador negativo” da corte constitucional da Áustria.[42]

7.2.2 A questão no Direito Português

Em Portugal, a opção pela teoria da nulidade do ato inconstitucional e a possibilidade do gerenciamento dos efeitos de seu reconhecimento tem previsão expressa no art. 282 do texto constitucional. Veja-se:

“Artigo 282. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

(…) 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2.”

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

À vista do exposto conclui-se que o controle de constitucionalidade tem por objetivo proteger a Constituição, na medida em que visa a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo a ela contrário, resguardando a harmonia do sistema, bem como os direitos fundamentais.

Embora a maioria da doutrina brasileira – inclusive o Supremo Tribunal Federal – determine a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade, estabelecendo efeitos ex tunc às decisões em sede de controle concentrado, vem sendo admitida a chamada modulação de efeitos temporais das decisões em controle de constitucionalidade. Nesse sentido, em face de situações excepcionais, em que haja conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica e interesse social, mediante cuidadosa ponderação, declara-se prospectivamente a inconstitucionalidade da lei, evitando-se, assim, que a declaração de sua nulidade provoque efeitos mais danosos à ordem social do que a própria manutenção da inconstitucionalidade.

Mesmo tendo essa técnica sido prevista apenas para controle de constitucionalidade concentrado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, com base nos mesmos fundamentos de excepcional interesse público e necessidade de se garantir a segurança jurídica.

Por meio deste estudo, verifica-se a necessidade de se modular os efeitos temporais das decisões do controle difuso de constitucionalidade, porém, ainda se questiona a aplicação das diretrizes previstas  no artigo  27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional, ou se seria mais adequado o uso do princípio da proporcionalidade, conforme as próprias exigências do caso concreto.

Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos excepcionais.

 

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Informações Sobre o Autor

Márcia Lima Santos Oliveira

Pós-graduanda em Direito Constitucional e Administrativo da Pontifícia Universidade católica de Goiás

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