Natureza jurídica da decadência e à aplicação nas revisões dos benefícios previdenciários

Resumo: O tempo e as relações jurídicas, a aplicação da decadência e da prescrição no Direito Previdenciário no tocante à revisão dos benefícios. Linhas gerais, efeitos e fundamentos e conceitos. Estudo doutrinário entre similitudes e distinções entre os institutos. No âmbito do direito previdenciário a polêmica foi instituída com a MP 1.523/1997, convertida na Lei 9.528/97 que alterou o art. 103 da lei 8.213/1991 e instituiu o prazo decadencial às revisões dos benefícios previdenciários. A redação original do artigo 103 da Lei 8.213/91 nada dispunha sobre o instituto da decadência, disciplinando o prazo de prescrição para exigir prestações não pagas ou reclamadas em época própria. Houve alterações sucessivas em torno do art. 103 provocando diversificadas soluções judiciais, o que se reflete em insegurança jurídica. O legislador não respeitou a natureza jurídica do prazo instituído pelo artigo 103 e nomeou-o como decadencial ao invés de prescricional. O estudo possui como fundamento metodológico à verificação de textos, artigos e livros. Na área legislativa se analisou as sucessivas alterações, na doutrinária a polêmica em torno da previsão da decadência da revisão dos benefícios previdenciários e no campo jurisprudencial, processos judiciais em andamento, bem como os com trânsito em julgado referente à aplicação do prazo dito decadencial, dando ênfase a verificação das correntes jurisprudenciais existentes antes e após a alteração legislativa introduzida pela Lei 9.528/97.

Palavras-chave: Decadência. Natureza Jurídica. Revisões de Benefícios Previdenciários.

Abstract: The time and legal relations, the implementation of the prescription in the decadence and social security law as regards the review of the benefits. General lines, effects and fundamentals and concepts. Doctrinal study between similarities and distinctions between the institutes. Under the pension law controversy was instituted with the MP 1.523/1997, converted into Law 9,528/97 that altered the art. 103 of law 8.213/1991 and instituted the term decadencial to reviews of social security benefits. The original wording of article 103 of Law 8.213/91 had nothing about the Institute of decadence, disciplining the limitation period to claim unpaid benefits or claimed in its own season. There have been successive amendments around the art. 103 diversified judicial solutions, provoking what is reflected in legal uncertainty. The legislature has not complied with the legal nature of the deadline established by article 103 and named it as decadencial rather than Statute. The study has methodological basis for the verification of texts, articles and books. In the legislative area if analyzed changes in the doctrinal controversy surrounding the prediction of the demise of revision of social security benefits and in the judicial field, judicial proceedings in progress, as well as with transit in trial concerning the application of the said deadline decadencial, emphasizing the verification of existing jurisprudential currents before and after the legislative amendment introduced by law 9,528/97.

Keywords: Decay. Legal Nature. Revisions of social security benefits.

Sumário: 1. Introdução. 2. Distinção entre prescrição e decadência. 3. Das mudanças legislativas em torno do art. 103 da Lei 8213/91. 4. Soluções jurisprudenciais referente a aplicação do prazo para revisão do benefício previdenciário e o conflito de normas no tempo. 4.1. Da revisão dos benefícios anteriores a1997. 4.2. Da redução do prazo decadencial para cinco anos. 4.3. Do prazo vigente para revisão dos benefícios. 5. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A sociedade estabeleceu o tempo como dimensão segura para mensurar o término da insegurança e consequente paz social, com intuito de evitar que as relações incertas perdurarem ao longo dos anos, desse pensamento nasce à prescrição e a decadência.

Assim, criam-se os institutos que, vinculados a certo espaço temporal, extinguem ou criam direitos e pretensões, em nome da segurança jurídica.

Contudo, a prescrição e decadência inventadas para minimizar a insegurança jurídica, assumem, muitas vezes, papel contrário, devido à imprecisão em sua conceituação, uma vez que, nem sempre a natureza jurídica é considerada, tornando os institutos assunto de alta complexidade e motivo de calorosos debates.

Abordar-se-á as linhas gerais referentes à prescrição e decadência no direito brasileiro, revelando as polêmicas diferenciações, que ainda, hoje é tema de controvérsia nos vários ramos do direito, uma vez que o legislador nem sempre prima pelo rigor dos conceitos.

A discussão da aplicação da prescrição e da decadência no direito à revisão dos benefícios previdenciários é extremamente delicada, pois além da segurança jurídica se leva em conta que os benefícios previdenciários são fundamentais para a sobrevivência humana, o por isso não deveriam ser extintos pelo passar do tempo.

A polêmica da aplicação da decadência foi instituída com MP 1.523/1997, convertida na Lei 9.528/97 que alterou o art. 103 da lei 8.213/1991 e instituiu o prazo decadencial às revisões dos benefícios previdenciários.

Sobreleva notar que na sua redação original o artigo 103 da Lei 8.213/1991 nada dispunha sobre decadência, limitando-se a disciplinar acerca do prazo de prescrição para exigir prestações não pagas ou reclamadas em época própria.

Contudo, as sucessivas alterações legislativas em torno do art. 103 provocam as mais diversificadas soluções judiciais, o que se reflete em insegurança jurídica referente ao prazo para se buscar as revisões dos benefícios previdenciários.

Destarte, o contexto histórico resultante das sucessões legislativas: em período anterior a 27.6.1997 – não havia previsão legal de prazo decadencial para a revisão dos atos de instituição dos benefícios previdenciários. No período compreendido entre 28.6.1997 a 20.11.1998 – as revisões passam a estar sujeitas a prazo decadencial de 10 anos. Posteriormente houve novamente mudança legislativa que reduziu o prazo decadencial de 10 para 5 anos – no período compreendido entre 21.11.1998 a 19.11.2003. A partir de 20.11.2003 – tais revisões voltam a se submeter a prazo decadencial de 10 anos.

Com intuito de adaptar a previsão legal aos casos fáticos o STJ consolidou o entendimento da irretroatividade da lei, desse modo, afastando a incidência da decadência em relação aos benefícios concedidos anteriormente à lei que a instituiu.

Recentemente alguns Tribunais e a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, divergiram da corrente majoritária concluindo que a decadência tem aplicabilidade aos benefícios anteriores e posteriores á edição da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, contando-se dessa forma o prazo dito decadencial a partir da edição da própria MP.

Como se vê, há divergência quanto à aplicabilidade da decadência através do conflito de normas no tempo, sendo que atualmente os recursos estão sobrestados aguardando a decisão do STF.

Não bastasse o conflito de norma no tempo, a doutrina e a própria jurisprudência questionam a denominação do prazo instituído pela MP 1.523-9/1997, uma vez que a natureza jurídica do prazo é prescricional e não decadencial.

Dessa forma, o que se coloca em discussão é a natureza jurídica do prazo estabelecido no art. 103 caput e a sua aplicação na revisão dos benefícios previdenciários.

2 DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A Prescrição e a Decadência são institutos adotados pelo Direito com a finalidade de estabilizar e garantir a segurança jurídica nas relações humanas.

Aplicando-se no Sistema Jurídico se possibilita a retirada de incertezas que possam se estender pelo tempo indefinidamente. Para tal, a Prescrição e a Decadência estabelecem marcos temporais para que sejam exigidos e exercidos alguns direitos.

A distinção entre os institutos não é cristalina, ocorrendo erros e polêmicas quanto à aplicação, havendo inúmeras teorias para distinguir a prescrição da decadência, “norteando-se, por vezes, em critérios que se fundamentam na origem dos institutos, nos efeitos provocados por estes, no objeto afetado, entre outros, visto que o Direito Pátrio não estabeleceu uma distinção clara para a aplicação da decadência e da prescrição”.[1]

Um dos critérios usados para distinguir prescrição de decadência, segundo Carlos Roberto Gonçalves: “consiste em considerar que, nesta, o prazo começa a fluir no momento em que o direito nasce”. Desse modo, concomitante ao nascimento do direito começa a correr o prazo decadencial. “O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.” [2]

Outro critério elencado é de que a prescrição resulta exclusivamente de lei, enquanto a decadência, além da lei pode ser originada de contrato.

Câmara Leal sugere os seguintes critérios de distinção:

“Para nós, que adotamos o critério da escola alemã, entendemos que a prescrição extingue direitamente as ações e só, indiretamente os direitos, a dificuldade se adelgaça, e encontramos o primeiro traço diferencial entre a prescrição e a decadência: a decadência extingue diretamente o direito, e, com ele, a ação que o protege; ao passo que a prescrição extingue diretamente a ação, e com ela, o direito que protege. A decadência tem por objeto o direito, é estabelecida em relação a êste e tem por função imediata extingui-lo; a prescrição tem por objeto a ação, é estabelecida em razão a esta, e tem por função imediata extingui-la. A decadência é causa direta e imediata de extinção de direitos; a prescrição só o extingue mediata e indiretamente. O segundo traço vamos encontrá-lo no momento do início da decadência e o momento de início da prescrição, pois, se a decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce, a prescrição não tem o seu início com o nascimento do direito, mas só começa a correr desde o momento que o direito é violado, ameaçado, desrespeitado, porque nesse momento é que nasce a ação, contra a qual a prescrição se dirige. O terceiro traço diferencial se manifesta pela diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida.”[3]

Ressalta-se que o critério designado por Câmara Leal, embora considerado por muitos doutrinadores útil na prática, também é alvo de críticas, entre elas as elencadas por Agnelo Amorim Filho o qual aponta carências do critério. Caso seja escolhido o critério de Câmara Leal tornar-se-á fácil verificar se se trata de prazo prescricional ou decadencial, no entanto não há como identificar situações em que o direito nasce, ou não concomitante com a ação. E a segunda falha é que não se fornecem elementos para identificar as ações imprescritíveis. [4]

Bernardo Alves da Silva Júnior crítica a distinção entre prescrição e decadência feita pela doutrina clássica, uma vez que, atualmente, não mais se pode falar em relação à prescrição em perda de ação, haja vista preceito constitucional.

“Há algum tempo, com o desígnio de identificar os seus traços distintivos, a doutrina clássica difundia a idéia de que a prescrição era a perda do direito de ação e a decadência a perda do próprio direito material. Tal assertiva, porém, encontra-se totalmente superada na atualidade. Isso porque é consabido que a ação retrata um direito subjetivo público, autônomo e abstrato dirigido contra o Estado-juiz para a obtenção de uma prestação jurisdicional. Assim, a ação jamais prescreve, sendo certo afirmar que mesmo diante da prescrição da pretensão levada a Juízo não há perda do direito de ação, o qual se consolida ante o provimento jurisdicional face à determinada demanda. Tanto é verdade que quando o juiz resolve o processo com fundamento na prescrição, extingue-o com resolução de mérito (art. 269, IV, do CPC). A prescrição, hoje, é entendida como a sustação da eficácia de uma pretensão pelo seu não-exercício em determinado lapso temporal. A decadência, por sua vez, é a extinção do direito potestativo pelo seu não-exercício em certo espaço de tempo. Eis aí uma primeira distinção”.[5]

A doutrina nacional traz várias distinções em que se reporta, principalmente, as consequências da decadência e prescrição no direito brasileiro, todavia, o melhor critério doutrinário, segundo a grande maioria dos juristas, é o apresentado por Agnelo Amorim Filho, o qual traça um critérios científicos para a distinção da prescrição e decadência substanciada na classificação dos direito subjetivos e nas ações correspondentes.

Segundo Agnelo Amorim Filho o critério mais divulgado para se fazer distinção entre prescrição e decadência “é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação e a decadência extingue o direito”. Todavia, segundo ele é absolutamente falho e inadequado, uma vez que a distinção estaria sendo feita pelos efeitos ou consequências não se apontando a causa. [6]

Criou o autor, um critério científico para distinguir a prescrição da decadência, e também identificar as ações imprescritíveis, através da moderna classificação das ações, introduzidos por Giusepp Chiovenda.

Segundo Agnelo Amorim Filho os direitos subjetivos podem ser divididos em duas categorias. A primeira refere-se aos bens da vida que o sujeito alcança mediante uma prestação devida, denominados direitos a uma prestação, incluindo tanto os direitos pessoais quanto os direitos reais. Enquanto a segunda categoria se refere aos direitos potestativos, ou seja, poderes conferidos por lei para fruição de determinados direitos independente da vontade de terceiro. [7]

Entre as principais características do direito potestativo, salienta-se o estado de sujeição criado pelo exercício do direito em face de outras pessoas, independentemente da vontade, ou até mesmo contra a vontade das últimas e também, por serem os direitos potestativos insusceptíveis de violação e a eles não corresponde uma prestação. [8]

Agnelo Amorim Filho explica que a ação condenatória será usada quando “se pretende obter do réu uma determinada prestação (positiva ou negativa), pois, "correlativo ao conceito de condenação é o conceito de prestação". Em sentido análogo CHIOVENDA, nos diz que um dos pressupostos da ação de condenação é a existência de uma variedade de lei que garanta um bem a alguém, impondo-se uma prestação a outrem. “Por conseqüência, não podem dar lugar a sentença de condenação os direitos potestativos" [9]:

A ação constitutiva é cabível “quando se procura obter, não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico, ou a modificação, ou a extinção de um estado jurídico anterior.” Uma vez que quando se tratar de um direito relativo a uma prestação a ação viável é a condenatória.[10]

A ação declaratória tem por objetivo conseguir uma certeza jurídica, bem como às vezes as ações constitutivas e as potestativas podem apresentar conteúdo declaratório.[11]

Em referência aos fundamentos e efeitos da prescrição, conclui-se, sob o ponto de vista doutrinário, incorreto afirmar que o prazo prescricional seja concomitante ao nascimento da ação processual oriunda da lesão do direito, “além de não se originar a ação, diretamente, da violação do direito, ainda há casos e que aquele prazo necessariamente deve começar a fluir antes da lesão do direito e, conseqüentemente, antes que o titular possa, a rigor, propor a ação (processual).” [12]

Sendo o início do prazo prescricional determinado pelo nascimento da pretensão, concluir-se que o que se atinge inicialmente pela prescrição é a pretensão, e não a ação. Pode até haver casos em que se verifica a prescrição da pretensão, sem que haja sequer nascido à ação.

“Deste modo, fixada a noção de que a violação do direito e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção aquela classificação dos direitos formuladas por Chiovenda, concluir-se-á fácil e irretorquivelmente, que só os direitos de primeira categoria (isto é os “direitos a uma prestação”), conduzem a prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou violação.conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os de segunda categoria, isto é os direitos potestativos (que são por definição direitos “sem pretensão” ou direitos sem prestação, e que caracterizam exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação), não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a prazo prescricional.”[13]

As únicas ações que podem sofrer os efeitos da prescrição são as condenatórias, uma vez que são as únicas por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões, isto é, os enquadrados como direito da primeira categoria na classificação de Giusepp Chiovenda.

A primeira regra de distinção entre prescrição e decadência elaborada por Amorim é que todas as ações condenatórias, e somente elas, estão sujeitas à prescrição.[14]

Ademais “quando o legislador, visando à paz social, entende de fixar prazos para o exercício de alguns direitos potestativos o não exercício durante o prazo fixado implica na extinção do direito, pois, a não ser assim, não haveria razão para a fixação do prazo.” [15]

Através da analise dos direitos postestativos impõe Amorim, uma segunda regra: “os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.” [16]

Assevera Amorim que com a aplicação das duas regras de diferenciação da prescrição e da decadência se torna extremamente fácil, a distinção “se se tratar de ação condenatória, o prazo é de prescrição da pretensão que lhe corresponde; e caso se trate de ação constitutiva, o prazo é de decadência do direito exercitado por meio dela.” [17]

Além das ações condenatórias, que estão – ligadas a prescrição e das ações constitutivas – ligadas ao instituto da decadência, existe ainda as ações declaratórias que são imprescritíveis.

Através das três regras deduzidas pelo autor para distinguir a prescrição da decadência, podemos concluir:

a)    Todas as ações condenatórias, e somente elas, estão sujeitas à prescrição.

b)    As ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei estão sujeitas a decadência.

c)    Enquanto as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e todas as ações declaratórias são imprescritíveis.[18]

Embora o estudo científico elaborado por Amorim Filho seja o mais aplaudido pela doutrina e jurisprudência, parece que o legislador ao descrever os direitos passíveis de prescrição ou decadência não se importou com o rigor científico, confundindo muitas vezes os institutos, desrespeitando a natureza jurídica.

No Direito Previdenciário, mais precisamente ao direito às revisões dos benefícios previdenciários, autores renomados vêm alertando que houve engano do legislador ao instituir o prazo decadencial no direito às revisões dos benéficos previdenciários, haja vista se tratar de direito correspondente a uma prestação, gerando uma ação condenatória, logo o único prazo que poderia ser imposto seria o de prescrição, todavia, atualmente, os tribunais ao dirimir lides, estão a aplicar o prazo decadencial, haja vista, a literalidade do texto de lei.

3 DAS MUDANÇAS LEGISLATIVAS EM TORNO DO ART. 103 DA LEI 8213/91

A redação original o artigo 103 da Lei 8.213/91 nada dispunha sobre decadência, limitando-se a disciplinar acerca do prazo de prescrição para exigir prestações não pagas ou reclamadas em época própria.

A decadência do direito revisional é assunto relativamente novo no ordenamento jurídico, passando por algumas mudanças legislativas relativas ao prazo dito decadencial.

O art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 foi alterado com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10-12-1997 prevendo um prazo decenal ao ato da revisão, todavia, a redação sofreu nova alteração pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998 transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998 – que mudou o prazo decenal para quinquenal, sendo restabelecido o prazo decenal pela Medida Provisória nº 138, de 19-11-2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05-02-2004, a qual permanece vigente.

Para facilitar a visualização, os períodos supramencionados serão expostos no seguinte quadro esquemático.[19]

Atualmente o artigo 103 da Lei 8213/91 possui a seguinte redação:

“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004).

Destaca-se, que o artigo supra prevê duas hipóteses em sua redação, a primeira diz respeito à situação em que o segurado ou beneficiário da Previdência Social recebeu o benefício, no entanto, por algum motivo a Previdência Social calculou errado inicialmente. E a segunda hipótese refere-se ao beneficiário que requereu a correção, todavia, a Previdência Social, por algum motivo, deixou de concedê-lo.[20]

Ao analisar o artigo percebemos que o legislador ao mencionar que o prazo revisional seria decadencial não respeitou à natureza jurídica do instituto, uma vez que se tratando de ação condenatória poderia somente falar em prazo prescricional.

Objetiva-se, portanto, elucidar as dúvidas sobre a real natureza jurídica dos institutos e sua aplicação ao direito de revisão, vez que tal tema atualmente está sendo amplamente discutido nos tribunais, bem como doutrinadores vem alertando que o legislador elegeu erroneamente “a nomenclatura decadência para designar o prazo a que estaria sujeito o direito de revisão do ato de concessão do benefício para o segurado.” [21]

Melissa Folmann explica:

“Ocorre que, como bem alertam os grandes mestres da hermenêutica, nem sempre o nome dado ao instituto jurídico corresponde à efetiva natureza deste. É exatamente o caso do art. 103 da Lei nº 8.213/91, pois na medida em que o próprio dispositivo, (…), afirma que o prazo seria para a revisão do ato, não se está falando em decadência, mas em prescrição”.[22]

Neste sentido Fábio Zambitte Ibrahim:

“Ao contrario do que possa parecer, a Lei 8213/91 trata de prazos prescricionais, pois estabelecem prazos para o beneficiário desfazer lesão a direito praticada pela Autarquia previdenciária. Como visto, é principalmente a existência da lesão, aliada a uma ação condenatória, que traduz a natureza jurídica do lapso temporal como prescricional. “[23]

Destarte, como já mencionado, o legislador pátrio, buscou corrigir a lacuna existente na lei previdenciária – consistente em não haver prazo para que o segurado reivindicasse a correção do seu benefício – criando um prazo decenal, o qual batizou como decadencial, no entanto em total desarmonia com a natureza jurídica deste, sendo assim ao invés de apaziguar as relações sociais criou um problema ainda maior.

“O legislador elegeu a nomenclatura decadência para designar o prazo a que estaria sujeito o direito de revisão do ato de concessão do benefício para o segurado. Contudo, nem sempre o nome dado ao instituto jurídico corresponde à efetiva natureza deste. É exatamente o caso do art. 103 da Lei nº 8.213/91, pois na medida em que afirma que o prazo seria para a revisão do ato, não se está falando em decadência, mas em prescrição. Tratando-se de prazo prescricional, os efeitos passam necessariamente pelo crivo da natureza jurídica previdenciária dos efeitos do ato de concessão do benefício errado ou equivocado no tempo. Cada vez que o segurado recebeu o benefício, houve a renovação do ato viciado do INSS, logo não há que se falar em prescrição (…)”[24]

Também, o Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon do Tribunal Regional Federal da Quarta Região em julgamento de Ação Civil Pública considerou que a redação do art. 103 caput não prima pelo rigor científico, uma vez que, segundo ele, a previsão deveria ser de prescrição e não de decadência:

“(…) Segundo as lições da doutrina, a decadência atinge os direitos potestativos, cujo objeto é a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica, na qual o titular simplesmente exerce o direito, sem ação ou pretensão, e o sujeito passivo apenas se sujeita ao exercício do direito, sem poder violá-lo ou opor resistência. A prescrição diz respeito à ação de direito material, assim entendida como pretensão, direito subjetivo exigível, passível de resistência. Envolve um direito a uma prestação, em que é necessária a participação do sujeito passivo, que pode resistir à exigibilidade, deixar de prestar (dar, fazer ou não fazer). O art. 103, caput, ao sujeitar a prazo decadencial a revisão do ato de concessão do benefício, não prima pelo rigor científico, visto que este direito, consistindo em direito a uma prestação e não em direito potestativo, não está sujeito à decadência, mas à prescrição, e cria dificuldade para a aplicação da norma que a jurisprudência terá que enfrentar, ante a evidente lesão ao direito de ação, consagrado constitucionalmente. (…).”[25]

4 SOLUÇÕES JURISPRUDENCIAIS REFERENTE A APLICAÇÃO DO PRAZO PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO.

Como dito, quando da aplicação dos prazos há um conflito aparente de normas no tempo, o qual vem sendo resolvido pela doutrina e jurisprudência através dos princípios de direito intertemporal. Todavia, sua aplicação não é uniforme.

4.1DA REVISÃO DOS BENEFÍCIOS ANTERIORES A1997

O prazo decadencial surgiu no ordenamento previdenciário em matéria de revisão de benefícios em 27.06.1997, dessa forma, anterior a esse período não existia qualquer limitação temporal para que o segurado procurasse a Previdência Social ou o judiciário para reivindicar a revisão de seu benefício.

Assim, entendeu-se que não haveria qualquer limitação temporal para os benefícios concedidos antes de 27/06/1997.

Contudo, com o transcorrer do tempo, a doutrina e a jurisprudência se dividiu, através do entendimento de que o prazo decadencial teria se iniciado com o nascimento da lei que o instituiu, abrangendo também os benefícios concedidos anteriormente ao seu nascimento.

Parte da jurisprudência e doutrina defende que os benefícios implantados antes da MP 1523-9/97 estão desvinculados do fator tempo, haja vista que a inclusão da decadência em sua definição representaria evidente depreciação da situação material do segurado. O que ocorreria em tal caso seria indevida retroatividade da lei prejudicial. [26]

Em contrapartida, os que defendem a aplicação da decadência anterior a lei que a instituiu justificam que se trata de efeito imediato da lei, ou seja, aplicando-se a lei nova a partir de sua vigência, aduzindo-se que se trata de aplicação de novo regime jurídico, sendo que não há direito adquirido em se tratando de regime jurídico. [27]

Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari preceituam:

“Nos casos dos benefícios concedidos anteriormente á instituição da decadência, inexistia limitação de tempo à possibilidade de revisão. Tendo incorporado ao patrimônio jurídico do segurado o direito de questionar o ato concessório a qualquer tempo. Em análise mais restrita aos direitos dos segurados, podemos admitir que o prazo decadencial tenha começado a correr da data da publicação da lei que o instituiu a decadência, mas não podemos admitir como marco inicial a data de início dos benefícios já concedidos quando da edição da lei, pois estar-se-ia dando efeito retroativo à decadência “[28]

O Superior Tribunal de Justiça entende que os benefícios concedidos antes de 27.06.1997 não possuem qualquer limitação temporal para o ato de revisão, uma vez que não havia lei à época restringindo o ato de revisão, bem como não houve expressa previsão legal estabelecendo a retroatividade da lei.

Implica asseverar que decadência é instituto de direito material porquanto extingue o direito em si, e não pode ter aplicação retroativa a atos jurídicos perfeitos e acabados praticados anteriormente à vigência da lei que a instituiu, sob pena de violação da garantia instituída no artigo 5º inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que à época da concessão do benefício inexistia lei prevendo prazo decadencial para revisão do ato de concessão. Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MP Nº 1.523/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.728/97. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DA NOVA LEI.1. O prazo de decadência para revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário, estabelecido pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 103 da Lei nº 8.213/91, somente pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é expressamente retroativa e trata de instituto de direito material. 2. Precedentes.3. Recurso especial não conhecido.”[29] (Grifos nossos)

Em que pese o entendimento da irretroatividade da lei impossibilitando que os benefícios concedidos antes da vigência da lei que instituiu o prazo decadencial sejam atingidos pela decadência, destaca-se o posicionamento divergente, em que se defende que a decadência começaria a contar a partir de 27/06/1997, ou seja, no momento do nascimento da Lei que a instituiu.

Danilo Moura Lacerda aduz:

“Tese que vem sendo defendida pelos advogados Públicos Federais militantes nas questões previdenciárias do regime geral sustenta que, em 1º de agosto de 2007, teria decaído o direito de revisar judicialmente os benefícios previdenciários que teriam sua concessão administrativa ocorrida até 27 de junho de 1997, por causa do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8213/1991.(…)

Após diversos anos de resistência por parte da magistratura, que possuía jurisprudência em sentido diverso, posto que não aceitava a tese da continuidade legislativa das normas modificativas do art. 103 e, consequentemente, do transcurso do prazo decadencial ali previsto, alguns juízes, capitaneados por decisões do Tribunal Regional da 2º Região, e das Turmas Recursais do Rio de Janeiro, passam a adotar a tese defendida pelos advogados públicos federais,”[30]

O entendimento supra se mostra mais restrito aos direitos dos segurados, uma vez que, defende-se a aplicação do prazo de decadência mesmo aos benefícios concedidos antes de sua vigência, contudo a contagem do prazo se inicia na data da edição da MP 1.523-9. Esse entendimento vem ganhado espaço nos últimos tempos, haja vista que alguns Tribunais e Juízes Federais da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência acolheram a tese inicialmente defendida pelos procuradores federais.

O entendimento está retratado no Enunciado nº 63 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro, nos seguintes termos:

“Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP nº 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/91”

José Leandro Monteiro de Macêdo se filia ao entendimento restritivo ao direito do segurado:

“A doutrina e jurisprudência nacionais, de longa data, têm entendido que havendo alteração de prazo ou introdução de novo prazo prescricional ou decadencial, a inovação se aplica aos prazos em curso, contando-se o novo prazo a partir da alteração legal. Os principais fundamentos dessa tese são; a) os prazos prescricionais e decadencial, por visar resguardar o princípio da segurança jurídica, são de interesse público, devendo ser aplicados para as relações jurídicas em curso; b) não há direito adquirido a prazos prescricional ou decadencial (prazos prescricionais e decadenciais não fazem parte do núcleo essencial do direito subjetivo); c) não há direito adquirido a regime jurídico; d) o princípio da isonomia é prestigiado com esse entendimento, já que todos irão submeter-se aos referidos prazos. Esses fundamentos doutrinários expendidos a favor dessa tese nos convencem plenamente”.[31]

Fábio Zambitte Ibrahim também é favorável a tese de que o prazo deve iniciar a partir da vigência da lei que a institui:

“À primeira vista, poderia facilmente optar o intérprete pela aplicação da legislação vigente à época do ato decisório da Previdência Social, convivendo em conjunto com os prazos imprescritíveis, de cinco ou de dez anos, no mesmo universo de segurados, dependendo da época do requerimento. Ou seja, os benefícios concedidos (ou indeferidos) antes de 27/06/1997 não teriam prazo para que fosse pleiteada a sua concessão ou revisão, enquanto os relativos ao período entre 27/06/1997 e 20/11/98, teriam prazo de dez anos, sendo os atos entre 20/11/98 e 06/02/04 com o prazo de cinco anos, e a partir de 06/02/2004, dez anos.

Não obstante a aparente lógica desta regra, sustentada por muitos e até mesmo pela jurisprudência, é a mesma incorreta. As normas legais que tratam da prescrição são normas de ordem pública, isto é, regras jurídicas de interesse precípuo da sociedade, as quais extrapolam a mera perspectiva individual, devendo atingir a todos desde já.

Não há de se falar em direito adquirido a prazos prescricionais. Ao contrário do direito ao benefício, o prazo legal de prescrição é previsão genérica de funcionamento do sistema previdenciário, sendo de pronto aplicável a todos.”[32]

Gisele Lemos Kravchychyn crítica a tese da aplicação imediata dos prazos desfavoráveis aos beneficiários, nos seguintes termos:

“Destacamos aqui que se encontra na doutrina orientação mais restritiva, defendendo que para os benefícios concedidos anteriormente a 27/06/1997, o prazo decadencial começaria a correr dessa data, como se tal fosse o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que o segurado tenha tomado conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Não nos parece justa tal interpretação, porque a lei não foi clara quanto à retroação de sua nova norma e se estaria criando uma interpretação por demais prejudicial aos aposentados e pensionistas.

Ora, a entrada em vigência da MP não pode ser considerada como o ponto destacado na lei como o início do prazo decadencial, ou seja, como o primeiro dia do mês seguinte do recebimento.

Devemos ter em mente que não estamos possibilitando a esses segurados o recebimento de valores astronômicos porque desde o início, a Lei 8.213 trouxe a determinação de prescrição.”[33]

Pois bem, exposta a divergência jurisprudencial a respeito da aplicação ou não do prazo decadencial aos benefícios previdenciários instituídos antes da vigência da lei que o instituiu, resta esclarecer que o tema, ainda não foi julgado pelo STF, todavia o Ministro Ayres Britto reconheceu a repercussão geral:

““questão constitucional posta em exame ultrapassa os interesses específicos das partes, sendo relevante sob o ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Isso porque a aplicação de prazo decadencial aos benefícios previdenciários concedidos anteriormente à sua previsão legal passa pela interpretação de temas constitucionalmente sensíveis, como o direito adquirido, a segurança jurídica e a manutenção das relações constituídas” 5 De mais a mais, a tese a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal será aplicada a numerosos benefícios previdenciários.”[34]

Vejamos a ementa do referido acórdão:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. FIXAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE 27/06/1997. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. SEGURANÇA JURÍDICA. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de aplicação do prazo decadencial estabelecido pela Medida Provisória 1.523/1997 aos benefícios previdenciários concedidos antes da respectiva vigência.”[35]

Cabe destacar que, embora o tema não tenha sido decido pelo corte suprema em levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo há a consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. [36]

Ressalta-se que a divergência jurisprudencial surgida tem caráter positivo, outrora essa divergência deve ser pacificada, afastando-se dessa forma, a sensação de insegurança atual. Bem como se espera que os guardiões da Constituição Federal, ao unificar os posicionamentos sobre o tema, além de preservar a irretroatividade da lei prejudicial, se guiem também pelo princípio da não retroação social.

Delimitado o conflito jurisprudencial, abordar-se-á a aplicação do prazo através das posteriores alterações legislativas.

4.2 DA REDUÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL PARA CINCO ANOS

Com a edição da MP 1663-15, de 22 de outubro de 1998, convertida na Lei nº 9.711, o prazo decadencial foi reduzido de dez para cinco anos. Todavia, tal prazo, segundo grande maioria da doutrina não chegou a ter eficácia, sendo de pouca relevância.

“(…) uma vez que, antes que se completasse o interregno temporal para aplicação dos efeitos legais, ou seja antes de esse prazo se consumar em 01.12.2003 (cinco anos a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do primeiro pagamento), foi publicada, em 20.11.2003, a MP 138/2003 (convertida na Lei n° 10.839/2004), que restabeleceu a redação imediatamente anterior e o prazo de dez anos inicialmente previsto (…)

Ineficaz o prazo de cinco anos, a lei acabou por não produzir qualquer alteração jurídica na sistemática da decadência, tendo-se evitado comprometimento da segurança e paz social”[37]

Nos mesmos moldes, João Batista Lazzari aduz:

“Destacamos que o elastecimento do prazo se deu antes de completos os 5 anos previstos em 1998, pela Lei 9.711, o que significa dizer que, nesse ínterim, nenhum benefício foi atingido pela materialização da decadência.

Com essa mudança nos termos do art. 103, alguns estudiosos chegaram a defender o prazo teria se reiniciado para todos os aposentados, entretanto, entendemos que a edição da MP 138/03 não significou o início de uma nova contagem, e sim, um elastecimento do prazo já corrente”.[38]

Gisele Lemos Krachychyn, em sentido semelhante, assevera que: “o elastecimento do prazo se deu antes de completos os 5 anos previsto em 1998, pela Lei nº 9.711, o que significa dizer que nesse ínterim, nenhum benefício foi atingido pela materialização da decadência.”[39]

No mesmo norte, Hermes Arrais Alencar conclui: “A decadência com prazo quinquenal aos fatos ocorridos após 23 de outubro de 1998 não se operou, porque a Medida Provisória nº 138 de 2003 restabeleceu o prazo de dez anos.”[40]

Deste modo, há o entendimento que o prazo redutivo não trouxe qualquer efeito legal, podendo se considerar apenas o prazo decenal.

4.3 DO PRAZO VIGENTE PARA REVISÃO DOS BENEFÍCIOS

Atualmente, frente à literalidade da lei, nos casos de revisão da renda mensal inicial dos benefícios concedidos depois de 28.06.1997, tem-se entendido, pela maioria da jurisprudência, que após transcurso do prazo de dez anos haverá a decadência do direito de revisar o ato de concessão do benefício.

Além da discussão de tratar-se de prazo prescricional, já abordada anteriormente, existe a discussão doutrinária se tal dispositivo é constitucional, vez que fere o princípio da intangibilidade do valor inicial do benefício.

Outro ponto controverso é a questão do ato de indeferimento do benefício, vez que a maioria da doutrina alerta que tal direito não pode ser atingido vez que preenchidos os requisitos legais para o recebimento do benefício, não se pode limitá-lo, por se tratar de um direito indisponível, protegido constitucionalmente.

Em contrapartida, há doutrinadores que acreditam que o tempo é capaz de destruir o direito ao benefício previdenciário:

“Neste ponto, verificamos que a partir do momento em que o segurado ou dependente preenche todos os requisitos necessários para a concessão do direito ao benefício, desde já começa a fluir o prazo de 10 anos, que também ocorrerá do primeiro dia útil do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação quando for deferido o pedido administrativo, ou da data do indeferimento, nos termos da segunda parte do art. 103 da Lei 8.213/1991. É bastante razoável interpretar a norma no sentido de que o segurado da previdência teria 10 anos a partir do surgimento do direito para requerer o seu benefício administrativamente, e realizado o requerimento administrativo dentro daquele prazo, ser-lhe-á concedido mais 10 anos para buscar a tutela jurisdicional. Desproporcional e contra a segurança jurídica, seria defender que o exercício deste direito fosse eterno, podendo ser suscitado a qualquer tempo; exemplificando: seria muito difícil para a autarquia previdenciária avaliar o substrato probatório dos requisitos para concessão de uma pensão por morte quando o segurado já é falecido há mais de 20 anos, e os dependentes não perseguiram a concessão daquele benefício durante todo este tempo. Seria bastante complicada qualquer organização logística de arquivamento destes documentos, assim como programação atuarial da previdência. Alguns juristas afirmam que o direito aos benefícios previdenciários não poderiam decair ou prescrever, considerando que ser trata de verba alimentar garantidora da dignidade da pessoa humana. Contudo, esse entendimento não prospera, posto que um direito ser fundado na dignidade pessoal, ou se constituir em verba de natureza alimentar não impede que sejam afetados por prazos preclusivos, tanto é assim, que o direito a propriedade sofre a prescrição aquisitiva (usucapião), direitos hereditários decaem, e verbas trabalhistas prescrevem.

Nos casos em que houve prévio requerimento administrativo, por disposição expressa do texto de lei, o prazo começa a contar do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação quando a decisão administrativa for concessiva do benefício previdenciário; ou da comunicação da decisão definitiva quando essa for denegatória”. [41]

Marcus Oriene Gonçalves Correia através de uma leitura constitucional dos direitos previdenciários aduz o inverso do entendimento supra:

“Existem, ainda vários outros exemplos desta metodologia de interpretação, como o relativo ao art. 103, da Lei 8.213/91, o que muitos têm como um dispositivo em que a prescrição atingiria o fundo de direito previdenciário. Ora, esse art. 103 é muito mal lido, mesmo porque mal redigido. Na verdade, ele não leva à conclusão da extinção do benefício, ou sua prescrição e decadência, como preferem alguns. A mim ele não sugere isso, embora muitos, inadvertidamente, entendessem dessa forma. No entanto, se essa for a forma entendida, ela não poderia ser convalidada, por um motivo muito simples: benefícios previdenciários (uma pensão ou aposentadoria, v.g) estão ligados ao próprio direito á vida e são direitos sociais que compõe o conceito de previdência, ou seja o direito fundamental previdenciário. Então, obviamente, seja porque estão ligados a um direito fundamental individual, ou seja porque estão ligados a um direito fundamental social, estes benefícios jamais poderiam ser atingidos em sua essência, deixando de existir por ausência de seu exercício por um decurso de prazo. O Máximo que se admitiria, e ainda com reservas enormes, é a prescrição das parcelas, porque na verdade, não se pode atingir a essência de direitos fundamentais por decurso de prazo. Aliás, como é de todos conhecido, os direitos humanos são imprescritíveis. Obviamente que o direito a pensão, o direito a aposentadoria, enquanto componentes do direito fundamental previdenciário, jamais poderiam ser atingidos na sua essência, havendo imprescritibilidade.”[42]

José Leandro Monteiro de Macêdo, que por sua vez acredita na imprescritibilidade do benefício em si, também assevera que se tratando do benefício previdenciário, caso houvesse prazo, tratar-se-ia de prazo prescricional e não decadencial, todavia interpreta a lei, tentando justificar o dito prazo decadencial. Para o autor, o caput do art. 103 apenas prevê prazo para que o ato administrativo que negou ou concedeu a menor um direito previdenciário se torne imutável, não havendo, portanto, qualquer limitação ao direito material.

“Com efeito, a legislação previdenciária previu prazo para reclamar as prestações devidas e não pagas, para rever o ato decisório sobre o pedido de concessão de benefício previdenciário e para a Administração Previdenciária anular o ato administrativo do qual decorram efeitos favoráveis aos beneficiários. Se a legislação previdenciária expressamente não previu prazo para o mais importante dos direitos previdenciários – que é o direito ao próprio benefício -, a interpretação correta nos parece ser no sentido de que o silêncio da lei implica a inexistência do prazo.”[43]

Deste modo, o autor defende que o prazo previsto no caput do art. 103 trata-se de um prazo decadencial, todavia ao contrário da tese defendida por outros procuradores federais, aduz que o prazo se restringe a tornar imutável o ato administrativo da previdência social que indeferiu o benefício previdenciário, sendo que o beneficiário sempre poderá fazer novo pedido de concessão do benefício.

Bem como, nos casos em que houve concessão do benefício, e que por algum motivo a renda mensal inicial foi concedida a menor, o beneficiário poderá pedir a revisão do benefício em um prazo de 10 anos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, perpetuando, nesse caso, o prejuízo ao beneficiário.

Neste último caso, José Leandro Monteiro de Macêdo, acredita que a limitação é inconstitucional:

“Entendemos que a fixação de prazo para o beneficiário rever o valor inicial do benefício viola os valores constitucionais referentes à previdência social. Com efeito, o § 11 do art. 201 da Magna Carta dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Quer a Constituição Federal que os valores sobre os quais o segurado contribui repercutam no valor do benefício, de modo que o valor do benefício reflita fielmente o esforço contributivo do segurado. Preocupada, ainda com a preservação do valor real do benefício, de tal forma que este valor corresponda precisamente ao histórico contributivo do segurado, a Constituição Federal reza que todos os salários de contribuição considerados para o cálculo do benefício serão devidamente atualizados (art. 201 § 3º). Analisando-se sistematicamente esses dispositivos constitucionais, chega-se a conclusão de que a Constituição Federal consagrou o principio da intangibilidade do valor inicial do benefício, ou seja, o benefício previdenciário deve corresponder exatamente ao esforço contributivo do segurado.”[44]

Por conseguinte, José Leandro Monteiro de Macêdo argumenta que a fixação de um prazo para o beneficiário rever o ato de concessão do benefício fere o principio constitucional da intangibilidade do valor inicial do benefício”[45]

“Entendemos que sim. O princípio da segurança jurídica, fundamento de prazos prescricional e decadencial, não deve prevalecer sobre o princípio constitucional da intangibilidade do valor inicial do benefício. Atualmente, a Administração previdenciária tem todos os elementos para rever o ato de concessão do benefício. Não há qualquer transtorno, dificuldade, insegurança que justifique a fixação de um prazo para o beneficiário corrigir o valor do seu benefício para adequar-se ao seu esforço para adequar-se ao seu esforço contributivo. Essa, “insegurança”, a nosso ver, não traz qualquer prejuízo para a Administração Previdenciária, até porque os efeitos financeiros de eventual revisão estarão jungidos ao prazo de cinco anos previsto no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991.”[46]

Avalia-se acertada a tese da inconstitucionalidade da limitação temporal para o ato de revisão da renda mensal inicial do benefício, haja vista que do mesmo modo que o benefício previdenciário é imprescritível, seu valor integral o deve ser, uma vez que se trata de um direito previdenciário retributivo, sendo que houve contribuição à previdência social e esta tem o dever de retribuir de maneira integral.

Outro ponto de questionamento é de que se o caput do art. 103 estaria adstrito a revisão da renda inicial do benefício ou se aplicaria também em atos posteriores a sua fixação.

Neste ponto Gisele Lemos Krachychyn assevera:

“Parece-nos oportuno destacar aqui os termos expressos da Lei, que tratou apenas de instituir prazo decadencial para ‘todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício.’

Podemos ver claramente que ficaram excluídos do prazo decadencial todos os atos posteriores ao ato concessão do benefício. Isso é importante ao ressalvarmos o fato de que muitas ações visam a revisão de atos praticados posteriormente à concessão dos benefícios, seja no reajustamento, modificação de moeda, aplicação de teto de pagamento, primeiro reajuste com aplicação de incremento etc.

Tais procedimentos não estão englobados na determinação genérica de ato de concessão de benefício. Eles são claramente atos posteriores, que, portanto, não foram englobados no prazo decadencial de 10 anos.

A conclusão lógica é que para esses atos posteriores não existe prazo algum no que diz respeito à decadência, apenas no tocante ao recebimento das parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, ou seja, apenas a prescrição será aplicável a tais casos.”[47]

Em sentido análogo Simone Barbisan Fortes revela que “discussões no entorno do benefício previdenciário ou de sua renda, que seja posteriores ao ato de concessão, também ficam de fora do prazo decadencial”.[48]

Todavia, tal constatação não é unanime, haja vista entendimentos de que a lei também repercute nas revisões posteriores a concessão do benefício, sendo que desde a vigência da lei corre o prazo decadencial de 10 anos para se buscar a revisão. [49]

Hélio do Vale Pereira acredita que a lei não restringiu apenas a correção da renda inicial, mas também as revisões posteriores:

“Neste rumo, é de se ponderar que a lei menciona a ‘revisão do ato de concessão do benefício’, direcionando sua aplicação quanto à critica ao valor inaugural dos proventos. Todavia não se restringem a este universo as demandas revisionais. A casuística jurisprudencial lembra casos onde o prejuízo ao direito do segurado surge no transcurso da relação jurídica previdenciária, ou seja, em momento subseqüente à implementação do benefício. Corriqueiras as situações onde o INSS deixa de conceder reajustamento ou concede-o a menor. Praticado o erro, haverá repercussão nas prestações subseqüentes.

Questionável, conseqüentemente, se o prazo decadencial aplica-se também a esta hipótese, justo que não estamos mais diante de ‘revisão do ato de concessão do benefício”.

A resposta há de ser afirmativa.

A literalidade legal, é obvio, é aspecto secundário. Prepondera a análise valorativa da lei. Pretendeu o legislador- em atitude própria da discricionariedade legislativa, inovando originalmente, no panorama jurídico – restringir temporalmente a correção da expressão monetária dos benefícios. Houve menção àquele caso mais comum: ação revisional que ataque a renda mensal inicial. Mas, não é esta a única. Os erros praticados no transcurso do vínculo securitário têm a mesma dimensão. Por identidade de razões, a conclusão não pode ser dissonante, sob pena de ofensa á lógica do sistema jurídico – que, se é sistema, não pode se compatibilizar com soluções antagônicas. Na clássica fórmula, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo.” [50]

Assim, revela-se que o prazo trazido pela MP 1.523-9 está gerando uma enorme confusão na doutrina e jurisprudência, carecendo ainda de muita discussão, vez que não há um consenso, nem sobre a natureza jurídica do prazo, como também sobre sua abrangência e constitucionalidade.

5 CONCLUSÃO

Da análise dos institutos da prescrição e da decadência do direito a revisão dos benefícios previdenciários, destaca-se as seguintes conclusões.

Ainda hoje a distinção da prescrição e da decadência não é cristalina, seja no âmbito doutrinário, seja no jurisprudencial.

Dentre todas as diferenciações trazidas a baila, a mais precisa foi a diferenciação proposta por Agnelo Amorim Filho, em que correlaciona o direito subjetivo com a ação correspondente, decorrendo daí a distinção das situações jurídicas caracterizadoras da prescrição ou da decadência.

Assim, ante a violação do direito subjetivo, o titular do direito leva a lide ao Judiciário e o faz mediante uma ação, cuja natureza é condenatória, ou seja, busca a imposição da obrigação de uma prestação, neste caso estar-se-á a falar sobre a prescrição. Diversamente ocorre se pretende o reconhecimento, alteração ou modificação de um estado jurídico, em que a ação apropriada é a de natureza constitutiva. Assim podendo-se falar em decadência.

Ademais, tendo em vista que prescrição está diretamente ligada à pretensão, conclui-se que apenas pode haver prescrição em sede de ações condenatórias, haja vista que somente as ações condenatórias constituem via hábil para resguardar direitos sujeitos a violação.

As ações constitutivas referem-se à criação, modificação ou extinção de um estado jurídico, assim não se destinam à obtenção de uma prestação. São exercitáveis somente em casos de direitos insuscetíveis de lesão, ou seja, através de direitos potestativos, os quais sofrem os efeitos da decadência.

Com a diferenciação supra, analisou-se a natureza jurídica do caput do art. 103 da lei 8213/91 concluindo-se que se está diante da violação do direito do segurado – ato concessório em desacordo com as normas legais –, logo de sua lesão surge uma pretensão, a qual somente pode ser resolvida através de uma ação condenatória, razão pela qual o prazo que tem o segurado para questionar o ato de concessão é prescricional.

Todavia, embora a natureza jurídica do prazo em questão seja prescricional, o legislador o batizou como decadencial, assim fazendo surgir discrepâncias quando da aplicação do prazo em questão, sendo que há decisões a concluir que se trata de prazo decadencial, por outro lado parte da jurisprudência reconhece o erro técnico da denominação legislada.

As sucessivas mudanças legislativas em torno do art. 103 caput, repercute em um conflito de normas no tempo, uma vez que, atualmente, a jurisprudência não está uniforme quanto à questão da aplicabilidade ou não do prazo dito decadencial antes da lei que o instituiu, sendo que o STF ainda não se posicionou sobre o tema..

O STJ por sua vez, reiteradas vezes, posicionou-se pela inaplicabilidade da decadência nos benefícios concedidos antes da vigência da lei que instituiu o prazo decadencial.

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência adota os mais variados posicionamentos não havendo um entendimento uniforme, visualizando-se ainda alguns posicionamentos desarrazoáveis em torno do assunto. Do mesmo modo os Tribunais Regionais Federais e a Justiça Comum.

Espera-se que o STF pacifique a questão sobre o tema, uma vez que atualmente os processos que versão sobre o assuntos estão sobrestados, aguardando a decisão da Suprema Corte uma vez que já se reconheceu a repercussão geral do tema.

Por derradeiro, ressalta-se que a divergência jurisprudencial surgida tem caráter positivo. Outrora essa divergência deve ser pacificada, afastando-se dessa forma, a sensação de insegurança atual, bem como se espera que os guardiões da Constituição Federal, na decisão sobre a matéria, além da natureza jurídica do instituto estudado, da irretroatividade da lei, do princípio da irredutibilidade do valor do benefício, do caráter sucessivo das prestações, levem em conta o caráter social e fundamental individual do Direito Previdenciário, uma vez que por esse caráter os benefícios não poderiam ser atingidos em sua essência pelo decurso do prazo.