Norma jurírica e estrutura da norma penal: avaliações propedêuticas à luz da teoria jurídica

Resumo: O objetivo do trabalho é apresentar, com base em revisão bibliográfica, estudo que conceitue norma jurídico-penal e caracterize a estrutura da norma jurídica, seus caracteres, funções, partes, classes etc. A revisão proposta tomou como abordagem teórica, pela hermenêutica de Paulo Nader, a tese de Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito, pela formulação prática de normas primárias e normas secundárias, embora seja essa uma estrutura una. Ainda, quanto à norma penal, foram tomados conceitos de Damásio de Jesus, dentre outros autores.

Palavras Chave: Norma jurídica; Estrutura da Norma; Norma Penal; Teoria Pura do Direito

Sumário: 1. Introdução; 2. A norma penal e a estrutura da norma jurídica; 2.1 O conceito de norma jurídica; 2.2 Caracteres das normas jurídicas; 2.3 Classificação das normas jurídicas; 2.4 Estrutura da norma jurídica; 2.5 A norma penal; 2.5.1 Caracteres das normas penais; 2.5.2 Classificação das normas penais; 3. Considerações finais; Referências

1. INTRODUÇÃO

A ordem social, em um grupo, tribo, organização ou Estado exige que sejam elaboradas normas que regulamentem as relações sociais e os aspectos, conflitos ou acordos relacionados à convivência social. Essas normas (jurídicas), inquestionavelmente necessárias, devem apontar as condutas essenciais para a manutenção da ordem social e da segurança jurídica. A normal penal é exemplo de norma jurídica que regula a vida social.

O objetivo deste trabalho é apresentar, com base em revisão bibliográfica, estudo que conceitue norma jurídico-penal e caracterize a estrutura da norma jurídica, seus caracteres, funções, partes, classes etc.

A revisão proposta tomou como abordagem teórica, pela hermenêutica de Paulo Nader, a tese de Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito, pela formulação prática de normas primárias e normas secundárias, embora seja essa uma estrutura una. Ainda, quanto à norma penal, foram tomados conceitos de Damásio de Jesus, dentre outros autores.

2. A NORMA PENAL E A ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

Este capítulo está subdivido em cinco seções e duas subseções que relacionam o conceito de norma jurídica, os caracteres, a classificação e a estrutura da norma jurídica, assim como os conceitos e arranjos relativos à norma penal.

2.1 O conceito de norma jurídica

Apropriando-se de expressão adotada por Del Vecchio, Diniz (2012, p. 362) sentencia que “a norma jurídica é a ‘coluna vertebral’ do corpo social”. Nader (2012, p. 83) aponta que “as normas […] estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo”. Citando o que diz Luijpen, Mayrink da Costa (2009, p. 345) transcreve que “a ordem jurídica é normativa porque é a encarnação do mínimo do ter-que-ser-para-o-outro, que vem a ser a existência”.

Para Mayrink da Costa (2009, p. 345), “norma jurídica é norma de Direito, do qual se constitui na expressão formal, que, como norma geral e abstrata, forma o conteúdo do direito positivo e se destina a dirimir e regular as ações na vida social”.

“Para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio na sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. […] Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social.” (NADER, 2012, p. 83).

Villoro Toranzo, citado em Mayrink da Costa (2009), diz que “norma jurídica es la formulación técnica de um esquema construído conforme a una valocaión de justicia dada por el legislador a um problema histórico concreto”. Mayrink ainda arremata a discussão ao citar Korkounov e afirmar que “as normas jurídicas são normas ‘de delimitação de interesses, fixando o limite entre o direito e o não-direito’”, que a norma jurídica demarca, separa e estrema.

Neste ponto cabe conceituar, em tempo, Instituto Jurídico, que “é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar”, segundo Nader (2012, p. 84). Para o jurista, “é uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim”. Nader ainda acrescenta que “enquanto a norma jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, poder familiar, naturalização, hipoteca etc.”.

2.2 Caracteres das normas jurídicas

Conforme Reale (2002, p. 95), “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”.

Nader (2012) considera que a bilateralidade, a generalidade, a abstratividade, a imperatividade e a coercibilidade são caracteres presentes nas diversas categorias de normas jurídicas e que esses princípios são adotados e aceitos pela maioria dos estudiosos da ciência jurídica.

Para Jesus (2010), entretanto, a norma penal, como veremos ainda neste estudo, tem como caracteres a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a abstratividade e a impessoalidade. É evidente, que, por ser a norma penal uma espécie de norma jurídica, os caracteres mencionados no quadro acima estão nela presentes.

2.3 Classificação das normas jurídicas

Nader (2012) destaca classificação apresentada por García Máynez, que “por sua clareza e objetividade, fornece ao jurista um conjunto terminológico e conceitual útil ao discurso jurídico”.

Então, segundo García Máynez, esses critérios são classificados:

a) quanto ao sistema a que pertencem;

b) quanto à fonte;

c) quanto aos diversos âmbitos de validez;

d) quanto à hierarquia;

e) quanto à sanção;

f) quanto à qualidade;

g) quanto às relações de complementação;

h) quanto as relações com a vontade dos particulares.

Quanto à classificação, igualmente vale citar Jesus (2010) do que diz respeito às normas penais, que para o doutrinador citado se classificam em normas penais incriminadoras, normas penais permissivas ou normas penais finais, complementares ou explicativas, conforme veremos em seção correspondente.

2.4 Estrutura da norma jurídica

No juízo de Nader (2012, p. 84):

“A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas tem o seu antecedente na distinção kantiana sobre os imperativos. Para o filósofo alemão, o imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga de maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária. Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõem-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja emancipar um filho, deve assinar uma escritura pública.”

Para o entendimento da estrutura da norma jurídica, neste trabalho, é preciso compreender a concepção de Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito:

“[…] em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção (KELSEN apud NADER, 2012).”

Dada a nossa iniciação “na introdução ao estudo do Direito”, somos forçados a recorrer a Nader (2012) para entendimento da divisão da norma jurídica em duas partes, “norma primária” e “norma secundária”, segundo a formulação kelseniana.

a) Norma secundária: “Dado ñP, deve ser S” – Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência moral ou material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.

b) Norma primária: “Dado Ft, deve ser P” – Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência moral e material.

Para evitar confusão na interpretação da divisão da norma jurídica em duas partes, acreditando equivocadamente existir a opção de sujeitar-se a sanção prevista ao não cumprimento da conduta imposta, Nader (2012) insiste que “a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra”.

Assim temos que ‘se A é, B deve ser, sob pena de S’, qual seja dizer ‘sob determinada condição (A), deve-se agir de acordo com o que for previsto (B), sob pena de sofrer uma sanção (S)’.

A lógica ‘se A é, B deve ser, sob pena de S’ se amolda perfeitamente à norma penal. Para Costa Jr. (2010, p. 67) “via de regra, a norma penal é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer alguma coisa; e pela sanção, que é a consequência jurídica coligada ao preceito” (COSTA JR., 2010). Segundo o autor, “para alguns, a parte dispositiva da norma é o preceito primário. E a parte sancionatória, o preceito secundário”.

Mencionada reflexão será, doravante, reelaborada à luz da dogmática jurídica idealizadas pelos juristas que trabalham o ramo incriminador do Direito, elevando novos patamares de classificação e estruturação do texto normativo penal, de modo a enquadrar, dentro da estrutura da Dogmática Jurídica, a norma penal.

2.5 A norma penal

Para Damásio de Jesus (2010, p. 56) a norma penal pode ser entendida em sentido amplo e estrito.

“Em lato sensu, norma penal é tanto a que define um fato punível, impondo, abstratamente, a sanção, como a que amplia o sistema penal através de princípios gerais e disposições sobre os limites e ampliação de normas incriminadoras.

Em sentido estrito, norma penal é a que descreve uma conduta ilícita, impondo uma sanção (sanctio juris).”

O autor citado faz observação importante quanto à peculiaridade da técnica legislativa em relação à norma penal:

“O legislador não diz expressamente que matar é crime, que é proibido matar, e sim que a ocisão da vida de uma pessoa por outra enseja a aplicação de determinada pena. Assim, o preceito imperativo que deve ser obedecido não se contém de maneira expressa na norma penal. A sanção e o comportamento humano ilícito é que são expressos.

Essa forma de elaboração legislativa deriva do princípio de reserva legal” (nullum crimen, nulla poena sine lege).

Como se vê, aquela estrutura descrita por Kelsen, na sua clássica estrutura da norma jurídica já tem uma releitura que promove uma adaptação à realidade jurídica moderna. Os fatos proibidos, ou seja as condutas que devem ser objeto de uma abstenção Ft, tem na norma penal uma descrição que subentende-se proibida e a qual é cominada uma sanção: “Dado ñP, deve ser S”, ou seja, dada a não realização da abstenção, deve ser aplicada uma sanção. Muito embora, seja clara a unicidade do preceito, a despeito de ser construído em duas partes, não ensejando qualquer possibilidade de escolha por parte do infrator.

“Não existem delitos senão aqueles definidos; os delitos são cunhados em tipos e não há atitude não há atitude humana que não seja ou ato lícito ou delito. Se a conduta dos homens não se adapta à descrição típica do legislador, deve ser considerada como lícita, repudiando-se, então, a ideia de delito. Não existem delitos por extensão, nem delitos por analogia; o que existe é uma atitude antijurídica; e se esta última não é característica e não foi objeto de uma previsão expressa em lei penal, não há delito e prevalece a liberdade” (EDUARDO J. COUTURE apud JESUS, 2010)

Deste modo, a conduta praticada deve estar em consonância com a descrição legal, nos seguintes termos “para que haja crime, é preciso uma lei anterior que o defina. Somente quando um fato se ajusta a um modelo legal de crime é que o Estado adquire o direito de punir”, diz Jesus (2010).

2.5.1 Caracteres das normas penais

A norma penal tem como caracteres a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a abstratividade e a impessoalidade. Tomando como fundamento o dizer de Jesus (2010), elaboramos o quadro 3 para relacionar cada característica.

2.5.2 Classificação das normas penais

As normas penais se classificam da na seguinte ordem:

1.) normas penais incriminadoras;

2.) normas penais permissivas;

3.) normas penais finais, complementares ou explicativas.

O quadro 4, com base nos ensinamentos de Jesus (2010), esclarece e descreve cada classificação.

Damásio de Jesus (2010, p. 60) ainda afirma que as normas penais podem ser:

“1.) gerais ou locais: segundo a extensão espacial de sua aplicação, sendo as últimas de exceção, determinadas por condições peculiares a certas regiões do Estado;

2.) comuns ou especiais: segundo a divisão do Direito Penal em Comum e Especial;

3.) completas ou incompletas: as primeiras são as que definem os crimes com todos os seus elementos; as segundas, denominadas normas penais em branco, são as de definição legal incompleta. Ex.: conhecimento prévio de impedimento (CP, art. 237), em que os impedimentos dirimentes ao matrimônio não estão previstos na norma incriminadora, mas sim no CC (art. 1.521).”

Importante ressaltar, em relação à norma penal, que as normas penais em branco ainda podem ser classificadas em sentido lato e em sentido estrito.

Conforme afirma Jesus (2010, p. 63), essas “normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo”.

“Normas penais em branco em sentido lato são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. Há pois homogeneidade de fontes, não obstante a norma depender de lei extrapenal para completar-se. […]

Normas penais em branco em sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação quanto ao órgão de elaboração legislativa.” (JESUS, 2010, p. 64).

As normas penais, estabelecem um padrão organizativo mais especializado dentro da estrutura jurídica, possibilitando uma compreensão de adequação e de punição por parte do Estado capaz de estabelecer padrões de conduta capazes de manter a paz social, fim primordial do Direito. É por essa razão que se diz que o direito penal é a ultima ratio, a ultima razão, o ultimo padrão de imposição e de punição de condutas que deve ser utilizado, devendo-se sempre serem tomados como meios para a manutenção do controle social os demais elementos de controle social, bem como os outros ramos jurídicos.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho, que teve como objetivo apresentar, através de breve revisão bibliográfica, estudo e conceito de norma jurídico-penal, assim como caracterização da estrutura da norma jurídica, podemos entender que a norma jurídica garante a ordem social através do Direito Positivo, orientando as condutas dos indivíduos, também em suas relações, através dos seus princípios basilares, de modo geral, que são a bilateralidade, a generalidade, a abstratividade, a imperatividade e a coercibilidade.

Importante destacar e enfatizar que embora a estrutura da norma jurídica seja dividida em duas partes, normas primárias e normas secundárias, estas formam uma única estrutura, são unas, conforme entendimento de conceituados doutrinadores – estando por tanto a sanção integrada – valendo dizer que ‘se A é, B deve ser, sob pena de S’, qual seja dizer ‘sob determinada condição (A), deve-se agir de acordo com o que for previsto (B), sob pena de sofrer uma sanção (S).

Quanto à norma penal o fascínio da estrutura está em apresentar classificação em normas penais incriminadoras, normas penais permissivas e normas penais finais, complementares ou explicativas, que ainda podem ser gerais ou locais, comuns ou especiais e completas ou incompletas, não obstante seja imprescindível citar as normas penais em branco.

Referências
COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia do direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo, Saraiva, 2002.

Informações Sobre os Autores

Wellington Ferreira de Melo

Possui graduação em Administração pela Fundação Universidade do Tocantins 2010 especialização em Gestão Econmica e Estratégias de Negócios pelas Faculdades Integradas de Patos 2012; Acadêmico de Direito pela Universidade Federal de Campina Grande e mestrado em Sistemas Agroindustriais pela Universidade Federal de Campina Grande

Jailton Macena de Araújo

Mestre em Ciências Jurídicas área de concentração Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraíba 2011 aprovado “com distinção”. Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera – UNIDERP 2010. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande 2007. Professor da Universidade Federal de Campina Grande. Advogado – Ordem dos Advogados do Brasil. Associado ao CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e à SBPC – Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência. Tem experiência na área de Direito Público com ênfase em Direito Administrativo atuando principalmente nos seguintes temas: políticas públicas Constituição dignidade da pessoa humana direitos sociais e desenvolvimento socioeconmico.